Urteil des FG Düsseldorf vom 05.05.2008

FG Düsseldorf: grobes verschulden, arbeitslohn, neue tatsache, sicherheit, wahrscheinlichkeit, behörde, grobe fahrlässigkeit, beweismittel, veranlagung, stadt

Finanzgericht Düsseldorf, 17 K 692/07 E

Datum:

05.05.2008

Gericht:

Finanzgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

17. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

17 K 692/07 E

Tenor:

Unter Aufhebung der Ablehnungsbescheide vom 16.01.2007 und der

Einspruchsentscheidung vom 08.02.2007 wird der Beklagte verpflichtet,

die Einkommensteuerbescheide für 2001 vom 23.09.2002 und für 2002

vom 05.12.2003 dahin zu ändern, dass die Einkünfte des Klägers aus

nichtselbständiger Arbeit um 2.013,67 DM (2001) und 1.053,78 EUR

(2002) niedriger festgesetzt werden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtserheblichkeit einer nachträglich bekannt

gewordenen Tatsache im Sinne des § 173 Abgabenordnung AO .

Die Kläger werden gemeinsam zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger hat als

Beschäftigter der Stadtsparkasse F Ansprüche aus einer betrieblichen Altersversorgung

erworben. Im Rahmen der Umstellung des Altersversorgungssystems wechselte die

Stadtsparkasse F zum 1. Januar 2001 zur Zusatzversorgungskasse Z (VK Z). Anlässlich

dieses Wechsels musste die Stadtsparkasse neben der allgemeinen Umlage in Höhe

von 4,25 % einen sog. "Nachteilsausgleich" in Höhe von 2,15 % entrichten, den sie auf

den Lohnsteuerkarten des Klägers als Teil des Arbeitslohns erfasste. Auf die

Lohnsteuerkarten als Bestandteile der Steuerakten wird verwiesen.

Zu der steuerlichen Behandlung des sog. Nachteilsausgleichs erging am 5. Dezember

2001 eine Mitteilung der Oberfinanzdirektion Düsseldorf OFD für den

Lohnsteueraußendienst (Nr. 12/2001) und am 28. Juni 2004 eine Kurzinformation

Einkommensteuer der OFD (Nr. 043/2004). In den Schreiben wird die Rechtsauffassung

vertreten, die Ausgleichszahlungen seien als Arbeitslohn anzusehen. Wegen der

weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 67 und 68 der Gerichtsakten verwiesen wird.

In den Einkommensteuerbescheiden für 2001 vom 23. September 2002, für 2002 vom 5.

Dezember 2003, für 2003 vom 12. Januar 2005 und für 2004 vom 1. August 2005

wurden die (Sonder-)Zahlungen des Nachteilsausgleichs als Arbeitslohn des Klägers

versteuert.

Von der Einbeziehung des Nachteilsausgleichs in seinen Arbeitslohn erfuhr der Kläger

erstmals auf Grund einer "Allgemeinen Information" der Stadtsparkasse vom

15. März 2006. Zeitgleich teilte der Arbeitgeber dem Kläger mit, dass die Versteuerung

fehlerhaft gewesen sei, wie sich aus dem zwischenzeitlich ergangenen Urteil des

Bundesfinanzhofs BFH vom 14. September 2005 VI R 148/98 (Bundessteuerblatt

BStBl II 2006, 532) ergebe.

Die Kläger beantragten mit Schreiben vom 23. Dezember 2006, die bestandskräftigen

Einkommensteuerbescheide der Jahre 2001 bis 2004 wegen der nachträglich bekannt

gewordenen Tatsache der lohnsteuerlichen Erfassung der Sonderumlage nach § 173

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO dahingehend zu ändern, dass die zu Unrecht erfolgte

Besteuerung dieser Sonderzahlungen an die VK Z als Arbeitslohn rückgängig gemacht

werde.

Der Beklagte (das Finanzamt FA ) lehnte den Antrag mit der Begründung ab, die

Voraussetzungen für eine Änderung nach § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO seien nicht

erfüllt; die neue Tatsache sei nicht rechtserheblich, weil auch bei früherer Kenntnis von

der Lohnversteuerung keine andere Entscheidung getroffen worden wäre.

