Urteil des FG Berlin-Brandenburg, Az. 1 K 6139/05

FG Berlin-Brandenburg: wesentliche beteiligung, aufnahme einer erwerbstätigkeit, unternehmen, kapitalerhöhung, kapitalgesellschaft, dienstvertrag, kapitalvermögen, einkünfte, wertsteigerung, einfluss
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Gericht:
Finanzgericht Berlin-
Brandenburg 1.
Senat
Entscheidungsdatum:
Streitjahr:
2001
Aktenzeichen:
1 K 6139/05 B
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 9 Abs 1 EStG 1997, § 19 Abs 1
S 1 Nr 1 EStG 1997
Wirtschaftlicher Zusammenhang eines Aktienerwerbs mit einem
Arbeitsverhältnis - Verlust einer Kapitalbeteiligung keine
Werbungskosten bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit
Tatbestand
Der ... geborene Kläger, der schon früher leitende Funktionen bei verschiedenen Banken
inne gehabt hatte, war bis Januar 1999 selbstständig gewerblich tätig. Anfang Februar
1999 wurde er zum Vorstandsmitglied der H-AG bestellt und bezog ab diesem Zeitpunkt
regelmäßig Gehalt. Zu seinen Aufgaben gehörte die Entwicklung eines
Unternehmenskonzepts für eine Internetbank. Das Stammkapital der AG betrug
zunächst 51.129 € und war auf eine gleiche Anzahl nennwertlose Stückaktien verteilt.
Die Hauptversammlung der AG, die bereits zuvor die Umfirmierung in M-AG beschlossen
hatte, beschloss im Juni 1999, das Stammkapital auf 2.550.000 € zu erhöhen, wobei
2.498.871 neue Inhaberstückaktien ausgegeben werden sollten. Der Kläger schloss am
6. Juli 1999 einen Vorstandsdienstvertrag rückwirkend zum 1. Februar 1999 ab, nach
dessen § 2 Abs. 6 die Gesellschaft dem Kläger unwiderruflich anbot, bis zu 150.000
Inhaberstückaktien zum Preis von einem Euro zu erwerben. Am selben Tag überwies der
Kläger 25.000 € auf ein Konto der M-GmbH i.Gr. zum Zwecke der Kapitalerhöhung bei
der M-AG. Die Zahlung wurde am 20. Juli 1999 auf das Konto des Klägers zurückgebucht.
Mit Zeichnungsschein der H-AG vom 21. Juli 1999 zeichnete der Kläger 100.000
Inhaberstückaktien und verpflichtete sich, zunächst 25% des Nennbetrages einzuzahlen.
Am 22. Juli 1999 überwies der Kläger 25.000 € (48.895,75 DM) für die „Kapitalerhöhung"
auf ein Konto des Unternehmens. Kapitalerhöhung und Umfirmierung in M-AG wurden
am 21. September 1999 im Handelsregister eingetragen. Der Kläger erhielt am 21.
Oktober 1999 einen Darlehensbetrag in Höhe von 200.000 DM vom damaligen
Aufsichtsratsvorsitzenden der AG auf seinem Konto gutgeschrieben. Am nächsten Tag
erbrachte der Kläger von diesem Konto die nach dem Zeichnungsschein noch offene
Teilsumme aus der Kapitalerhöhung in Höhe von 75.000 € (146.687,25 DM) zu Gunsten
der M-AG. In der Folgezeit wurde das Kapital der AG wiederholt erhöht und zunächst am
29. März 2000 eine Umfirmierung in s-AG sowie am 14. September 2000 eine erneute
Änderung der Firmierung in s-Bank AG nebst Änderung des Unternehmenszwecks im
Handelsregister eingetragen. Der Kläger verfügte Anfang 2001 noch über 98.050 Aktien.
Das Amtsgericht ... eröffnete am 22. Mai 2001 das Insolvenzverfahren über das
Vermögen der s-Bank AG. Der Insolvenzverwalter schloss am 29. November 2001 u.a.
mit dem Kläger einen Vergleichsvertrag ab. Danach wurde der Kläger für eine geleistete
Einlage in Höhe von 60.630,73 DM (31.000 €) anteilig abgefunden. Der
Insolvenzverwalter teilte dem Kläger Mitte Dezember 2001 mit, es gebe keinen
Anhaltspunkt dafür, dass seine Aktien auch nur teilweise werthaltig werden könnten.
Der Kläger machte mit seiner Einkommensteuer-Erklärung 2001 unter anderem 195.583
DM (100.000 €) Werbungskosten aus nichtselbstständiger Arbeit für den verlorenen
Kapitalanteil an der s-Bank AG geltend. Der Beklagte setzte die Einkommensteuer 2001
mit unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangenem Bescheid vom 23. Februar 2004
zunächst auf 136.834,49 € fest. Den Kapitalverlust berücksichtigte er nicht. Einen
dagegen verspätet eingelegten Einspruch behandelte der Beklagte als
Änderungsantrag, aufgrund dessen er am 29. Juli 2004 einen Änderungsbescheid erließ,
mit dem er die Einkommensteuer 2001 auf 133.806,11 € festsetzte. Den Vorbehalt der
Nachprüfung hob er auf. Dabei hielt der Beklagte daran fest, dass dem Kläger durch den
Verlust der Wertpapiere keine Werbungskosten entstanden seien.
