Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom 29.03.2017, 1 K 6139/05

Aktenzeichen: 1 K 6139/05

FG Berlin-Brandenburg: wesentliche beteiligung, aufnahme einer erwerbstätigkeit, unternehmen, kapitalerhöhung, kapitalgesellschaft, dienstvertrag, kapitalvermögen, einkünfte, wertsteigerung, einfluss

Quelle: Gericht: Finanzgericht Berlin- Brandenburg 1. Senat

Normen: § 9 Abs 1 EStG 1997, § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG 1997

Entscheidungsdatum: 18.11.2008

Streitjahr: 2001

Aktenzeichen: 1 K 6139/05 B

Dokumenttyp: Urteil

Wirtschaftlicher Zusammenhang eines Aktienerwerbs mit einem

Arbeitsverhältnis - Verlust einer Kapitalbeteiligung keine Werbungskosten bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit

Tatbestand

1Der ... geborene Kläger, der schon früher leitende Funktionen bei verschiedenen Banken inne gehabt hatte, war bis Januar 1999 selbstständig gewerblich tätig. Anfang Februar 1999 wurde er zum Vorstandsmitglied der H-AG bestellt und bezog ab diesem Zeitpunkt regelmäßig Gehalt. Zu seinen Aufgaben gehörte die Entwicklung eines Unternehmenskonzepts für eine Internetbank. Das Stammkapital der AG betrug zunächst 51.129 und war auf eine gleiche Anzahl nennwertlose Stückaktien verteilt. Die Hauptversammlung der AG, die bereits zuvor die Umfirmierung in M-AG beschlossen hatte, beschloss im Juni 1999, das Stammkapital auf 2.550.000 zu erhöhen, wobei 2.498.871 neue Inhaberstückaktien ausgegeben werden sollten. Der Kläger schloss am 6. Juli 1999 einen Vorstandsdienstvertrag rückwirkend zum 1. Februar 1999 ab, nach dessen § 2 Abs. 6 die Gesellschaft dem Kläger unwiderruflich anbot, bis zu 150.000 Inhaberstückaktien zum Preis von einem Euro zu erwerben. Am selben Tag überwies der Kläger 25.000 auf ein Konto der M-GmbH i.Gr. zum Zwecke der Kapitalerhöhung bei der M-AG. Die Zahlung wurde am 20. Juli 1999 auf das Konto des Klägers zurückgebucht. Mit Zeichnungsschein der H-AG vom 21. Juli 1999 zeichnete der Kläger 100.000 Inhaberstückaktien und verpflichtete sich, zunächst 25% des Nennbetrages einzuzahlen. Am 22. Juli 1999 überwies der Kläger 25.000 (48.895,75 DM) für die „Kapitalerhöhung" auf ein Konto des Unternehmens. Kapitalerhöhung und Umfirmierung in M-AG wurden am 21. September 1999 im Handelsregister eingetragen. Der Kläger erhielt am 21. Oktober 1999 einen Darlehensbetrag in Höhe von 200.000 DM vom damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden der AG auf seinem Konto gutgeschrieben. Am nächsten Tag erbrachte der Kläger von diesem Konto die nach dem Zeichnungsschein noch offene Teilsumme aus der Kapitalerhöhung in Höhe von 75.000 (146.687,25 DM) zu Gunsten der M-AG. In der Folgezeit wurde das Kapital der AG wiederholt erhöht und zunächst am 29. März 2000 eine Umfirmierung in s-AG sowie am 14. September 2000 eine erneute Änderung der Firmierung in s-Bank AG nebst Änderung des Unternehmenszwecks im Handelsregister eingetragen. Der Kläger verfügte Anfang 2001 noch über 98.050 Aktien.

2Das Amtsgericht ... eröffnete am 22. Mai 2001 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der s-Bank AG. Der Insolvenzverwalter schloss am 29. November 2001 u.a. mit dem Kläger einen Vergleichsvertrag ab. Danach wurde der Kläger für eine geleistete Einlage in Höhe von 60.630,73 DM (31.000 €) anteilig abgefunden. Der Insolvenzverwalter teilte dem Kläger Mitte Dezember 2001 mit, es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass seine Aktien auch nur teilweise werthaltig werden könnten.