Nach erfolglosem Einspruchsverfahren haben die Kläger Klage erhoben. Zur

Begründung tragen sie vor, die Ausgleichszahlungen des Arbeitsgebers an die VK Z

stellten keinen Arbeitslohn dar. Der BFH habe entschieden, dass Sonderzahlungen

eines Arbeitsgebers an Zusatzversorgungskassen, die anlässlich der

Systemumstellungen auf das Kapitaldeckungsverfahren, der Überführung einer

Mitarbeiterversorgung an eine andere Zusatzversorgungskasse oder anlässlich seines

Ausscheidens aus der Versorgungsanstalt des Bundes oder der Länder geleistet

würden, nicht zu Arbeitslohn bei aktiven Arbeitnehmern führten (Urteile vom

14. September 2005 VI R 32/04, BStBl II 2006, 500 und VI R 148/98, a.a.O. sowie vom

15. Februar 2006 VI R 92/04, BStBl II 2006, 528). Die bestandskräftigen

Einkommensteuerbescheide seien nach § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO wegen neuer

Tatsachen zu ändern. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH sei eine Änderung

nach dieser Vorschrift nur dann ausgeschlossen, wenn die Finanzbehörde in Kenntnis

des vollen Sachverhaltes mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gleich

entschieden hätte; die bloße Möglichkeit, dass die Behörde bei Kenntnis der neuen

Tatsache zum selben Ergebnis gekommen wäre, stehe einer Änderung nicht entgegen.

In den genannten Entscheidungen sei die Rechtslage so wiedergegeben, wie sie auch

zum Zeitpunkt des Erlasses der ursprünglichen Bescheide, deren Änderung begehrt

werde, gewesen sei; vor allem habe der BFH zuvor keine andere Rechtsauffassung

vertreten, so dass eine Änderung der Rechtslage oder der höchstrichterlichen

Rechtsprechung nicht gegeben sei. Es könne daher nicht jedenfalls nicht mit

Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Finanzbehörde bei Kenntnis der wahren

Sachlage unabhängig von der in der Einspruchsentscheidung behaupteten angeblichen

Weisungslage seinerzeit zu der gleichen Rechtserkenntnis wie der BFH gelangt wäre.

Den Nachweis der behaupteten Weisungslage sei das FA schuldig geblieben.

Soweit das FA im Verlauf des Klageverfahrens auf eine Mitteilung der

Oberfinanzdirektion für den Lohnsteueraußendienst Nr. 12/2001 und eine

Kurzinformation Einkommensteuer Nr. 043/2004 verweise, in denen die Steuerfreiheit

der in Rede stehenden Zahlungen verneint werde, handele es sich nicht um Schreiben

mit Weisungscharakter. Bestehe keine verbindliche Weisung habe jeder Sachbearbeiter

die Rechtslage einer eigenständigen und eigenverantwortlichen Prüfung und

Beurteilung zu unterziehen. Zwar könnten unverbindliche Meinungsäußerungen der

übergeordneten Behörde eine Orientierungshilfe sein, sie könnten den Bearbeiter indes

nicht von der Verpflichtung zur eigenen Prüfung und Entscheidung entbinden.

Demzufolge könne nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon

ausgegangen werden, dass die Finanzbehörde in voller Kenntnis des Sachverhaltes

gleich entschieden hätte. Zur Begründung verweisen die Kläger ergänzend auf das

Urteil des Finanzgerichts -FG- Düsseldorf vom 6. August 2007 1 K 3800/06 E, Juris). Im

Übrigen sei im Zweifel von der Rechtserheblichkeit einer Tatsache auszugehen

(BFHUrteil vom 13. Mai 1998 II R 67/96, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter

Entscheidungen des BFH BFH/NV 1999, 1); die Finanzbehörde trage insoweit die

Feststellungslast.

