Urteil des FG Düsseldorf vom 12.01.2006

FG Düsseldorf: wiedereinsetzung in den vorigen stand, einkünfte, neue tatsache, grobes verschulden, soziale sicherheit, verfassungskonforme auslegung, gesetzliche frist, einspruch, steuervergütung

Finanzgericht Düsseldorf, 14 K 4361/05 Kg

Datum:

12.01.2006

Gericht:

Finanzgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

14. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

14 K 4361/05 Kg

Tenor:

Der Beklagte wird unter Änderung des Bescheides vom 18. August 2005

in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21. September 2005

verpflichtet, Kindergeld für das Kind Angela zusätzlich für den Zeitraum

Januar 2004 bis Juni 2004 in gesetzlicher Höhe zu gewähren.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 2/3 und der Beklagte zu

1/3.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der

Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des

jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger

vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger bezog fortlaufend Kindergeld für seine am 20. Januar 1984 geborene

Tochter Angela, die sich in den Jahren 2003 und 2004 in einer Berufsausbildung

befand.

Nach der Vorlage der Gehaltsabrechnung der Tochter für das Jahr 2003 hob der

Beklagte im Bescheid vom 8. Juni 2004 die Kindergeldfestsetzung rückwirkend ab 1.

Januar 2003 gemäß § 70 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auf. Zur

Begründung führte er aus, es sei nachträglich bekannt geworden, dass die Einkünfte

und Bezüge des Kindes den für das Jahr 2003 maßgeblichen Grenzbetrag von 7.188

Euro überschreiten.

Am 25. Juni 2005 beantragte der Kläger die Gewährung von Kindergeld für die Jahre

2003 und 2004 und machte geltend, in beiden Jahren lägen die

Ausbildungsvergütungen abzüglich der Werbungskostenpauschale und

Sozialversicherungsbeiträge mit 6.036 Euro bzw. 6.647 Euro unter den maßgeblichen

Einkunftsgrenzen.

Der Beklagte nahm im Bescheid vom 18. August 2005 lediglich eine

Kindergeldfestsetzung ab dem 1. Juli 2004 vor und lehnte im Übrigen eine Festsetzung

ab. Einem Kindergeldanspruch für die Zeit vor Juli 2004 stehe die Bindungswirkung des

Bescheides vom 8. Juni 2004 entgegen.

Gegen den Bescheid legte der Kläger fristgerecht Einspruch ein. Zur Begründung

machte er geltend, aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG)

ergebe sich, dass der Bescheid vom 8. Juni 2004 rechtswidrig gewesen sei. Deshalb

könne er auch keine Bestandskraft entwickeln. Zudem sei in dem Bescheid nur dass

Kindergeld für das Jahr 2003 abgelehnt worden, nicht aber für das Jahr 2004.

In der Einspruchsentscheidung vom 21. September 2005 wies der Beklagte den

Einspruch zurück und führte aus: Die Bestandskraft des Bescheides vom 8. Juni 2004

bestehe bis einschließlich des Monats seiner Bekanntgabe, vorliegend also bis Juni

2004. Die Änderung einer bestandskräftigen Kindergeldfestsetzung sei nur möglich,

wenn als Rechtsgrundlage eine Korrekturnorm existiere, was hier nicht der Fall sei.

§ 70 Abs. 2 EStG greife nicht, da die Änderung einer Rechtsauffassung, wie sie durch

den Beschluss des BVerfG vom 11. Januar 2005 eingetreten sei, keine Änderung in der

für die Kindergeldfestsetzung erheblichen Verhältnisse darstelle.

§ 70 Abs. 3 EStG ermögliche nur eine zukünftige Korrektur auf Grund materieller Fehler

der letzten Festsetzung.

Gemäß § 70 Abs. 4 EStG sei die Kindergeldfestsetzung aufzuheben oder zu ändern,

wenn nachträglich bekannt werde, dass die Einkünfte und Bezüge des Kindes den

Grenzbetrag nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG über- oder unterschritten. Vorliegend fehle

es an einer solchen nachträglichen Änderung der Einkünfte-/Bezügesituation.