3Der Kläger machte mit seiner Einkommensteuer-Erklärung 2001 unter anderem 195.583 DM (100.000 €) Werbungskosten aus nichtselbstständiger Arbeit für den verlorenen Kapitalanteil an der s-Bank AG geltend. Der Beklagte setzte die Einkommensteuer 2001 mit unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangenem Bescheid vom 23. Februar 2004 zunächst auf 136.834,49 fest. Den Kapitalverlust berücksichtigte er nicht. Einen dagegen verspätet eingelegten Einspruch behandelte der Beklagte als Änderungsantrag, aufgrund dessen er am 29. Juli 2004 einen Änderungsbescheid erließ, mit dem er die Einkommensteuer 2001 auf 133.806,11 festsetzte. Den Vorbehalt der Nachprüfung hob er auf. Dabei hielt der Beklagte daran fest, dass dem Kläger durch den Verlust der Wertpapiere keine Werbungskosten entstanden seien.

4Der Kläger legte am 11. August 2004 Einspruch ein. Er machte u.a. geltend, bei dem Verlust der Beteiligung an der s-Bank AG handele es sich um Werbungskosten aus nichtselbstständiger Arbeit. Die Zeichnung der Beteiligung sei unverzichtbare

nichtselbstständiger Arbeit. Die Zeichnung der Beteiligung sei unverzichtbare Voraussetzung für seine Vorstandsbestellung gewesen. Die persönliche Risikobereitschaft habe für Dritte belegen sollen, dass die Aktien vertrauensvoll hätten gezeichnet werden können. Der Sache nach dürfe er nicht anders als ein Darlehensgeber behandelt werden, der seinem Arbeitgeber zum Erhalt des Arbeitsplatzes einen Kredit gewähre und diesen im Insolvenzfalle verliere. Er habe aus dem Investment weder Dividenden noch Kursgewinne erzielen können. Ein Fremdvergleich belege, dass selbst venture-capital-Gesellschaften sich nicht so schnell für ein Investment hätten entscheiden können, wie der Kläger die Aktien habe zeichnen müssen, der als professionell-konservativer Banker nie ein solches Investment eingegangen wäre. Das lasse deutlich erkennen, dass der Kläger das Risiko des Kapitalverlustes bewusst zu Gunsten der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in Kauf genommen habe. Der Aktienerwerb könne sachlich auch nicht wie die vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fälle der GmbH-Beteiligung behandelt werden. Weder habe der Kläger als Aktionär nennenswerten Einfluss auf die Steuerung der Gesellschaft, noch sei es um die Zuführung von frischem Kapital oder die Realisierung von Wertsteigerungen gegangen. Die Wertsteigerungschance der Wertpapiere habe in Wirklichkeit nicht bestanden. Das Verlustrisiko sei außerordentlich hoch gewesen. Dieser Pessimismus komme auch im Anstellungsvertrag zum Ausdruck. Insbesondere die Tantieme sei Verdienstanreiz für den Kläger gewesen. Der zeitliche Zusammenhang der ersten gescheiterten Überweisung mit dem Schreiben des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden vom 2. Juli 1999 und der Vertragsunterzeichnung belege, dass der Aktienerwerb eine unverzichtbare Bedingung gewesen sei.