Entgegen der Auffassung des FA habe Vermerken auf der Lohnsteuerkarte auch nicht

entnommen werden können, dass gerade der Nachteilsausgleich der Lohnversteuerung

unterzogen worden sei. Aus dem Vermerk "ZUK STPFL. IN Z 3 ENTH." könne zwar ein

Sachbearbeiter möglicherweise erkennen, dass Beiträge an eine

Zukunftssicherungseinrichtung gezahlt worden seien. Es sei aber weder ersichtlich,

welcher Art die Einrichtung sei, noch, welche Teile in welcher Weise bzw. höher

versteuert worden seien. Als neue Tatsache sei nicht zur Kenntnis gegeben worden,

dass "irgendwelche" Zahlungen an "eine" Zukunftssicherungseinrichtung versteuert

worden seien, sondern genau die im Antrag geschilderten Sachverhalte, die zu einer

fälschlichen Versteuerung geführt hätten. Diese Informationen seien dem FA bis zur

Antragstellung nicht bekannt gewesen. Die Vermutung des FA, dass die in Rede

stehenden Zahlungen aus den Lohnabrechnungen ersichtlich gewesen seien, sei

unzutreffend. Das FA habe auch den Nachweis, dass die Tatsache nicht neu gewesen

sei, nicht erbracht. Schon der Umstand, dass die Behörde diesen Einwand nicht bereits

im Einspruchsverfahren, sondern erst im Klageverfahren geltend gemacht habe, belege

das Gegenteil.

Die Kläger beantragen,

1. den Beklagten unter Aufhebung der Ablehnungsbescheide vom

16. Januar 2007 und der Einspruchsentscheidung vom 8. Februar 2007 zu

verpflichten, die Einkommensteuerbescheide 2001 bis 2004 dahin zu ändern,

dass die Einkünfte des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit um 2.013,67 DM

(2001), 1.053,78 EUR (2002), 1.111,56 EUR (2003) und 1.169,15 EUR (2004)

niedriger festgesetzt werden,

2. im Unterliegensfall, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

1. die Klage abzuweisen,

2. im Unterliegensfall, die Revision zuzulassen.

Zur Begründung führt das FA aus, bei umfassender Kenntnis der Sachlage wäre aus

folgenden Gründen keine andere Steuerfestsetzung vorgenommen worden:

Der Stadt F sei in den Jahren 2000 bzw. 2001 anlässlich der Übertragung der

Zusatzversorgung für die Arbeitnehmer der Stadt und der Kapitalgesellschaften sowie

Einrichtungen, an denen die Stadt beteiligt ist, von Seiten der Finanzverwaltung

(Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen -NRW- bzw.

Betriebsstättenfinanzamt) mitgeteilt worden, dass die Zusatzbeiträge (Sonderumlage) im

Zeitpunkt der Zahlung lohnsteuerlich zu erfassen seien und in dem von § 40 b Abs. 2

Satz 1 Einkommensteuergesetz gezogenen Rahmen pauschaliert besteuert werden

dürften.

Zu der streitigen Problematik habe zudem eine Mitteilung der OFD für den

Lohnsteueraußendienst vom Nr. 12/2001 und eine Kurzinformation Einkommensteuer

Nr. 043/2004 vorgelegen. In diesen Unterlagen sei die Steuerfreiheit der in Rede

stehenden Zahlung verneint worden. Die Informationen der OFD hätten zwar formal

keinen Weisungscharakter, tatsächlich würden die materiellrechtlichen Hinweise jedoch

wie Weisungen behandelt. Beispielhaft werde auf die Kurzinformation

Einkommensteuer Nr. 057/2005 vom 22. Dezember 2005 über die damalige

Nichtanwendung des BFHUrteils zur Steuerfreiheit der Umlagezahlung verwiesen. Das

FA ist der Auffassung, wenn nach dem BFHUrteil vom 10. März 1999 II R 99/97 (BStBl II

1999, 433) bereits mündliche Weisungen eines Sachgebietsleiters zur Herstellung einer

eindeutigen Weisungslage ausreichten, sei nicht ersichtlich, weshalb schriftlichen

Hinweisen auf die Rechtslage bzw. zur Auffassung der Finanzverwaltung durch die

OFD eine andere Bedeutung zukommen solle. Nicht zuletzt aus der Kurzinformation Nr.

043/2004, in der auf ein Musterverfahren hingewiesen und die Zustimmung zum Ruhen

der Einsprüche erklärt werde, werde deutlich, dass die Finanzverwaltung die in Rede

stehenden Zahlungen stets als steuerpflichtigen Arbeitslohn behandelt habe.