Schließlich scheide auch eine Änderung nach § 173 Abs. 1 Nr. 2 der Abgabenordnung

(AO) aus, da die Änderung einer Rechtssauffassung keine neue Tatsache darstelle.

Mit seiner am 19. Oktober 2005 erhobenen Klage macht der Kläger geltend:

Auf Grund der Entscheidung des BVerfG stehe nachträglich fest, dass

Sozialversicherungsbeiträge nicht in die Bemessungsgrundlage bei der Ermittlung der

Einkünfte und Bezüge einzubeziehen seien. Da das BVerfG ausgeführt habe, dass die

steuerrechtliche Norm schon immer entsprechend seiner Entscheidung auszulegen

gewesen sei, hätten von Anfang an keine Einkünfte vorgelegen, die den Grenzbetrag

überschritten. § 70 Abs. 4 EStG und § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO seien deshalb nicht

einschlägig.

Darüber hinaus sei der Beklagte nach § 48 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

(VwVfG) zu einer Korrektur der rechtswidrigen Entscheidung verpflichtet. Die genannte

Vorschrift finde als allgemeine Regelung auch auf Kindergeldfestsetzungen

Anwendung, da die Kindergeldvorschriften des EStG eine reine Rechtswegzuweisung

darstellten.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Änderung des Bescheides vom 18. August 2005 in Gestalt der

Einspruchsentscheidung vom 21. September 2005 zu verpflichten, Kindergeld für

das Kind Angela zusätzlich von Januar 2003 bis Juni 2004 festzusetzen,

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt er Bezug auf die Einspruchsentscheidung.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist teilweise begründet.

Der Kläger hat auf Grund seines Antrages vom 25. Juni 2005 einen Anspruch auf

Kindergeld auch für den Zeitraum Januar 2004 bis Juli 2004. Insoweit hindert die

Bestandskraft des Aufhebungsbescheides vom 8. Juni 2004 die Kindergeldgewährung

nicht, da § 70 Abs. 4 EStG eine entsprechende Korrektur ermöglicht. Für das Jahr 2003

steht demgegenüber einer Kindergeldfestsetzung die Bindungswirkung des

vorgenannten Bescheides entgegen und es ist auch keine der Korrekturnormen des

EStG oder der AO einschlägig.

Materiell-rechtlich sind die Voraussetzungen für ein Kindergeldanspruch sowohl im Jahr

2003 als auch im Jahr 2004 erfüllt. Im Streitfall hat sich nach Erlass des

Aufhebungsbescheides herausgestellt, dass die Einkünfte und Bezüge des Kindes

unter Berücksichtigung der nach dem Beschluss des BVerfG vom 10. Januar 2005 2

BvR 167/02 (Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des

Bundesfinanzhofs - BFH/NV - 2005, Beilage 3, 260 bis 266) nicht in die

Bemessungsgröße des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG einzubeziehenden gesetzlichen

Sozialversicherungsbeiträge die maßgeblichen Grenzbeträge von 7.188 Euro für 2003

und 7.680 Euro für 2004 unterschreiten. Dies ist zwischen den Beteiligten auch

unstreitig.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) kommt einer

bestandskräftigen Entscheidung über die Aufhebung einer Kindergeldfestsetzung

Bindungswirkung bis zum Ende des Monats seiner Bekanntgabe, vorliegend also bis

Juni 2004 zu. Auf einen danach erneut gestellten Antrag kann - soweit keine die

Bestandskraft durchbrechende Korrekturnorm einschlägig ist - Kindergeld nur

rückwirkend ab dem auf die Bekanntgabe des Bescheides folgenden Monat bewilligt

werden (vgl. BFH-Urteile vom 25. Juli 2001 VI R 78/98, Sammlung der Entscheidungen

des Bundesfinanzhofs - BFHE - 96, 253, Bundessteuerblatt - BStBl - II 2002, 88; vom 28.

Januar 2004 VIII R 12/03, BFH/NV 2004, 786).

Der Bescheid vom 8. Juni 2004 ist bestandskräftig. Der Kläger hat gegen den Bescheid,

der mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehen ist, nicht innerhalb

der Monatsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 1 AO Einspruch eingelegt.

Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 110 AO

sind nicht erfüllt. Der neue Antrag vom 25. Juni 2005 könnte zwar möglicherweise als

Einspruch und somit als Nachholung der versäumten Rechtshandlung i. S. des § 110

Abs. 2 Satz 3 AO angesehen werden. Auch war die Jahresfrist seit dem Ende der

versäumten Handlung (§ 110 Abs. 3 Satz 1 AO) im Zeitpunkt der Antragstellung noch

nicht abgelaufen.

Jedoch war der Kläger nicht ohne Verschulden gehindert, die gesetzliche Frist - hier die

Einspruchsfrist - einzuhalten. Eine Fristversäumnis ist nur dann als entschuldigt

anzusehen, wenn sie durch die äußerste, den Umständen des Falles angemessene und

vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhindert werden konnte (vgl. z. B. BFH-

Urteil vom 20. Februar 2001 IX R 48/98, BFH/NV 2001, 1010). Nach der ständigen

Rechtsprechung des BFH kann ein Irrtum über die materielle Rechtslage eine

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand grundsätzlich nicht rechtfertigen (vgl. BFH-Urteil

vom 9. November 1990 III R 103/98, BFHE 162, 183, BStBl II 1991, 168). Diese

Auffassung hält der Senat für zutreffend, weil in diesen Fällen regelmäßig nur ein Irrtum

über die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs vorliegt. Da das Steuerrecht davon

ausgeht, dass es grundsätzlich Sache des Adressaten eines Verwaltungsaktes ist,

seine Interessen durch die fristgerechte Einlegung von Rechtsbehelfen und

Rechtsmitteln zu wahren, muss dieser auch das Risiko für seine Handlungen bzw.

Unterlassungen tragen.

Dieser Grundsatz gilt auch in Fällen wie dem Streitfall, in dem sich der Kläger letztlich

über die Verfassungsmäßigkeit bzw. Verfassungswidrigkeit eines Steuergesetzes irrte.

Diese Auffassung findet ihre Bestätigung in § 79 Abs. 2 Satz 1 des

Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGE). Danach können nicht mehr

anfechtbare Entscheidungen, die auf einer für nichtig erklärten Norm beruhen, in ihrer

Existenz nicht mehr in Frage gestellt werden. Das BVerfG entnimmt § 79 Abs. 2

BVerfGG den allgemeinen Vorrang der Erhaltung des Rechtsfriedens, auch wenn er zur

Beibehaltung der Wirkungen fehlerhafter Akte der öffentlichen Gewalt führt (vgl. BVerfG-

Beschluss vom 21. Mai 1974, 1 BvL 22/71, Entscheidungssammlung des

Bundesverfassungsgerichts

- BVerfGE - 37, 217, 263; zuletzt auch Beschluss vom 6. Dezember 2005 1 BvR

1905/02, Pressemitteilung Nr. 129/2005). § 79 Abs. 2 BVerfGG ist entsprechend

anzuwenden, wenn das BVerfG nicht die Norm selbst, sondern eine bestimmte

Auslegungsvariante der Norm für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt hat (vgl.

BVerfG-Beschluss vom 6. Dezember 2005, a.a.O.). Diese Regelung bedeutet für das

Steuerrecht, dass eine Nichtigkeitserklärung oder verfassungskonforme Auslegung nur

denjenigen zugute kommt, die gegen die auf dieser Norm beruhenden Steuerbescheide

Rechtsbehelfe oder Rechtsmittel eingelegt haben. Eine andere Beurteilung stünde im

Widerspruch zu dem vom Gesetzgeber im § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG erlassenen

"Wiederaufrollungsverbot" (vgl. Urteil des Finanzgerichts - FG - Nürnberg vom 23.

Oktober 1992 VII 83/92, n. v., juris-Dokument Nr. DVRE000120671). Der Ausgleich

fehlerhafter rechtlicher Beurteilungen ist nicht Aufgabe der

Wiedereinsetzungsvorschriften (vgl. BFH, BFHE 162, 183, BStBl II 1991, 168).

Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass die Rechtslage im höchsten Maße unsicher ist

und die Frist versäumt wird, weil es der Betroffene aufgrund vertretbarer rechtlicher

Überlegungen unterlässt, einen Rechtsbehelf einzulegen (vgl. BFH-Urteil vom 14.