5Der Beklagte setzte die Einkommensteuer 2001 mit Einspruchsentscheidung vom 17. März 2005 auf 133.056,55 herab und wies den Einspruch ansonsten zurück. Der Verlust der Beteiligung führe nicht zu Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit. So sei schon zweifelhaft, ob die Beteiligung überhaupt Voraussetzung für die Erlangung der Arbeitnehmertätigkeit gewesen sei. Vielmehr sei schon nicht auszuschließen, dass der Kläger die Aktien in Ausübung der arbeitsvertraglich eingeräumten Option erworben habe. Hinzu komme, dass der Arbeitsvertrag keinen Hebel für die Durchsetzung eines Kapitalerwerbs geboten habe, zumal der Vertrag rückwirkend zum 1. Februar 1999 geschlossen worden sei. Das vom Kläger erwähnte Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden sei nachträglich zum Beleg seines Vortrags angefertigt worden. Die darin enthaltene Adressierung weiche vom Dienstvertrag ab und existiere erst seit dem Jahr 2000. Es treffe auch nicht zu, dass es sich um die letzte Chance des zuvor arbeitslos gewesenen Klägers am Arbeitsmarkt gehandelt. Er sei bei Aufnahme der Tätigkeit ... Jahre alt gewesen und habe zuvor Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt, der bei Aufnahme der Vorstandstätigkeit ruhend gestellt worden sei. Letztlich könne dies dahingestellt bleiben, denn es handele sich um einen einkommensteuerlich irrelevanten Verlust im Vermögensbereich. Mangels Bestandsvergleichs seien Vermögensänderungen grundsätzlich unbeachtlich und Verluste dementsprechend steuerneutral. Anderes gebiete auch das Nettoprinzip nicht. Dies sei ausnahmsweise nur dann anders, wenn der Vermögensverlust derart im Zusammenhang mit einer Einkunftsart stehe, dass er den Bezug zum Vermögen überlagere. Das sei der Fall bei einem risikobehafteten Kapitaleinsatz mit dem Ziel, dem Arbeitgeber einen Kredit zur Überbrückung finanzieller Engpässe zu gewähren, um den eigenen Arbeitsplatz und damit Einkünfte zu sichern. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sei dies nicht auf Beteiligungen an Kapitalgesellschaften übertragbar. Maßgeblich dafür sei, dass mit der Kapitalbeteiligung auch ein Einfluss auf die Gesellschaftspolitik sowie die Wertsteigerungschance einhergehe. Insofern könne die Zeichnung von wertlos gewordenen Aktien nicht wie ein verlorenes Darlehen behandelt werden. Der Kläger habe selbst als Kleinaktionär am unternehmerischen Erfolg seines Arbeitgebers teilhaben können. Es habe auch ein ernsthaftes Wertsteigerungspotenzial gegeben. Dafür spreche bereits der Kaufpreis von 1 je Stück. Zudem habe der Kläger das Unternehmenskonzept entwickelt und es sei schwer vorstellbar, dass er allein aus beruflichen Gründen bewusst den Kapitalverlust in Kauf genommen habe. Sachlich unterscheide sich in die Beteiligung an Aktiengesellschaften nicht wesentlich von den Fällen des Erwerbs eines Geschäftsanteils an einer GmbH. Im Übrigen bestünden Zweifel, ob der Verlust tatsächlich im Streitjahr realisiert worden sei.

6Der Kläger hat am 18. April 2005 Klage erhoben. Er macht geltend, es seien zusätzliche Werbungskosten in Höhe von 98.050 bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit wegen des verlorenen Aktienkapitals zu berücksichtigen. Er habe die Aktien nur deshalb gezeichnet, weil ihm der Initiator und damalige Aufsichtsratsvorsitzende unmissverständlich zu verstehen gegeben habe, dass er ohne Zeichnung der Aktien eine Anstellung als Vorstandsmitglied nicht zu erwarten habe. Sinn sei gewesen, einen Beweis des eigenen Vertrauens in das Unternehmenskonzept zu liefern und zugleich die Nachhaltigkeit seines Engagements zu untermauern. Der Erwerb durch