Darüber hinaus habe der BFH bereits im Jahre 1996 zu der Frage Stellung genommen,

ob die Sonderzahlungen pauschaliert besteuert werden könnten. Er habe das

verneinende Urteil des FG Düsseldorf aufgehoben und die Sache an das Gericht

zurückverwiesen (BFH-Urteil vom 22.09.1995 VI R 52/95, BStBl II 1996, 136). Dieses

habe daraufhin entschieden, dass die Zahlungen steuerpflichtig seien, woraufhin der

BFH erneut angerufen worden sei. Letzterer habe dann - nachdem das Verfahren seit

dem Jahr 1998 anhängig gewesen sei - mit Urteil vom 14. September 2005 VI R 148/98

(a.a.O.) entschieden, dass kein steuerbarer Arbeitslohn vorliege. Es sei nicht ersichtlich,

weshalb die Finanzverwaltung von der Steuerfreiheit der Beträge hätte ausgehen

sollen, um dann vor dem BFH die gegenteilige Auffassung zu vertreten.

Zudem sei darauf hinzuweisen, dass die für die Jahre 2001 bis 2003 vorliegenden

Lohnsteuerkarten den Vermerk "ZUK STPFL. IN Z 3 ENTH." hinsichtlich der

Zukunftsleistungen enthielten. Der dort genannte Betrag sei jeweils höher als die

Ausgleichszahlung gemäß der nachgereichten entsprechenden Bescheinigung des

Arbeitsgebers. Zusätzlich sei im Jahr 2003 noch aufgeführt "Betr. Zeile 19....". Die Zeile

19 betreffe steuerfreie Beträge des Arbeitsgebers an eine Pensionskasse oder an einen

Pensionsfonds. ZUK weise auf eine ZukunftssicherungsUnterstützungskasse hin.

Danach sei auch dem FA bekannt gewesen, dass Zahlungen an eine

Zusatzversorgungskasse bzw. Zukunftssicherungs-/Unterstützungskasse erfolgt seien.

Damit sei das Merkmal des nachträglichen Bekanntwerdens einer neuen Tatsache zu

verneinen. Schließlich gehe aus der allgemeinen Information der Stadtsparkasse F vom

15. März 2006 (Bl. 128 der Gerichtsakte) hervor, dass für den Kläger die steuerliche

Behandlung der Zahlungen bereits aus den Lohnabrechnungen ersichtlich gewesen

sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 4. und 28. April 2008

verwiesen.

Das Gericht hat die Steuerakten des FA zum Verfahren beigezogen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist hinsichtlich der Streitjahre 2001 und 2002 begründet, im Übrigen ist sie

unbegründet.

Die Ablehnung der Änderung der Einkommensteuerbescheide 2001 und 2002 ist

rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 101 Satz 1

Finanzgerichtsordnung FGO ); die Sache ist spruchreif, das FA ist zur Durchführung der

geltend gemachten Änderung nach § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO verpflichtet. Die

Ablehnung der Änderung der Einkommensteuerbescheide 2003 und 2004 ist hingegen

rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO);

das FA ist insoweit zutreffend davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen

Voraussetzungen für eine Änderung dieser Bescheide gemäß § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

AO nicht vorliegen.

Gemäß § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO sind Steuerbescheide aufzuheben oder zu ändern,

soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekannt werden, die zu einer

niedrigeren Steuer führen und den Steuerpflichtigen kein grobes Verschulden daran

trifft, dass die Tatsachen oder Beweismittel erst nachträglich bekannt werden.

1. Tatsachen im Sinne dieser Vorschrift sind alle Sachverhaltsbestandteile, die Merkmal

oder Teilstück eines gesetzlichen Steuertatbestandes sein können, also Zustände,

Vorgänge, Beziehungen und Eigenschaften materieller oder immaterieller Art.

Nachträglich werden Tatsachen oder Beweismittel bekannt, wenn sie nach dem

Zeitpunkt, in dem die Willensbildung über die Steuerfestsetzung abgeschlossen ist,

bekannt werden. Hierbei kommt es nicht auf die Kenntnis des Steuerpflichtigen, sondern

allein auf die der Finanzbehörde an. Jeder Stelle innerhalb der Finanzverwaltung ist

grundsätzlich das bekannt, was sich aus dem Inhalt der von ihr geführten Akten ergibt,

ohne dass es auf die individuelle Kenntnis des Sachbearbeiters ankommt.