Dezember 1989 III R 116/85, BFH/NV 1990, 530). Dieser Ausnahmefall greift hier schon

deshalb nicht, weil der Kläger nicht geltend macht, er hätte nach dem Ergehen des

Bescheides vom 8. Juni 2004 eine Rechtslage vorgefunden, die unsicher gewesen sei

und es deshalb von ihm unterlassen worden sei, Einspruch einzulegen.

Der für die verspätete Einspruchseinlegung ursächliche Rechtsirrtum ist auch nicht

deshalb entschuldbar, weil er durch ein Verhalten der Behörde veranlasst worden ist.

Ein Fehlverhalten des Beklagten käme allenfalls dann in Betracht, wenn er es

pflichtwidrig unterlassen hätte, den Kläger auf die verfassungsrechtlichen Bedenken

und die spätestens ab Februar 2002 anhängige Verfassungsbeschwerde hinzuweisen

(§ 89 AO) oder seiner Begründungspflicht (§§ 121 Abs. 1, 126 Abs. 3 AO) nicht

nachgekommen wäre (dies bejahend Geckle/Schneider, Die Information über Steuer

und Wirtschaft 2005, 495). Nach § 89 AO trifft die Behörde die Verpflichtung, die

Beteiligten bei der Abgabe von Erklärungen und der Stellung von Anträgen zu beraten,

wenn diese offensichtlich nur versehentlich oder aus Unkenntnis unterblieben oder

unrichtig abgegeben worden sind, und den Beteiligten, soweit erforderlich, über ihre

Rechten und Pflichten Auskunft zu geben. Die Auskunfts- und Betreuungspflichten sind

auf die formellen Rechte und Pflichten der Beteiligten beschränkt (vgl.

Klein/Brockmeyer, AO, 8. Aufl., § 89 Rn. 4; Kurella in Pump/Leibner, AO, § 89 Rz.9; a. A.

Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 89 Rz. 37). Eine Verpflichtung, den Bürger

unaufgefordert auf die materielle Rechtlage hinzuweisen, kann aus § 89 AO nicht

abgeleitet werden (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Oktober 2003 III ZR

420/02, Die öffentliche Verwaltung, 2004, 217). Ebenso hat der Beklagte seine

Begründungspflicht gemäß § 121 Abs. 1 AO nicht verletzt, indem er keinen Hinweis auf

das Verfahren vor dem BVerfG erteilt hat. Nach § 121 Abs. 1 AO ist ein Bescheid zu

begründen, soweit dies zu seinem Verständnis erforderlich ist. Dem Bescheid vom 8.

Juni 2004 ist die Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung zu

entnehmen. Weshalb der Beklagte diese Rechtsauffassung vertreten hat, musste er

nicht im einzelnen darlegen. Insoweit wäre es Sache des Klägers gewesen, auf Grund

der Begründung die Hintergründe zu erfragen und - im Einspruchsverfahren - dazu

Stellung zu nehmen.

Eine Änderungsmöglichkeit des vorausgegangenen bestandskräftigen Bescheides

besteht nur für den Zeitraum Januar 2004 bis Juni 2004 gemäß § 70 Abs. 4 EStG. Nach

dieser Änderungsvorschrift ist eine Kindergeldfestsetzung aufzuheben oder zu ändern,

wenn nachträglich bekannt wird, dass die Einkünfte und Bezüge den Grenzbetrag nach

§ 32 Abs. 4 Satz 2 EStG über- oder unterschreiten. Die Vorschrift soll sicher stellen,

dass eine Kindergeldfestsetzung für ein volljähriges Kind auch nach Ablauf des

Kalenderjahres korrigiert werden kann, wenn die Einkünfte und Bezüge des Kindes den

Grenzbetrag entgegen einer früheren Prognose der Familienkasse über- oder

unterschreiten. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass eine steuerliche

Entscheidung wegen des Jährlichkeitsprinzips grundsätzlich rückblickend erfolgt, die

Steuervergütung für Kindergeld jedoch bereits im Laufe des Kalenderjahres monatlich

gezahlt wird (Bundestagsdrucksache 14/6160, S. 14) und eine abschließende

Entscheidung darüber, ob die Einkünfte und Bezüge des Kindes den Jahresgrenzbetrag