Nachhaltigkeit seines Engagements zu untermauern. Der Erwerb durch Vorstandsmitglieder sei unabdingbare Voraussetzung für die Gewinnung fremder Aktionäre gewesen. Der Kläger sei vor Februar 1999 beschäftigungslos bzw. nicht in einer adäquaten Stellung gewesen und habe für sich keine andere Chance auf eine adäquate Tätigkeit gesehen, als die Aktien zu zeichnen. In Anbetracht der prekären Situation im Bankgewerbe habe der Kläger nach diesem Strohhalm gegriffen. Das sei auch daran erkennbar, dass er nach der Insolvenz längere Zeit arbeitslos gewesen sei. Zudem sei auch gegenüber dem weiteren Vorstand Dr. K der Aktienerwerb als zwingend bezeichnet worden. Das Verlustrisiko habe der Kläger allein aus beruflichen Gründen auf sich genommen. Berufliche Gründe seien gegeben, wenn ein Außenstehender wegen der Gefährdung des Investments eine solche Investition nicht getätigt hätte. Die einschränkende Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zum Erwerb von GmbH-Anteilen könne wegen der strukturellen Unterschiede zwischen GmbH und Aktiengesellschaft nicht auf Aktiengesellschaften übertragen werden. Vorliegend habe der Kläger als Aktionär keinen Einfluss auf die Geschäftspolitik nehmen können. Das Unternehmen sei von zwei Aktionären, die insgesamt mehr als 50% des Stammkapitals gehalten hätten, beherrscht worden. Der Kläger selbst habe nur einen Anteil von unter 3% gehalten. Die Aktien seien auch nicht zur Gewinnerzielung gehalten worden. Das Wertsteigerungspotenzial sei marginal. Das Neue-Markt-Unternehmen sei nicht an der Börse gelistet gewesen. Allenfalls venture-capital-Gesellschaften hätten daran Interesse haben können. Es sei jedenfalls nichts für einen konservativen Anleger wie den Kläger, der unter normalen Umständen dort nicht investiert haben würde. Allerdings sei seinerzeit die Art des Investments für den Kläger nicht verhandelbar gewesen. Er habe die Aktien zeichnen müssen, um den erstrebten Posten zu erhalten. Aus dem Vorstandsvertrag vom 6. Juli 1999 müsse sich eine Beteiligungspflicht nicht ergeben, denn der Kläger habe bereits am 6. Juli 1999 zum Zeichen seiner Ernsthaftigkeit einen Zahlungsnachweis geführt. Die vertragliche Kaufoption sei von der Kaufverpflichtung zu unterscheiden. Die Beteiligung sei im Jahr 2001 vollständig verloren gewesen.

7Der Kläger beantragt, den Änderungsbescheid zur Einkommensteuer 2001 vom 29. Juli 2004 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17. März 2005 dahingehend abzuändern, dass weitere 98.050 als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit berücksichtigt werden.

8Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

9Er hält daran fest, dass ein Aktienerwerb vom Arbeitgeber des Klägers nicht habe erzwungen werden können. Aus dem Dienstvertrag ergebe sich keine Pflicht zum Aktienkauf. Der Verlust der Beteiligung sei grundsätzlich nicht abzugsfähig. Im Übrigen komme im Hinblick auf den Vergleich vom 29. November 2001 eine Abzugsfähigkeit im Jahr 2001 ohnehin nicht in Betracht.

10 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird Bezug auf die Gerichtsakte und die Einkommensteuerakte des Beklagten genommen, die vorlagen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

11 Die Klage hat keinen Erfolg.

12 Der Änderungsbescheid zur Einkommensteuer 2001 vom 29. Juli 2004 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17. März 2005 ist nicht abzuändern, denn der Beklagte hat es zu Recht abgelehnt, weitere 98.050 als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen, § 100 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung - FGO-.

13 Der wirtschaftliche Verlust der Kapitalbeteiligung des Klägers an der s-Bank AG führt nicht zu Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit, sondern betrifft allein die Vermögensebene des Klägers. Der wirtschaftliche Verlust des Aktienvermögens ist, da ein Fall nach §§ 17, 23 Einkommensteuergesetz -EStGoffenkundig nicht gegeben ist, steuerlich irrelevant. Aufwendungen, die das Vermögen betreffen, nämlich der Anschaffung oder Herstellung eines nicht abnutzbaren Wirtschaftsgutes dienen, führen grundsätzlich nicht zu Werbungskosten (vgl. BFH, Urteil vom 27. Juni 1989 VIII R 30/88, BStBl. II 1989, 934). Dementsprechend kann auch ein wirtschaftlicher Verlust desselben Wirtschaftsgutes grundsätzlich nicht zu Werbungskosten führen. Anderes gilt nur dann, wenn der Zusammenhang mit einer Einkunftsart den Vermögensbezug dergestalt überlagert, dass dieser in den Hintergrund tritt. Das ist vorliegend nicht der Fall.