2. Den Steuerpflichtigen darf kein grobes Verschulden daran treffen, dass die Tatsachen

oder Beweismittel nachträglich bekannt geworden sind. Grobes Verschulden setzt

Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit voraus. Letztere liegt vor, wenn der Steuerpflichtige

die ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Verhältnissen zuzumutende Sorgfalt

in besonders schweren Maß und in nicht entschuldbarer Weise verletzt. Zweifel über

das Vorliegen eines groben Verschuldens gehen zu Lasten der Finanzbehörde

(Klein/Rüsken, AO, 9. Aufl., § 173 Rz. 120).

3. Die Änderung eines Steuerbescheides gemäß § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO setzt

zudem die Rechtserheblichkeit einer neuen Tatsache, d. h. die Ursächlichkeit der

Unkenntnis des FA von dieser Tatsache für die ursprüngliche Veranlagung voraus.

Eine Änderung nach § 173 Abs. 1 AO scheidet aus, wenn die Unkenntnis der später

bekannt gewordenen Tatsache für die ursprüngliche Veranlagung nicht ursächlich

(rechtserheblich) gewesen ist. Denn der rechtfertigende Grund für die Durchbrechung

der Bestandskraft nach § 173 AO ist nicht die Unrichtigkeit der Steuerfestsetzung selbst,

sondern der Umstand, dass die Behörde bei ihrer Entscheidung von einem

unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist. Eine Änderung ist daher nur

gerechtfertigt, wenn die Finanzbehörde bei Kenntnis des vollständigen Sachverhaltes

die Steuer zutreffend festgesetzt hätte. Eine Tatsache ist folglich nicht rechtserheblich,

wenn das FA bei ursprünglicher Kenntnis der Tatsachen und Beweismittel - mit an

Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit - nicht anders entschieden hätte, die

Entscheidung also ebenso unrichtig ergangen wäre (ständige Rechtsprechung; z.B.

BFH-Beschluss vom 10. Oktober 2007 VI B 48/06, BFH/NV 2008, 191 m.w.N.).

Wie die Finanzbehörde zur Zeit ihrer ursprünglichen Entscheidung bei Kenntnis der

Tatsache entschieden hätte, ist auf Grund objektiver Maßstäbe zu entscheiden (vgl.

Frotscher in Schwarz, AO, 11. Aufl., § 173 Rz. 31 ff mit ausführlichen Hinweisen zum

Meinungsstand). Dies muss im Einzelfall regelmäßig auf Grund des Gesetzes, wie es

nach der damaligen Rechtsprechung des BFH ausgelegt wurde, und der die

Finanzbehörden bindenden Verwaltungsanweisungen im Zeitpunkt des Erlasses des

ursprünglichen Steuerbescheides beurteilt werden; auch an Hand interner Schreiben

der Verwaltung kann festgestellt werden, wie eine die maßgebliche Rechtsfrage

offenlassende Verwaltungsanweisung von den Finanzämtern ausgelegt wurde (von

Wedelstädt in Beermann/Gosch, AO und FGO, § 173 AO Rz. 28 m.w.N.; BFH-Urteil vom

15. Dezember 1999 XI R 38/99, BFH/NV 2000, 820). Für die Rechtserheblichkeit einer

nachträglich bekannt gewordenen Tatsache kann der Stand der Rechtsprechung und

der Verwaltungserlasse im Einzelfall unerheblich sein, wenn anderweitig feststeht, dass

die Steuer auch bei rechtzeitiger Kenntnis der Tatsache nicht anders festgesetzt worden

wäre (vgl. BFH-Urteil vom 10. März 1999 II R 99/97, a.a.O. zum Fall der Weisung des

Sachgebietsleiters). Die Feststellung, wie die Behörde bei der ursprünglichen

Veranlagung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entschieden hätte, kann

nicht nur mit Hilfe ganz bestimmter Beweismittel getroffen werden (BFH-Urteil vom 15.