überschreiten oder nicht, regelmäßig erst nach Ablauf des betreffenden Kalenderjahres

getroffen werden kann (vgl. BFH-Urteile vom 26. Juli 2001 VI R 55/00, BFHE 196, 270,

BStBl II 2002, 86; vom 30. November 2004 VIII R 6/03, BFH/NV 2005, 890). Vor Ablauf

des Kalenderjahres steht die tatsächliche Höhe der Einkünfte und Bezüge zwangsläufig

nicht fest, vielmehr ist insoweit nur eine mehr oder weniger sichere Prognose möglich,

nach der die Familienkasse die Entscheidung über die Gewährung oder

Nichtgewährung des Kindergeldes für das noch laufende Kalenderjahr trifft. Insofern

wird die tatsächliche Höhe der Einkünfte und Bezüge nach Ablauf des betreffenden

Kalenderjahres gegenüber der Prognoseentscheidung zwangsläufig nachträglich

bekannt. Damit eröffnet § 70 Abs. 4 EStG stets eine Berichtigungsmöglichkeit, soweit

die abschließende Überprüfung nach Ablauf des Jahres ein Unter- oder Überschreiten

des Grenzbetrages abweichend von der Prognoseentscheidung ergibt. Dies gilt nach

der vom Senat als zutreffend erachteten Entscheidung des BFH vom 26. Juli 2001 VI R

55/00 (a. a. O.) auch dann, wenn die Familienkasse bei ihrer Prognoseentscheidung

voraussichtliche Aufwendungen des Kindes als Werbungskosten berücksichtigt hat, die

bei abschließender Prüfung nicht als Werbungskosten abzugsfähig sind, insoweit also

ihre Rechtsauffassung geändert hat. Entsprechendes muss auch für den umgekehrten

Fall gelten, dass bestimmte Aufwendungen im Rahmen der Prognoseentscheidung als

nicht abzugsfähig behandelt wurden, was sich nachträglich als rechtlich unzutreffend

herausstellt. Insofern tragen derartige Prognoseentscheidungen in tatsächlicher und

rechtlicher Hinsicht den Charakter der Vorläufigkeit in sich. Der Auffassung des

Beklagten und gegenteiligen Literaturmeinungen (vgl. DAFamEStG 70.6 Satz 6 1.

Spiegelstrich; Seewald/Felix, Kindergeldrecht, § 70 EStG Rn. 72;

Lange/Novak/Sander/Stahl/Weinhold, Kommentar zum Kindergeldrecht im öffentlichen

Dienst, § 70 EStG III/A. 90, S. 88), wonach § 70 Abs. 4 EStG deshalb nicht zum Tragen

komme, weil die auf Grund des Beschlusses des BVerfG geänderte Rechtsauffassung

kein nachträgliches Bekanntwerden im Sinne der Vorschrift darstelle, vermag der Senat

demgegenüber nicht zu folgen.

Nach den vorstehenden Grundsätzen handelt es sich bei der Aufhebung der

Kindergeldfestsetzung im Bescheid vom 8. Juni 2004 für das Jahr 2004 um eine

Prognoseentscheidung des Beklagten, die auf Grund des nachträglichen

Bekanntwerdens des Unterschreitens des Grenzbetrages abzuändern ist.

Demgegenüber stellt die behördliche Entscheidung für das Jahr 2003 keine

Prognoseentscheidung dar und ist deshalb einer Änderung nach § 70 Abs. 4 EStG nicht

zugänglich. Zum Zeitpunkt der Entscheidung im Juni 2004 war der maßgebliche

Beurteilungszeitraum für die Einkommensgrenze bereits abgelaufen, sodass die

Entscheidung keine Prognose zum Inhalt hatte. Das fehlende Bekanntsein der

Verpflichtung, die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge nicht in die

Bemessungsgrundlage einzubeziehen, rechtfertigt nach Ablauf des Prognosezeitraums

keine Änderung nach § 70 Abs. 4 EStG (anders wohl Geckle/Schneider, a.a.O.).