Der Kläger legte am 11. August 2004 Einspruch ein. Er machte u.a. geltend, bei dem
Verlust der Beteiligung an der s-Bank AG handele es sich um Werbungskosten aus
nichtselbstständiger Arbeit. Die Zeichnung der Beteiligung sei unverzichtbare
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nichtselbstständiger Arbeit. Die Zeichnung der Beteiligung sei unverzichtbare
Voraussetzung für seine Vorstandsbestellung gewesen. Die persönliche
Risikobereitschaft habe für Dritte belegen sollen, dass die Aktien vertrauensvoll hätten
gezeichnet werden können. Der Sache nach dürfe er nicht anders als ein
Darlehensgeber behandelt werden, der seinem Arbeitgeber zum Erhalt des
Arbeitsplatzes einen Kredit gewähre und diesen im Insolvenzfalle verliere. Er habe aus
dem Investment weder Dividenden noch Kursgewinne erzielen können. Ein
Fremdvergleich belege, dass selbst venture-capital-Gesellschaften sich nicht so schnell
für ein Investment hätten entscheiden können, wie der Kläger die Aktien habe zeichnen
müssen, der als professionell-konservativer Banker nie ein solches Investment
eingegangen wäre. Das lasse deutlich erkennen, dass der Kläger das Risiko des
Kapitalverlustes bewusst zu Gunsten der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in Kauf
genommen habe. Der Aktienerwerb könne sachlich auch nicht wie die vom
Bundesfinanzhof entschiedenen Fälle der GmbH-Beteiligung behandelt werden. Weder
habe der Kläger als Aktionär nennenswerten Einfluss auf die Steuerung der Gesellschaft,
noch sei es um die Zuführung von frischem Kapital oder die Realisierung von
Wertsteigerungen gegangen. Die Wertsteigerungschance der Wertpapiere habe in
Wirklichkeit nicht bestanden. Das Verlustrisiko sei außerordentlich hoch gewesen. Dieser
Pessimismus komme auch im Anstellungsvertrag zum Ausdruck. Insbesondere die
Tantieme sei Verdienstanreiz für den Kläger gewesen. Der zeitliche Zusammenhang der
ersten gescheiterten Überweisung mit dem Schreiben des damaligen
Aufsichtsratsvorsitzenden vom 2. Juli 1999 und der Vertragsunterzeichnung belege, dass
der Aktienerwerb eine unverzichtbare Bedingung gewesen sei.
Der Beklagte setzte die Einkommensteuer 2001 mit Einspruchsentscheidung vom 17.
März 2005 auf 133.056,55 € herab und wies den Einspruch ansonsten zurück. Der
Verlust der Beteiligung führe nicht zu Werbungskosten bei den Einkünften aus
nichtselbstständiger Arbeit. So sei schon zweifelhaft, ob die Beteiligung überhaupt
Voraussetzung für die Erlangung der Arbeitnehmertätigkeit gewesen sei. Vielmehr sei
schon nicht auszuschließen, dass der Kläger die Aktien in Ausübung der
arbeitsvertraglich eingeräumten Option erworben habe. Hinzu komme, dass der
Arbeitsvertrag keinen Hebel für die Durchsetzung eines Kapitalerwerbs geboten habe,
zumal der Vertrag rückwirkend zum 1. Februar 1999 geschlossen worden sei. Das vom
Kläger erwähnte Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden sei nachträglich zum Beleg
seines Vortrags angefertigt worden. Die darin enthaltene Adressierung weiche vom
Dienstvertrag ab und existiere erst seit dem Jahr 2000. Es treffe auch nicht zu, dass es
sich um die letzte Chance des zuvor arbeitslos gewesenen Klägers am Arbeitsmarkt
gehandelt. Er sei bei Aufnahme der Tätigkeit ... Jahre alt gewesen und habe zuvor
Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt, der bei Aufnahme der Vorstandstätigkeit ruhend
gestellt worden sei. Letztlich könne dies dahingestellt bleiben, denn es handele sich um
einen einkommensteuerlich irrelevanten Verlust im Vermögensbereich. Mangels
Bestandsvergleichs seien Vermögensänderungen grundsätzlich unbeachtlich und
Verluste dementsprechend steuerneutral. Anderes gebiete auch das Nettoprinzip nicht.