14 Nach § 9 Abs. 1 EStG sind Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung

14 Nach § 9 Abs. 1 EStG sind Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen. Dazu rechnen alle Aufwendungen, die durch die Erzielung steuerpflichtiger Einnahmen veranlasst sind (vgl. BFH, Beschluss vom 28. November 1977 GrS 2-3/77, BStBl. II 1978, 105). Erforderlich ist danach, dass objektiv ein Zusammenhang der Aufwendungen mit der nichtselbstständigen Arbeit besteht und sie subjektiv zur Förderung dieser steuerlich relevanten Tätigkeit getragen werden (vgl. BFH, Urteile vom 28. November 1980 VI R 193/77, BStBl. II 1981, 368, und vom 5. April 2006 IX R 111/00, BStBl. II 2006, 654). Sollen Werbungskosten durch den wirtschaftlichen Verlust eines nicht abnutzbaren Vermögenswertes geltend gemacht werden, sind die vorgenannten Voraussetzungen nur dann erfüllt, wenn der Vermögenswert entweder mindestens weitaus überwiegend Erwerbszwecken dient ohne selbst Einkunftsquelle zu sein oder der Verlust bei Verwendung für erwerbsbezogene Zwecke eintritt bzw. das schadensbegründende Ereignis der Erwerbssphäre zuzuordnen ist (vgl. BFH, Urteil vom 9. Dezember 2003 VI R 185/97, BStBl. II 2004, 491). Dies zugrunde gelegt, kommt ein Werbungskostenabzug bei den Einnahmen aus nichtselbstständiger Tätigkeit für den Kapitalverlust nicht in Betracht.

15 Der Kläger hat nicht dargelegt, dass seine Beteiligung an der s-Bank AG ausschließlich oder mindestens weitaus überwiegend dem Zweck der Erzielung von Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit diente. Nicht ausreichend ist insoweit, dass die Anschaffung der ursprünglich 100.000 Aktien der früheren Arbeitgeberin des Klägers im Rahmen der ersten Kapitalerhöhung ab Juli 1999 tatsächlich auch dazu gedient haben mag, die eigene Position im Vorstand der Gesellschaft zu sichern oder gar zu erlangen. Jedenfalls lässt sich dem Vorbringen des insoweit feststellungsbelasteten Klägers nicht entnehmen, dass das Investment nahezu ausschließlich zur Sicherung geschweige denn Erlangung des bestehenden Arbeitsplatzes getätigt wurde. Soweit der Kläger hierzu geltend macht, ohne die Zeichnung der Wertpapiere wäre er nicht zum Vorstand bestellt worden, kann nicht übersehen werden, dass der Kläger bereits im Februar 1999 zum Vorstand der damals noch anders firmierenden Gesellschaft bestellt worden war und sich aus seinem rückwirkenden Dienstvertrag von Anfang Juli 1999 eine Beteiligungspflicht nicht entnehmen ließ. Soweit der Kläger nunmehr angibt, er habe zunächst unter dem 1. Februar 1999 einen Anstellungsvertrag erhalten, der später durch den Vorstandsvertrag ersetzt worden sei, fehlt dazu jeder Beleg, einmal ganz abgesehen davon, dass auch nicht näher erläutert worden ist, worin sich dies unterschieden haben soll. Auch war der Kläger nach dem Inhalt seines Vertrages vom 6. Juli 1999 bereits mit Aufsichtsratsbeschluss vom 9. Februar 1999 zum Vorstand bestellt worden und erhielt er seitdem auch tatsächlich Gehaltszahlungen. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, worauf die Behauptung des Klägers gründet, der Dienstvertrag vom 6. Juli 1999 sei vom Dienstverhältnis seit Februar 1999 zu unterscheiden. Selbst wenn dies aus arbeitsrechtlicher Sicht denkbar sein mag, fehlt jeder Hinweis auf die durch den Vertrag bewirkten Änderungen, um überhaupt erkennen zu können, ob dies steuerrechtlich relevant sein kann. Zu solchen Erläuterungen hätte jedoch umso mehr Anlass bestanden, als der Beklagte darauf schon in der vorgerichtlichen Korrespondenz wiederholt aufmerksam gemacht hat. Vielmehr hat der Prozessbevollmächtigte eine gerichtliche Nachfrage zur Entwicklung der vertraglichen Beziehungen zwischen dem Kläger und der AG in der mündlichen Verhandlung nicht zu beantworten vermocht. Allein der Umstand, dass die Hauptversammlung der Gesellschaft in diesem Zeitraum unter anderem die Änderung ihrer Firma und des Unternehmensgegenstandes sowie die Erhöhung ihres Stammkapitals beschlossen hatte, berührt die bereits bestehende Organstellung des Klägers nicht.