Dezember 1999 XI R 38/99, a.a.O.; BFH in BStBl II 1999, 433; vgl. aber Frotscher in

Schwarz, § 173 Rz. 32 - 33).

Die Änderung oder Aufhebung eines Steuerbescheides nach § 173 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1

und 2 AO ist nicht schon dann ausgeschlossen, wenn die Behörde in Kenntnis des

vollen Sachverhalts möglicherweise nicht anders entschieden hätte, sondern erst dann,

wenn dies mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Fall gewesen wäre.

Infolgedessen kommt eine Änderung oder Aufhebung in Betracht, sobald die

Finanzbehörde bei voller Kenntnis auch nur möglicherweise die Steuer anders

festgesetzt hätte. Im Zweifel ist mithin von der Rechtserheblichkeit der Tatsache

auszugehen, hat also der in § 173 AO zum Ausdruck kommende Grundsatz der

Richtigkeit der Steuerfestsetzung Vorrang (BFH-Urteil vom 13. Mai 1998 II R 67/96,

a.a.O.); die Finanzbehörde trägt insoweit die Feststellungslast (Balmes in Kühn/von

Wedelstädt, AO, § 173 Rz. 8; Koenig in Pahlke/Koenig, AO, § 173 Rz. 90).

II.

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall erweisen sich die

Ablehnungsbescheide für die Jahre 2001 - 2002 als rechtswidrig, die

Ablehnungsbescheide für 2003 - 2004 hingegen als rechtmäßig.

1. Dem FA sind mit dem Änderungsantrag der Kläger für sämtliche Streitjahre neue

Tatsachen bekannt geworden, nämlich der Lebenssachverhalt, dass Sonderzahlungen

des Arbeitgebers an die VK Z in den Streitjahren vom Kläger als Arbeitslohn versteuert

worden sind.

Dem kann das FA nicht mit Erfolg den - erstmals im Klageverfahren vorgetragenen -

Einwand entgegenhalten, aus den Vermerken auf den Lohnsteuerkarten, wonach

Zukunftssicherungsleistungen lohnversteuert worden seien, sei dieser Umstand bereits

erkennbar gewesen. Den Vermerken lässt sich allenfalls entnehmen, dass überhaupt

Zukunftssicherungsleistungen als Arbeitslohn versteuert worden sind, nicht hingegen,

dass es sich hierbei (auch) um Sonderzahlungen im Rahmen eines sog.

Nachteilsausgleichs gehandelt hat. Im Zeitpunkt der jeweiligen Veranlagung stand

folglich nicht fest, ob und ggf. in welcher Höhe Zahlungen im Rahmen des

Nachteilsausgleichs lohnversteuert worden sind. Hierüber hätte die Finanzbehörde

allenfalls Mutmaßungen anstellen können. Vermutungen, Verdachtsmomente und

Wahrscheinlichkeiten sind indes keine Tatsachen (vgl. Frotscher in Schwarz, § 173 Rz.

13).

2. Die Kläger trifft auch kein grobes Verschulden am nachträglichen Bekanntwerden der

in Rede stehenden Tatsachen. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger

die Tatsache der Versteuerung des Nachteilsausgleichs der Behörde bewusst nicht zur

Kenntnis gebracht hat.

Den Vermerken auf den Lohnsteuerkarten konnte auch der Kläger aus den oben

dargelegten Gründen nicht entnehmen, dass Sonderzahlungen im Rahmen des

Nachteilsausgleichs der Lohnsteuer unterworfen worden sind.

Soweit das FA - wiederum erstmals im Klageverfahren - meint, aus der "Allgemeinen

Information" der Stadtsparkasse F vom 15. März 2006 gehe hervor, dass für den Kläger

die steuerliche Behandlung der Zahlungen bereits aus den Lohnabrechnungen

ersichtlich gewesen sei, ist dies schon aus tatsächlichen Gründen nicht nachvollziehbar.