Dies sei ausnahmsweise nur dann anders, wenn der Vermögensverlust derart im
Zusammenhang mit einer Einkunftsart stehe, dass er den Bezug zum Vermögen
überlagere. Das sei der Fall bei einem risikobehafteten Kapitaleinsatz mit dem Ziel, dem
Arbeitgeber einen Kredit zur Überbrückung finanzieller Engpässe zu gewähren, um den
eigenen Arbeitsplatz und damit Einkünfte zu sichern. Nach der Rechtsprechung des
Bundesfinanzhofs sei dies nicht auf Beteiligungen an Kapitalgesellschaften übertragbar.
Maßgeblich dafür sei, dass mit der Kapitalbeteiligung auch ein Einfluss auf die
Gesellschaftspolitik sowie die Wertsteigerungschance einhergehe. Insofern könne die
Zeichnung von wertlos gewordenen Aktien nicht wie ein verlorenes Darlehen behandelt
werden. Der Kläger habe selbst als Kleinaktionär am unternehmerischen Erfolg seines
Arbeitgebers teilhaben können. Es habe auch ein ernsthaftes Wertsteigerungspotenzial
gegeben. Dafür spreche bereits der Kaufpreis von 1 € je Stück. Zudem habe der Kläger
das Unternehmenskonzept entwickelt und es sei schwer vorstellbar, dass er allein aus
beruflichen Gründen bewusst den Kapitalverlust in Kauf genommen habe. Sachlich
unterscheide sich in die Beteiligung an Aktiengesellschaften nicht wesentlich von den
Fällen des Erwerbs eines Geschäftsanteils an einer GmbH. Im Übrigen bestünden
Zweifel, ob der Verlust tatsächlich im Streitjahr realisiert worden sei.
Der Kläger hat am 18. April 2005 Klage erhoben. Er macht geltend, es seien zusätzliche
Werbungskosten in Höhe von 98.050 € bei den Einkünften aus nichtselbstständiger
Arbeit wegen des verlorenen Aktienkapitals zu berücksichtigen. Er habe die Aktien nur
deshalb gezeichnet, weil ihm der Initiator und damalige Aufsichtsratsvorsitzende
unmissverständlich zu verstehen gegeben habe, dass er ohne Zeichnung der Aktien
eine Anstellung als Vorstandsmitglied nicht zu erwarten habe. Sinn sei gewesen, einen
Beweis des eigenen Vertrauens in das Unternehmenskonzept zu liefern und zugleich die
Nachhaltigkeit seines Engagements zu untermauern. Der Erwerb durch
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Nachhaltigkeit seines Engagements zu untermauern. Der Erwerb durch
Vorstandsmitglieder sei unabdingbare Voraussetzung für die Gewinnung fremder
Aktionäre gewesen. Der Kläger sei vor Februar 1999 beschäftigungslos bzw. nicht in
einer adäquaten Stellung gewesen und habe für sich keine andere Chance auf eine
adäquate Tätigkeit gesehen, als die Aktien zu zeichnen. In Anbetracht der prekären
Situation im Bankgewerbe habe der Kläger nach diesem Strohhalm gegriffen. Das sei
auch daran erkennbar, dass er nach der Insolvenz längere Zeit arbeitslos gewesen sei.
Zudem sei auch gegenüber dem weiteren Vorstand Dr. K der Aktienerwerb als zwingend
bezeichnet worden. Das Verlustrisiko habe der Kläger allein aus beruflichen Gründen auf
sich genommen. Berufliche Gründe seien gegeben, wenn ein Außenstehender wegen der
Gefährdung des Investments eine solche Investition nicht getätigt hätte. Die
einschränkende Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zum Erwerb von GmbH-Anteilen
könne wegen der strukturellen Unterschiede zwischen GmbH und Aktiengesellschaft
nicht auf Aktiengesellschaften übertragen werden. Vorliegend habe der Kläger als
Aktionär keinen Einfluss auf die Geschäftspolitik nehmen können. Das Unternehmen sei
von zwei Aktionären, die insgesamt mehr als 50% des Stammkapitals gehalten hätten,
beherrscht worden. Der Kläger selbst habe nur einen Anteil von unter 3% gehalten. Die
Aktien seien auch nicht zur Gewinnerzielung gehalten worden. Das
Wertsteigerungspotenzial sei marginal. Das Neue-Markt-Unternehmen sei nicht an der
Börse gelistet gewesen. Allenfalls venture-capital-Gesellschaften hätten daran Interesse
haben können. Es sei jedenfalls nichts für einen konservativen Anleger wie den Kläger,
der unter normalen Umständen dort nicht investiert haben würde. Allerdings sei
seinerzeit die Art des Investments für den Kläger nicht verhandelbar gewesen. Er habe
die Aktien zeichnen müssen, um den erstrebten Posten zu erhalten. Aus dem
Vorstandsvertrag vom 6. Juli 1999 müsse sich eine Beteiligungspflicht nicht ergeben,
denn der Kläger habe bereits am 6. Juli 1999 zum Zeichen seiner Ernsthaftigkeit einen
Zahlungsnachweis geführt. Die vertragliche Kaufoption sei von der Kaufverpflichtung zu
unterscheiden. Die Beteiligung sei im Jahr 2001 vollständig verloren gewesen.