16 Ebenso wenig vermag die Behauptung zu überzeugen, die Pflicht zur Zeichnung der Aktien sei deshalb nicht in den Dienstvertrag aufgenommen worden, weil die Zeichnung bereits zuvor geschehen sei. Abgesehen davon, dass der Gesellschaft nach dem Eingangsstempel auf dem Bankauszug erst am 8. Juli 1999 ein Einzahlungsnachweis zudem nicht auf ein Konto der AG vorlag, konnte die Beteiligung zu diesem Zeitpunkt mangels Existenz eines Zeichnungsscheins 185 Aktiengesetz) nicht wirksam werden und hätte der vertraglich dazu nicht verpflichtete Kläger nach Rückbuchung des Betrages eine erneute Zahlung nicht vornehmen müssen.

17 Soweit der Kläger weiter auf seine schlechten Berufsaussichten verweist und geltend macht, er habe „keine andere Chance eine berufliche Möglichkeit zu erhalten“ gehabt, „als die Aktien zu zeichnen“, geht dieser - weitgehend aus dem Schriftsatzentwurf des deutlich älteren Vorstandskollegen Dr. K entlehnte (Steuerakte 2001 Blatt 75ff.) - Vortrag darüber hinweg, dass der Kläger bereits im Februar 1999 zum Vorstandsmitglied bestellt worden war. Hinzu kommt, dass der ... geborene Kläger seinerzeit erst Anfang 40 war und nach Lage der Akten vor Aufnahme der Vorstandstätigkeit über Einkünfte aus einem eigenen Gewerbebetrieb verfügte. Auch kann nicht übersehen werden, dass der Kläger in den Jahren vor Aufnahme der hier interessierenden Tätigkeit eine große

der Kläger in den Jahren vor Aufnahme der hier interessierenden Tätigkeit eine große Abfindung (850.000 DM in 1996) erhalten hatte.

18 Auch ist nicht erkennbar, warum es sich bei dem Erwerb der Aktien im Juli/Oktober 1999 um etwas anderes als die Ausübung der vertraglich eingeräumten Aktienoption mit dem Ziel der Kapitalmehrung gehandelt haben sollte. Soweit der Kläger dazu vorgerichtlich auf den zeitlichen Zusammenhang der ersten Überweisung mit einem Schreiben des Herrn P vom 2. Juli 1999 und der Unterzeichnung des Dienstvertrages am 6. Juli 1999 hingewiesen hat, hat er dies nicht mehr wiederholt, nachdem der Beklagte auf offenkundige Ungereimtheiten in dem angeblich vom 2. Juli stammenden Schreiben aufmerksam gemacht hatte. Dass der Kläger tatsächlich am Tag der Unterzeichnung des Dienstvertrages versucht hatte, sich an der kurz zuvor beschlossenen Kapitalerhöhung zu beteiligen, lässt keinen Schluss darüber zu, dass es sich etwa nicht um die teilweise Ausübung der vertraglich eingeräumten Option gehandelt haben könnte.