Diesem Schreiben zur "Versteuerung des Nachteilsausgleichs in der VK Z-Umlage"

lässt sich lediglich der Hinweis entnehmen, dass ein Nachteilsausgleich im Einzelfall

der individuellen Versteuerung unterworfen worden ist, wenn das Einkommen "VK-

Pflicht" einen bestimmten Betrag überschritten habe. Das Schreiben dürfte somit der

ersten Information der Betroffenen über den im Einzelfall versteuerten

Nachteilsausgleich gedient haben. Es spricht somit gegen die Auffassung des FA, diese

Umstände seien den Betroffenen und damit auch dem Kläger bereits aus den

Gehaltsabrechnungen bekannt gewesen.

Demzufolge kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bei Abgabe der

Steuererklärungen Kenntnis von der individuellen Versteuerung des

Nachteilsausgleichs hatte, geschweige denn, dass er diesen Umstand grob schuldhaft

dem FA nicht mitgeteilt hat.

3. Die nachträglich bekannt gewordenen Tatsachen führen zu einer niedrigeren Steuer,

da die Besteuerung des Nachteilsausgleichs als Arbeitslohn rechtswidrig war (BFH

Urteil vom 14. September 2005 VI R 148/98, a.a.O.).

4. In den Streitjahren 2001 und 2002 ist das FA zur Durchführung der begehrten

Änderung verpflichtet. Die neuen Tatsachen - Zahlung einer Sonderumlage als Teil des

besteuerten Arbeitslohns - sind rechtserheblich; nach den in diesen Jahren gegebenen

Umständen kann nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit

ausgeschlossen werden, dass das FA die Umlage nicht als Arbeitslohn erfasst hätte.

Die Sache ist spruchreif.

Zu den insoweit maßgeblichen Zeitpunkten, nämlich den Veranlagungen in den Jahren

2002 und 2003, fehlten nicht nur - unstreitig - eine einschlägige Rechtsprechung des

BFH, sondern auch bindende Verwaltungsanweisungen oder sonstige - dem

Veranlagungssachbearbeiter zugängliche - Anhaltspunkte für eine maßgebliche

Rechtsauffassung der Finanzverwaltung. Unabhängig davon, ob es sich bei der

Mitteilung für den Lohnsteueraußendienst Nr. 12/2001 um eine Verwaltungsanweisung

handelt, ist Adressat der Mitteilung nicht der Veranlagungssachbearbeiter, sondern der

Lohnsteueraußenprüfer. Demzufolge kann nicht davon ausgegangen werden, dass der

jeweils zuständige Veranlagungssachbearbeiter von dieser Mitteilung Kenntnis gehabt

haben könnte. Ebenso wenig kann dessen Kenntnis von den seitens der Behörde

angeführten Verfahren beim FG Düsseldorf zu Az. 12 K 7182/95 L (Urteil vom 17.

September 1996; aufgehoben durch BFH-Urteil vom 14. September 2005 VI R 148/98,

a.a.O.) bzw. 15 K 6297/03 L (Urteil vom 25. August 2005, Entscheidungen der

Finanzgerichte 2005, 1769) sowie vom Schriftverkehr Dritter (Stadt F) mit dem

Finanzministerium des Landes NRW angenommen werden. Unerheblich ist auch,

welche Auskunft ein Veranlagungssachbearbeiter hinsichtlich der Beurteilung der in

Rede stehenden Rechtsfrage von Seiten des Lohnsteuerreferats der OFD erhalten

hätte, da ein solches Auskunftsersuchen nicht unterstellt werden kann. Auf der

Grundlage der dargelegten Gesamtumstände ist nicht mit der erforderlichen Sicherheit

feststellbar, wie der Veranlagungssachbearbeiter entschieden hätte. Dies geht - wie

dargelegt - zu Lasten der Finanzbehörde, die insoweit die Feststellungslast trägt.

5. In den Streitjahren 2003 - 2004 besteht keine Verpflichtung des FA, die

bestandskräftigen Einkommensteuerbescheide zu Gunsten der Kläger zu ändern. Das

Gericht ist insoweit nach Durchführung der mündlichen Verhandlung davon überzeugt,

dass das FA bei Kenntnis der Tatsache, dass in den bescheinigten und erklärten

Arbeitslöhnen des Klägers Sonderzahlungen des Arbeitgebers an die VK Z enthalten

sind, den Arbeitslohn nicht um diesen Nachteilsausgleich gemindert, sondern mit an

Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Einkommensteuer ebenso (falsch)

festgesetzt hätte, wie dies ohne Kenntnis der Tatsache geschehen ist.