Der Kläger beantragt, den Änderungsbescheid zur Einkommensteuer 2001 vom 29. Juli
2004 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17. März 2005 dahingehend
abzuändern, dass weitere 98.050 € als Werbungskosten bei den Einkünften aus
nichtselbstständiger Arbeit berücksichtigt werden.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Er hält daran fest, dass ein Aktienerwerb vom Arbeitgeber des Klägers nicht habe
erzwungen werden können. Aus dem Dienstvertrag ergebe sich keine Pflicht zum
Aktienkauf. Der Verlust der Beteiligung sei grundsätzlich nicht abzugsfähig. Im Übrigen
komme im Hinblick auf den Vergleich vom 29. November 2001 eine Abzugsfähigkeit im
Jahr 2001 ohnehin nicht in Betracht.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des weiteren Vorbringens der Beteiligten
wird Bezug auf die Gerichtsakte und die Einkommensteuerakte des Beklagten
genommen, die vorlagen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
Entscheidungsgründe
Die Klage hat keinen Erfolg.
Der Änderungsbescheid zur Einkommensteuer 2001 vom 29. Juli 2004 in der Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom 17. März 2005 ist nicht abzuändern, denn der Beklagte hat
es zu Recht abgelehnt, weitere 98.050 € als Werbungskosten bei den Einkünften aus
nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen, § 100 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung -
FGO-.
Der wirtschaftliche Verlust der Kapitalbeteiligung des Klägers an der s-Bank AG führt
nicht zu Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit, sondern
betrifft allein die Vermögensebene des Klägers. Der wirtschaftliche Verlust des
Aktienvermögens ist, da ein Fall nach §§ 17, 23 Einkommensteuergesetz -EStG-
offenkundig nicht gegeben ist, steuerlich irrelevant. Aufwendungen, die das Vermögen
betreffen, nämlich der Anschaffung oder Herstellung eines nicht abnutzbaren
Wirtschaftsgutes dienen, führen grundsätzlich nicht zu Werbungskosten (vgl. BFH, Urteil
vom 27. Juni 1989 VIII R 30/88, BStBl. II 1989, 934). Dementsprechend kann auch ein
wirtschaftlicher Verlust desselben Wirtschaftsgutes grundsätzlich nicht zu
Werbungskosten führen. Anderes gilt nur dann, wenn der Zusammenhang mit einer
Einkunftsart den Vermögensbezug dergestalt überlagert, dass dieser in den Hintergrund
tritt. Das ist vorliegend nicht der Fall.
Nach § 9 Abs. 1 EStG sind Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung
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Nach § 9 Abs. 1 EStG sind Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung
und Erhaltung der Einnahmen. Dazu rechnen alle Aufwendungen, die durch die Erzielung
steuerpflichtiger Einnahmen veranlasst sind (vgl. BFH, Beschluss vom 28. November
1977 GrS 2-3/77, BStBl. II 1978, 105). Erforderlich ist danach, dass objektiv ein
Zusammenhang der Aufwendungen mit der nichtselbstständigen Arbeit besteht und sie
subjektiv zur Förderung dieser steuerlich relevanten Tätigkeit getragen werden (vgl. BFH,
Urteile vom 28. November 1980 VI R 193/77, BStBl. II 1981, 368, und vom 5. April 2006
IX R 111/00, BStBl. II 2006, 654). Sollen Werbungskosten durch den wirtschaftlichen
Verlust eines nicht abnutzbaren Vermögenswertes geltend gemacht werden, sind die
vorgenannten Voraussetzungen nur dann erfüllt, wenn der Vermögenswert entweder
mindestens weitaus überwiegend Erwerbszwecken dient ohne selbst Einkunftsquelle zu
sein oder der Verlust bei Verwendung für erwerbsbezogene Zwecke eintritt bzw. das
schadensbegründende Ereignis der Erwerbssphäre zuzuordnen ist (vgl. BFH, Urteil vom
9. Dezember 2003 VI R 185/97, BStBl. II 2004, 491). Dies zugrunde gelegt, kommt ein
Werbungskostenabzug bei den Einnahmen aus nichtselbstständiger Tätigkeit für den
Kapitalverlust nicht in Betracht.