19 Die Bestätigungen des St vom 16. November 2001 und des P vom 29. Juni 2004, die sich bei den Steuerakten befinden, belegen nichts anderes. Während St zum fraglichen Zeitpunkt 1999 noch nicht Aufsichtsratsvorsitzender war, so dass schon nicht erkennbar ist, auf welche eigenen Kenntnisse sich seine tatsächlichen Angaben gründen, führt auch die Erklärung des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden P nicht weiter. Zwar geht daraus hervor, dass seinerzeit erwartet worden war, dass sich der Kläger an der Gesellschaft beteiligt, doch lässt dies nicht erkennen, dass der Kläger die Investition tatsächlich nahezu ausschließlich zur Sicherung geschweige denn Erlangung des bestehenden Arbeitsplatzes getätigt hat. Vielmehr kann dessen eigenem weiteren Vorbringen entnommen werden, dass damit in gleicher Weise auch seine Bindung an das Unternehmen erhöht werden sollte. Das lässt aber erkennen, dass die Möglichkeit der Teilnahme an der Kapitalerhöhung aus damaliger Sicht durchaus als wirtschaftlich attraktiv bewertet worden ist. Insofern spricht alles dafür, dass das Interesse des Klägers an dem Aktieninvestment neben dem Arbeitsplatz nicht zuletzt in der Aussicht auf Teilhabe an einer überproportional positiven Wertentwicklung der Aktie lag. Dass der Kläger das Wertsteigerungspotential der Aktien nunmehr für marginal hält, erklärt letztlich nicht, warum er ebenso wie eine ganze Reihe prominente Privatanleger (vgl. den im Termin auszugsweise verlesenen Artikel der ... Zeitung vom ... 2000: „Internet-Broker S peilt 100 000 Kunden bis Ende 2001 an - Gewinnschwelle soll schon im kommenden Jahr überschritten werden“) damals bereit war, sein Geld in die (angeblich so verlustträchtige) Unternehmung zu investieren. Dies wird besonders im Hinblick auf den Vortrag des Klägers deutlich, nicht nur er, auch die Mitglieder des Aufsichtsrates seien verpflichtet gewesen, sich am Unternehmen zu beteiligen. Betrachtet man allerdings die Personen der drei Aufsichtsratsmitglieder (St, K, H), spricht nichts dafür, dass diese sich etwa hätten gezwungen sehen können, Aktien zu zeichnen, um ein Aufsichtsratsmandat zu erhalten. Umgekehrt lässt der Umstand, dass die insbesondere in Bankkreisen namhaften Mitglieder des Aufsichtsrates in vergleichbarem Umfang an der Gesellschaft beteiligt waren wie der Kläger nach dem nur auszugsweise vorliegenden Teilnehmerverzeichnis der Hauptversammlung vom 22. Februar 2001 hielten die Herren H und K 146.947 bzw. 146.948 Aktien deutlich hervortreten, dass es gerade keine zwingende Verknüpfung von Arbeitsplatz und Investition gab, vielmehr das finanzielle Engagement wegen der aus damaliger Sicht erwarteten lukrativen Wertentwicklung am sogenannten Neuen Markt eingegangen wurde. Dass der Kläger damit ein beachtliches, sich vorliegend tatsächlich realisierendes Risiko eingegangen war, trifft zu, besagt aber nichts darüber, ob der Aktienerwerb allein zur Sicherung des Arbeitsplatzes getätigt wurde. Soweit der Kläger dies mit der Begründung behauptet, er habe als konservativer Banker sein Privatvermögen noch nie für derart spekulative Geschäfte eingesetzt und würde dies ohne die ihm gebotene berufliche Chance auch nicht getan haben, kann eine bisherige Anlagepraxis durchaus im Hinblick auf eine außergewöhnliche wenn auch gewiss hochspekulative Gewinnchance geändert worden sein. Im Übrigen trifft dieser Vortrag auch inhaltlich nicht zu. So hat der Kläger nämlich schon früher durchaus ähnliche Geschäfte getätigt, indem er nach Angaben des früheren Steuerberaters gegenüber dem Finanzamt 1996/97 einen Betrag von 335.000 US-$ in eine amerikanische Gesellschaft „vorerst noch ohne Ertrag“ investiert hatte und den späteren Steuererklärungen Einkünfte aus dieser Gesellschaft nicht zu entnehmen sind. Vor diesem Hintergrund kommt es zur Bejahung ausschließlich beruflicher Gründe auch nicht darauf an, dass eine Bank ein Geschäft der hier in Rede stehenden Art möglicherweise mit Rücksicht auf dessen hochspekulativen Charakter nicht eingegangen wäre, sondern ein solches typischerweise nur von venture-capital-Gesellschaften getätigt wird. Gerade der Umstand, dass sich derartige Gesellschaften an Geschäften der vorliegenden Art beteiligen, belegt, dass dort eine weit überdurchschnittliche Wertsteigerung bei zugleich erheblichem Totalverlustrisiko erwartet wird. Das gilt vorliegend insbesondere auch für den Kläger, der es durch seine Stellung als Sprecher