Für das Jahr 2003 ergibt sich eine Änderungsmöglichkeit auch nicht aus § 70 Abs. 2

EStG. Danach ist die Festsetzung von Kindergeld zu ändern oder aufzuheben, soweit

sich die für den Anspruch auf Kindergeld erheblichen Verhältnisse nach Ergehen der

Festsetzung geändert haben (vgl. BFH-Urteil vom 26. Juli 2001 VI R 164/98, BFHE 196,

257, BStBl II 2002, 89). Die Aufhebung der Änderung erfolgt mit Wirkung vom Zeitpunkt

der Änderung der Verhältnisse. Eine Änderung der Verhältnisse im Sinne des § 70 Abs.

2 EStG ist die Änderung der (persönlichen) tatsächlichen oder auch rechtlichen

Verhältnisse des Anspruchsberechtigten oder des Kindes (vgl. BFH-Urteil vom 25. Juli

2001, VI R 18/99, BFHE 196, 260, BStBl II 2002, 81; Beschluss des FG Düsseldorf vom

14. April 1998 14 V 904/98 A (KG), Entscheidungen der Finanzgerichte 1998, 1072).

Ändern sich die Verhältnisse, die der ursprünglich rechtmäßigen Kindergeldfestsetzung

zugrunde lagen, wird die Festsetzung in der Regel rechtwidrig. Es besteht deshalb die

Notwendigkeit, die Festsetzung durch Aufhebung oder Änderung den tatsächlichen

Verhältnissen anzupassen. Die Vorschrift ist eine spezialgesetzliche Regelung zur

Aufhebung eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung bei nachträglicher Veränderung

der Verhältnisse. Die Vorschrift greift nicht, wenn nachträglich festgestellt wird, dass das

Recht von Anfang an unrichtig angewandt worden ist, also eine fehlerhafte

Rechtsanwendung korrigiert werden soll (vgl. Bergkemper in Herrmann/Heuer/Raupach,

Kommentar zur Einkommensteuer und Körperschaftsteuer, § 70 Anm. 13; Felix in

Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, § 70 Rdnr. C 8;

anders im Hinblick auf den Beschluss des BVerfG vom 10. Januar 2005 2 BvR 167/02

wohl Wenner, Soziale Sicherheit 2005, 176 ohne nähere Begründung).

Im Streitfall liegt eine Änderung der maßgeblichen Verhältnisse nicht vor. Die eigenen

Einkünfte der Tochter haben sich gegenüber den Verhältnissen im Zeitpunkt der

Entscheidung des Beklagten im Juni 2004 nicht geändert. Der Beklagte ist lediglich

zunächst zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Sozialversicherungsbeiträge in der

Grenzbetragsberechnung nicht zum Ansatz kommen.

Eine Änderungsmöglichkeit besteht auch nicht nach § 70 Abs. 3 EStG. Nach dieser

Vorschrift können materielle Fehler der letzten Festsetzung durch Neufestsetzung oder

durch Aufhebung der Festsetzung beseitigt werden. Neu festgesetzt oder aufgehoben

wird mit Wirkung ab dem auf die Bekanntgabe der Festsetzung oder der Aufhebung der

Festsetzung folgenden Monat. Die Vorschrift setzt nach ihrem Wortlaut eine positive

Kindergeldfestsetzung voraus und kann daher zur Korrektur eines rechtswidrigen

Ablehnungs- oder Aufhebungsbescheides - wie im Streitfall - nicht herangezogen

werden (vgl. BFH-Urteile vom 25. Juli 2001 VI R 78/98, BFHE 196/253, BStBl II 2002,

88; vom 21. Januar 2004 VIII R 15/02, BFH/NV 2004, 910).