Der Kläger hat nicht dargelegt, dass seine Beteiligung an der s-Bank AG ausschließlich
oder mindestens weitaus überwiegend dem Zweck der Erzielung von Einkünften aus
nichtselbstständiger Arbeit diente. Nicht ausreichend ist insoweit, dass die Anschaffung
der ursprünglich 100.000 Aktien der früheren Arbeitgeberin des Klägers im Rahmen der
ersten Kapitalerhöhung ab Juli 1999 tatsächlich auch dazu gedient haben mag, die
eigene Position im Vorstand der Gesellschaft zu sichern oder gar zu erlangen. Jedenfalls
lässt sich dem Vorbringen des insoweit feststellungsbelasteten Klägers nicht
entnehmen, dass das Investment nahezu ausschließlich zur Sicherung geschweige denn
Erlangung des bestehenden Arbeitsplatzes getätigt wurde. Soweit der Kläger hierzu
geltend macht, ohne die Zeichnung der Wertpapiere wäre er nicht zum Vorstand bestellt
worden, kann nicht übersehen werden, dass der Kläger bereits im Februar 1999 zum
Vorstand der damals noch anders firmierenden Gesellschaft bestellt worden war und
sich aus seinem rückwirkenden Dienstvertrag von Anfang Juli 1999 eine
Beteiligungspflicht nicht entnehmen ließ. Soweit der Kläger nunmehr angibt, er habe
zunächst unter dem 1. Februar 1999 einen Anstellungsvertrag erhalten, der später
durch den Vorstandsvertrag ersetzt worden sei, fehlt dazu jeder Beleg, einmal ganz
abgesehen davon, dass auch nicht näher erläutert worden ist, worin sich dies
unterschieden haben soll. Auch war der Kläger nach dem Inhalt seines Vertrages vom 6.
Juli 1999 bereits mit Aufsichtsratsbeschluss vom 9. Februar 1999 zum Vorstand bestellt
worden und erhielt er seitdem auch tatsächlich Gehaltszahlungen. Vor diesem
Hintergrund ist nicht erkennbar, worauf die Behauptung des Klägers gründet, der
Dienstvertrag vom 6. Juli 1999 sei vom Dienstverhältnis seit Februar 1999 zu
unterscheiden. Selbst wenn dies aus arbeitsrechtlicher Sicht denkbar sein mag, fehlt
jeder Hinweis auf die durch den Vertrag bewirkten Änderungen, um überhaupt erkennen
zu können, ob dies steuerrechtlich relevant sein kann. Zu solchen Erläuterungen hätte
jedoch umso mehr Anlass bestanden, als der Beklagte darauf schon in der
vorgerichtlichen Korrespondenz wiederholt aufmerksam gemacht hat. Vielmehr hat der
Prozessbevollmächtigte eine gerichtliche Nachfrage zur Entwicklung der vertraglichen
Beziehungen zwischen dem Kläger und der AG in der mündlichen Verhandlung nicht zu
beantworten vermocht. Allein der Umstand, dass die Hauptversammlung der
Gesellschaft in diesem Zeitraum unter anderem die Änderung ihrer Firma und des
Unternehmensgegenstandes sowie die Erhöhung ihres Stammkapitals beschlossen
hatte, berührt die bereits bestehende Organstellung des Klägers nicht.
Ebenso wenig vermag die Behauptung zu überzeugen, die Pflicht zur Zeichnung der
Aktien sei deshalb nicht in den Dienstvertrag aufgenommen worden, weil die Zeichnung
bereits zuvor geschehen sei. Abgesehen davon, dass der Gesellschaft nach dem
Eingangsstempel auf dem Bankauszug erst am 8. Juli 1999 ein Einzahlungsnachweis –
zudem nicht auf ein Konto der AG – vorlag, konnte die Beteiligung zu diesem Zeitpunkt
mangels Existenz eines Zeichnungsscheins (§ 185 Aktiengesetz) nicht wirksam werden
und hätte der vertraglich dazu nicht verpflichtete Kläger nach Rückbuchung des
Betrages eine erneute Zahlung nicht vornehmen müssen.
Soweit der Kläger weiter auf seine schlechten Berufsaussichten verweist und geltend
macht, er habe „keine andere Chance eine berufliche Möglichkeit zu erhalten“ gehabt,
„als die Aktien zu zeichnen“, geht dieser - weitgehend aus dem Schriftsatzentwurf des
deutlich älteren Vorstandskollegen Dr. K entlehnte (Steuerakte 2001 Blatt 75ff.) -
Vortrag darüber hinweg, dass der Kläger bereits im Februar 1999 zum Vorstandsmitglied
bestellt worden war. Hinzu kommt, dass der ... geborene Kläger seinerzeit erst Anfang
40 war und nach Lage der Akten vor Aufnahme der Vorstandstätigkeit über Einkünfte
aus einem eigenen Gewerbebetrieb verfügte. Auch kann nicht übersehen werden, dass
der Kläger in den Jahren vor Aufnahme der hier interessierenden Tätigkeit eine große
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der Kläger in den Jahren vor Aufnahme der hier interessierenden Tätigkeit eine große
Abfindung (850.000 DM in 1996) erhalten hatte.