In Abweichung zu dem in den vorangegangenen Streitjahren maßgeblichen

Sachverhalt lag im Zeitpunkt des Erlasses der Einkommensteuerbescheide 2003 und

2004 im Jahre 2005 die Kurzinformation Einkommensteuer der OFD (Nr. 043/2004) vom

28. Juni 2004 vor. In der Mitteilung ist zur Steuerpflicht des Nachteilsausgleichs beim

Wechsel auf die VK Z ausgeführt, dass diese "Umlage nach Auffassung der

Finanzverwaltung als Arbeitslohn der Beschäftigten zu beurteilen" ist. Ferner wird auf

ein beim FG Düsseldorf anhängiges Musterverfahren hingewiesen und mitgeteilt,

Einsprüche könnten nach § 363 Abs. 2 Satz 3 AO ruhen. Zudem enthält diese Unterlage

die Anweisung, "Aussetzung der Vollziehung ist nicht zu gewähren".

Der Kurzinformation lässt sich die maßgebliche Rechtsauffassung der

Finanzverwaltung zur Steuerpflicht der Sonderumlage zweifelsfrei entnehmen. Wenn

Einsprüche ruhen sollten und der Sachbearbeiter angewiesen wurde, die Aussetzung

der Vollziehung nicht zu gewähren, beinhaltet dies zwingend, dass die Sonderzahlung

als steuerpflichtiger Arbeitslohn zu behandeln ist. Auf derartige Mitteilungen im

(elektronischen) Informationssystem der Finanzverwaltung in NRW hat der jeweilige

Bearbeiter im Veranlagungsbereich unmittelbaren Zugriff. Nach Auffassung des Senats

ist bei Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalles und der gebotenen

typisierenden Betrachtung des hypothetischen Kausalverlaufs davon auszugehen, dass

diese Kurzinformation bei Prüfung der maßgeblichen Rechtsfrage vom Bearbeiter des

Veranlagungsbezirks beachtet worden wäre und sich dieser mit an Sicherheit

grenzender Wahrscheinlichkeit nicht über die darin zum Ausdruck kommende

Rechtsauffassung der Finanzverwaltung hinweggesetzt hätte. Dies hätte zur Folge

gehabt, dass die Umlage als steuerpflichtiger Arbeitslohn behandelt worden wäre

(ebenso im Ergebnis FG Düsseldorf, Urteil vom 30. November 2006, 8 K 2386/06 E, n.

V.; a. A. FG Düsseldorf, Urteil vom 6. August 2007, 1 K 3800/06 E, a.a.O.). Ob es sich

bei der Kurzinformation Einkommensteuer dem Rechtscharakter nach um eine

Verwaltungsanweisung handelt bzw. derartige Mitteilungen "praktisch" wie

Verwaltungsanweisungen behandelt werden (vgl. hierzu im Einzelnen FG Düsseldorf,

Urteil vom 6. August 2007, 1 K 3800/06 E, a.a.O.), kann nach Auffassung des Senats

dahinstehen. Denn die Feststellung, wie die Behörde bei der ursprünglichen

Veranlagung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entschieden hätte, kann

nicht nur mit Hilfe ganz bestimmter Beweismittel getroffen werden (BFH-Urteil vom 15.

Dezember 1999 XI R 38/99, a.a.O.; BFH in BStBl II 1999, 433).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.

IV.

Die Revision wird für alle Streitjahre wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen

(§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Die zur Frage der Rechtserheblichkeit nachträglich bekannt

gewordener Tatsachen in Einzelfragen vertretenen unterschiedlichen Auffassungen

(vgl. Nachweise bei Frotscher in Schwarz, § 173 Rz. 31 ff) bedürfen der

höchstrichterlichen Klärung, zumal zum entscheidungserheblichen Sachverhalt

divergierende finanzgerichtlichen Entscheidungen getroffen worden sind (Senatsurteil

bzw. Urteile des FG Düsseldorf vom 30. November 2006, 8 K 2386/06 E und vom 6.

August 2007, 1 K 3800/06 E, a.a.O.) und eine Vielzahl gleichgelagerter

Rechtsbehelfsverfahren anhängig sind.