Als Rechtsgrundlage für eine Änderung der Kindergeldfestsetzung 2003 kommt auch §

173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO nicht in Betracht. Die Vorschrift findet grundsätzlich neben

den Änderungsvorschriften des EStG Anwendung (vgl. BFH, BFHE 196, 260, BStBl II

2002, 81 m. w. N.). Nach ihr sind Steuerbescheide bzw. Kindergeldbescheide als

Festsetzung einer Steuervergütung (§§ 31 Satz 3 EStG, 155 Abs. 4 AO) aufzuheben

oder zu ändern, soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekannt werden, die

zu einer niedrigeren Steuer bzw. vorliegend höheren Steuervergütung führen und den

Steuerpflichtigen kein grobes Verschulden trifft, dass die Tatsachen/Beweismittel erst

nachträglich bekannt werden. "Tatsache" ist jeder Lebensvorgang, der insgesamt oder

teilweise den gesetzlichen Steuertatbestand oder ein gesetzliches Merkmal dieses

Tatbestandes erfüllt, also Zustände, Vorgänge, Beziehungen, Eigenschaften materieller

oder immaterieller Art (vgl. BFH-Urteile vom 31. März 1981 VII R 1/79, BFHE 133, 13,

BStBl II 1981, 507; vom 28. September 1984 VI R 48/82, BFHE 141, 532, BStBl II 1985,

117). Nicht erfasst werden rechtliche Beurteilungen sowie die Feststellung der

Verfassungswidrigkeit eines Steuergesetzes durch das BVerfG (vgl. BFH-Urteil vom 18.

März 1988 V R 206/83, BFH/NV 1990, 1; Tipke/Kruse, a.a.O., § 173 AO Tz. 3). Nach der

ständigen Rechtsprechung des BFH führen Tatsachen nur dann zu einer niedrigeren

Steuer i. S. des § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO, wenn die Behörde bei rechtzeitiger

Kenntnis der Tatsache schon bei der ursprünglichen Veranlagung mit an Sicherheit

grenzender Wahrscheinlichkeit zu einer anderen Steuer gelangt wäre (vgl. Beschluss

des Großen Senats des BFH vom 23. November 1987 1 GrS 1/86, BFHE 151, 495,

BStBl II 1988, 180; BFH-Urteil vom 20. Juni 2001 VI R 70/00, BFH/NV 2001, 1527; a. A.

Tipke/Kruse, a. a. O., § 173 AO Tz. 55). Denn § 173 AO bietet keine Rechtsgrundlage für

die Beseitigung von Rechtsfehlern (vgl. BFH-Beschluss vom 14. September 2005 VI R

18/03, n. v., juris-Dokument Nr. STRE200551465). Vorliegend fehlt es bereits an der

Voraussetzung eines nachträglichen Bekanntwerdens, da die Tatsache der Zahlung

von Sozialversicherungsbeiträgen durch die Tochter des Klägers dem Beklagten bereits

vor dem Erlass des Bescheides vom 8. Juni 2004 bekannt war. Denn der Kläger hatte

mit der Erklärung zu den Einkünften und Bezügen seiner Tochter vom 17. Mai 2004

zugleich eine Lohn- und Gehaltsabrechnung für das Jahr 2003 vorgelegt.

Die Regelungen der §§ 130 und 131 AO gelten für Kindergeldfestsetzungen nicht (§§ 31

Satz 3 EStG, 155 Abs. 4 AO i. V. m. § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 d, 2. Halbsatz AO).

Eine Korrektur kommt schließlich auch nicht nach § 48 VwVfG in Betracht. Das

Kindergeld ist nach dem X. Abschnitt des EStG als Steuervergütung ausgestaltet und

unterliegt nicht den Vorschriften des VwVfG sondern nur der AO (vgl. BFH-Beschluss

vom 19. Januar 2004 VIII B 238/03, n. v., juris-Dokument Nr. STRE200450108).

Die Frage einer abweichenden Festsetzung des Kindergeldes gemäß § 163 AO aus

Billigkeitsgründen ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die Festsetzung

von Kindergeld nach den gesetzlichen Vorschriften und die abweichende Festsetzung

aus Billigkeitsgründen gemäß § 163 AO sind zwei Verwaltungsakte, die in zwei

gesonderten, wenn auch ggf. gleichzeitigen Verfahren vorzunehmen sind (vgl. BFH-

Beschlüsse vom 8. Juli 1998 I B 111/97, BFHE 186, 313, BStBl II 1998, 702; vom 21.

Januar 2003 VIII B 202/02, n. v., juris-Dokument Nr. STRE200350304).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung

(FGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 151 Abs. 3,

155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO)

zuzulassen.