Auch ist nicht erkennbar, warum es sich bei dem Erwerb der Aktien im Juli/Oktober 1999
um etwas anderes als die Ausübung der vertraglich eingeräumten Aktienoption mit dem
Ziel der Kapitalmehrung gehandelt haben sollte. Soweit der Kläger dazu vorgerichtlich
auf den zeitlichen Zusammenhang der ersten Überweisung mit einem Schreiben des
Herrn P vom 2. Juli 1999 und der Unterzeichnung des Dienstvertrages am 6. Juli 1999
hingewiesen hat, hat er dies nicht mehr wiederholt, nachdem der Beklagte auf
offenkundige Ungereimtheiten in dem angeblich vom 2. Juli stammenden Schreiben
aufmerksam gemacht hatte. Dass der Kläger tatsächlich am Tag der Unterzeichnung
des Dienstvertrages versucht hatte, sich an der kurz zuvor beschlossenen
Kapitalerhöhung zu beteiligen, lässt keinen Schluss darüber zu, dass es sich etwa nicht
um die teilweise Ausübung der vertraglich eingeräumten Option gehandelt haben
könnte.
Die Bestätigungen des St vom 16. November 2001 und des P vom 29. Juni 2004, die sich
bei den Steuerakten befinden, belegen nichts anderes. Während St zum fraglichen
Zeitpunkt 1999 noch nicht Aufsichtsratsvorsitzender war, so dass schon nicht erkennbar
ist, auf welche eigenen Kenntnisse sich seine tatsächlichen Angaben gründen, führt auch
die Erklärung des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden P nicht weiter. Zwar geht daraus
hervor, dass seinerzeit erwartet worden war, dass sich der Kläger an der Gesellschaft
beteiligt, doch lässt dies nicht erkennen, dass der Kläger die Investition tatsächlich
nahezu ausschließlich zur Sicherung geschweige denn Erlangung des bestehenden
Arbeitsplatzes getätigt hat. Vielmehr kann dessen eigenem weiteren Vorbringen
entnommen werden, dass damit in gleicher Weise auch seine Bindung an das
Unternehmen erhöht werden sollte. Das lässt aber erkennen, dass die Möglichkeit der
Teilnahme an der Kapitalerhöhung aus damaliger Sicht durchaus als wirtschaftlich
attraktiv bewertet worden ist. Insofern spricht alles dafür, dass das Interesse des Klägers
an dem Aktieninvestment neben dem Arbeitsplatz nicht zuletzt in der Aussicht auf
Teilhabe an einer überproportional positiven Wertentwicklung der Aktie lag. Dass der
Kläger das Wertsteigerungspotential der Aktien nunmehr für marginal hält, erklärt
letztlich nicht, warum er ebenso wie eine ganze Reihe prominente Privatanleger (vgl. den
im Termin auszugsweise verlesenen Artikel der ... Zeitung vom ... 2000: „Internet-Broker
S peilt 100 000 Kunden bis Ende 2001 an - Gewinnschwelle soll schon im kommenden
Jahr überschritten werden“) damals bereit war, sein Geld in die (angeblich so
verlustträchtige) Unternehmung zu investieren. Dies wird besonders im Hinblick auf den
Vortrag des Klägers deutlich, nicht nur er, auch die Mitglieder des Aufsichtsrates seien
verpflichtet gewesen, sich am Unternehmen zu beteiligen. Betrachtet man allerdings die
Personen der drei Aufsichtsratsmitglieder (St, K, H), spricht nichts dafür, dass diese sich
etwa hätten gezwungen sehen können, Aktien zu zeichnen, um ein Aufsichtsratsmandat
zu erhalten. Umgekehrt lässt der Umstand, dass die – insbesondere in Bankkreisen –
namhaften Mitglieder des Aufsichtsrates in vergleichbarem Umfang an der Gesellschaft
beteiligt waren wie der Kläger – nach dem nur auszugsweise vorliegenden
Teilnehmerverzeichnis der Hauptversammlung vom 22. Februar 2001 hielten die Herren
H und K 146.947 bzw. 146.948 Aktien – deutlich hervortreten, dass es gerade keine
zwingende Verknüpfung von Arbeitsplatz und Investition gab, vielmehr das finanzielle
Engagement wegen der aus damaliger Sicht erwarteten lukrativen Wertentwicklung am
sogenannten Neuen Markt eingegangen wurde. Dass der Kläger damit ein beachtliches,
sich vorliegend tatsächlich realisierendes Risiko eingegangen war, trifft zu, besagt aber
nichts darüber, ob der Aktienerwerb allein zur Sicherung des Arbeitsplatzes getätigt
wurde. Soweit der Kläger dies mit der Begründung behauptet, er habe als konservativer
Banker sein Privatvermögen noch nie für derart spekulative Geschäfte eingesetzt und
würde dies ohne die ihm gebotene berufliche Chance auch nicht getan haben, kann eine
bisherige Anlagepraxis durchaus im Hinblick auf eine außergewöhnliche – wenn auch
gewiss hochspekulative – Gewinnchance geändert worden sein. Im Übrigen trifft dieser
Vortrag auch inhaltlich nicht zu. So hat der Kläger nämlich schon früher durchaus
ähnliche Geschäfte getätigt, indem er nach Angaben des früheren Steuerberaters
gegenüber dem Finanzamt 1996/97 einen Betrag von 335.000 US-$ in eine
amerikanische Gesellschaft „vorerst noch ohne Ertrag“ investiert hatte und den
späteren Steuererklärungen Einkünfte aus dieser Gesellschaft nicht zu entnehmen sind.
Vor diesem Hintergrund kommt es zur Bejahung ausschließlich beruflicher Gründe auch
nicht darauf an, dass eine Bank ein Geschäft der hier in Rede stehenden Art
möglicherweise mit Rücksicht auf dessen hochspekulativen Charakter nicht eingegangen
wäre, sondern ein solches typischerweise nur von venture-capital-Gesellschaften getätigt
wird. Gerade der Umstand, dass sich derartige Gesellschaften an Geschäften der
vorliegenden Art beteiligen, belegt, dass dort eine weit überdurchschnittliche
Wertsteigerung bei zugleich erheblichem Totalverlustrisiko erwartet wird. Das gilt
vorliegend insbesondere auch für den Kläger, der es durch seine Stellung als Sprecher
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vorliegend insbesondere auch für den Kläger, der es durch seine Stellung als Sprecher
des Vorstandes, der zudem für die Entwicklung des Geschäftsmodells verantwortlich war,
in besonderer Weise in der Hand hatte, auf die Wertentwicklung seines Kapitalanteils
Einfluss zu nehmen. Handelt es sich – wie vorliegend – um eine nicht wesentliche
Beteiligung an der Kapitalgesellschaft, so wäre ein aus der Wertsteigerung resultierender
Gewinn im Falle der Veräußerung grundsätzlich nicht steuerpflichtig. Denn § 17 EStG,
wonach der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft zu
Einkünften aus Gewerbebetrieb führt, setzt eine wesentliche Beteiligung an einer
Kapitalgesellschaft voraus. Ist aber ein möglicher Gewinn aus einer Wertsteigerung
grundsätzlich nicht steuererhöhend zu erfassen, dann spricht dies dafür, auch
umgekehrt einen eingetretenen Verlust nicht steuermindernd zu berücksichtigen (vgl.
BFH, Urteile vom 9. November 1993 IX R 81/90, BStBl II 1994, 289, und vom 12. Mai
1995 VI R 64/94, BStBl. II 1995, 644). Diese Überlegung wird dadurch bestätigt, dass der
Kläger nach Lage der Akten die Aktien wenigstens größtenteils aus Mitteln eines vom
Initiator gewährten Darlehens über 200.000 DM erworben hatte. Zwar sind die
Bedingungen, unter denen das Darlehen gewährt worden ist, unbekannt und hat auch
der Prozessbevollmächtigte insoweit in der mündlichen Verhandlung Aufschluss nicht zu
geben vermocht, doch sind in den Jahren 1999, 2000 und 2001 keine
Finanzierungskosten im Rahmen der Werbungskosten bei den Einkünften aus
nichtselbstständiger Arbeit erklärt worden. Mit Blick darauf, dass Darlehen im
Geschäftsverkehr üblicherweise nur verzinslich gewährt werden, spricht auch dies dafür,
dass der Kläger den Zusammenhang des Aktienerwerbs zu den Einkünften aus
nichtselbstständiger Arbeit erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens herstellte.
Soweit der Kläger weiter betont, die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zum Verlust
einer GmbH-Beteiligung eines Arbeitnehmers (insbesondere Urteil vom 12. Mai 1995 VI
R 64/94, BStBl. II 1995, 644) könne wegen der erheblichen gesellschaftsrechtlichen
Unterschiede zwischen AG und GmbH vorliegend keine Anwendung finden, führt das
nicht weiter. Der Bundesfinanzhof hat in dem genannten Urteil umfangreiche
Ausführungen zur unterschiedlichen steuerlichen Behandlung von Vermögensverlusten
in Form eines Darlehens einerseits und einer GmbH-Beteiligung andererseits gemacht.
Dabei hat er unter anderem ausgeführt, von dem Grundsatz, dass der Verlust der
Beteiligung an einer GmbH nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus
nichtselbständiger Arbeit abziehbar ist, sei eine Ausnahme auch nicht unter der
Voraussetzung zuzulassen, dass die Beteiligung am Stammkapital unbedeutend ist und
der Steuerpflichtige geltend macht, im konkreten Fall habe die Möglichkeit einer
Wertsteigerung der Beteiligung an der Kapitalgesellschaft von vornherein nicht
bestanden. Das Ergebnis der Überprüfung bliebe stets unsicher. Vor diesem Hintergrund
kann der besonders mit Blick auf § 119 AktG herausgearbeitete Unterschied der beiden
Gesellschaftsformen nicht durchgreifen.
Schließlich kann nicht übersehen werden, dass der Erwerb von Aktien gewöhnlich zu
Einkünften aus Kapitalvermögen führt, so dass die damit verbundenen Aufwendungen
regelmäßig nicht den Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit
zuzurechnen wären. Das gilt auch dann, wenn ein Arbeitnehmer eine Beteiligung an
seiner Arbeitgeberin erwirbt, selbst wenn er damit auch seine Arbeitnehmertätigkeit
fördert (vgl. BFH, Urteile vom 21. April 1961 VI 158/59 U, BStBl III 1961, 431, und vom 5.
April 2006 IX R 111/00, BStBl. II 2006, 654; vgl. auch RFH, Urteil vom 4. Dezember 1935
VI A 201/34, RStBl. 1936, 217). Das gilt auch, wenn sich der Steuerpflichtige an der
Kapitalgesellschaft nicht nur in Erwartung der Ausschüttung von Gewinnen beteiligt,
sondern auch, um durch die Zuführung von Kapital den Fortbestand der Gesellschaft
und damit gleichzeitig seinen eigenen Arbeitsplatz zu erhalten. Der wirtschaftliche
Zusammenhang der Aufwendungen mit den Einkünften aus Kapitalvermögen steht in
solchen Fällen regelmäßig im Vordergrund und verdrängt die Beziehung zu den
Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (vgl. BFH, Urteil vom 5. April 2006 IX R 111/00,
BStBl. II 2006, 654). Dieser vorrangige Zusammenhang mit den Einkünften aus
Kapitalvermögen gilt auch dann, wenn sich der Steuerpflichtige an seiner Arbeitgeberin
beteiligt, um dadurch eine höher dotierte Position zu erlangen oder diese zu sichern.
Anderes kommt ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer mit dem
Erwerb einer Beteiligung nicht die mit der Stellung als Gesellschafter verbundenen
Rechte, sondern nahezu ausschließlich die Sicherung seines bestehenden oder die
Erlangung eines höherwertigen Arbeitsplatzes erstrebt. Das kann insbesondere bei
negativer Überschussprognose und damit erkennbar fehlender Absicht zur Erzielung von
Einkünften aus Kapitalvermögen aus einer solchen Beteiligung der Fall sein (vgl. BFH,
Urteil vom 5. April 2006 IX R 111/00, BStBl. II 2006, 654), aber auch dann, wenn die
Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft nur die Gefahr eines Wertverlustes birgt und das
übernommene Risiko seinen Grund allein in dem Erhalt des Arbeitsplatzes findet. Das ist
vorliegend jedoch nicht der Fall. Anhaltspunkte für eine negative Überschussprognose
und eine erkennbar fehlende Absicht zur Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen
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und eine erkennbar fehlende Absicht zur Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen
aus der Beteiligung an der s-Bank AG sind nicht erkennbar. Dafür kann nicht
entscheidend sein, dass das neugegründete Unternehmen bis zur Insolvenz 2001 (wohl)
noch keine Ausschüttungen vorgenommen hatte, der Kläger mithin bis dahin keine
positiven Kapitaleinkünfte erzielen konnte. Die Absicht Kapitaleinkünfte zu erzielen setzt
das Streben des Steuerpflichtigen voraus, durch die Vermögensnutzung ein positives
Ergebnis, d.h. einen (Total-)Überschuss der steuerpflichtigen Einnahmen über die
Erwerbsaufwendungen zu erzielen. Maßgebend ist dabei grundsätzlich das
Gesamtergebnis der voraussichtlichen Vermögensnutzung, wobei allerdings nicht
steuerbare und steuerfreie Veräußerungsgewinne außer Betracht bleiben. Die
Beantwortung der Frage, ob der Steuerpflichtige eine Überschusserzielungsabsicht
besaß, hängt von einer unter Heranziehung aller objektiven Umstände zu treffenden
(Wahrscheinlichkeits-)Prognose über die voraussichtliche Dauer der Vermögensnutzung,
die in dieser Zeitspanne voraussichtlich erzielten steuerpflichtigen Erträge und die in
diesem Zeitraum voraussichtlich anfallenden Erwerbsaufwendungen ab (vgl. BFH Urteil
vom 9. Mai 2000 VIII R 77/97, BStBl. II 2000, 660). Dabei muss berücksichtigt werden,
dass der Kläger nach den Presseverlautbarungen der damaligen Zeit schon sehr bald
nach Aufnahme des Bankgeschäfts mit einem Erreichen der Gewinnzone rechnete (vgl.
etwa den bereits genannten Presseartikel vom 9. August 2000), so dass keinesfalls von
einer negativen Totalgewinnprognose ausgegangen werden kann, zumal Parallelen
zwischen einem neugegründeten Unternehmen, wie vorliegend, und einem
Unternehmen in der Krise kaum hergestellt werden können.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision war mangels Grundes
nicht zuzulassen.
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