vorliegend insbesondere auch für den Kläger, der es durch seine Stellung als Sprecher des Vorstandes, der zudem für die Entwicklung des Geschäftsmodells verantwortlich war, in besonderer Weise in der Hand hatte, auf die Wertentwicklung seines Kapitalanteils Einfluss zu nehmen. Handelt es sich wie vorliegend um eine nicht wesentliche Beteiligung an der Kapitalgesellschaft, so wäre ein aus der Wertsteigerung resultierender Gewinn im Falle der Veräußerung grundsätzlich nicht steuerpflichtig. Denn § 17 EStG, wonach der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft zu Einkünften aus Gewerbebetrieb führt, setzt eine wesentliche Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft voraus. Ist aber ein möglicher Gewinn aus einer Wertsteigerung grundsätzlich nicht steuererhöhend zu erfassen, dann spricht dies dafür, auch umgekehrt einen eingetretenen Verlust nicht steuermindernd zu berücksichtigen (vgl. BFH, Urteile vom 9. November 1993 IX R 81/90, BStBl II 1994, 289, und vom 12. Mai 1995 VI R 64/94, BStBl. II 1995, 644). Diese Überlegung wird dadurch bestätigt, dass der Kläger nach Lage der Akten die Aktien wenigstens größtenteils aus Mitteln eines vom Initiator gewährten Darlehens über 200.000 DM erworben hatte. Zwar sind die Bedingungen, unter denen das Darlehen gewährt worden ist, unbekannt und hat auch der Prozessbevollmächtigte insoweit in der mündlichen Verhandlung Aufschluss nicht zu geben vermocht, doch sind in den Jahren 1999, 2000 und 2001 keine Finanzierungskosten im Rahmen der Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit erklärt worden. Mit Blick darauf, dass Darlehen im Geschäftsverkehr üblicherweise nur verzinslich gewährt werden, spricht auch dies dafür, dass der Kläger den Zusammenhang des Aktienerwerbs zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens herstellte.

20 Soweit der Kläger weiter betont, die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zum Verlust einer GmbH-Beteiligung eines Arbeitnehmers (insbesondere Urteil vom 12. Mai 1995 VI R 64/94, BStBl. II 1995, 644) könne wegen der erheblichen gesellschaftsrechtlichen Unterschiede zwischen AG und GmbH vorliegend keine Anwendung finden, führt das nicht weiter. Der Bundesfinanzhof hat in dem genannten Urteil umfangreiche Ausführungen zur unterschiedlichen steuerlichen Behandlung von Vermögensverlusten in Form eines Darlehens einerseits und einer GmbH-Beteiligung andererseits gemacht. Dabei hat er unter anderem ausgeführt, von dem Grundsatz, dass der Verlust der Beteiligung an einer GmbH nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit abziehbar ist, sei eine Ausnahme auch nicht unter der Voraussetzung zuzulassen, dass die Beteiligung am Stammkapital unbedeutend ist und der Steuerpflichtige geltend macht, im konkreten Fall habe die Möglichkeit einer Wertsteigerung der Beteiligung an der Kapitalgesellschaft von vornherein nicht bestanden. Das Ergebnis der Überprüfung bliebe stets unsicher. Vor diesem Hintergrund kann der besonders mit Blick auf § 119 AktG herausgearbeitete Unterschied der beiden Gesellschaftsformen nicht durchgreifen.

21 Schließlich kann nicht übersehen werden, dass der Erwerb von Aktien gewöhnlich zu Einkünften aus Kapitalvermögen führt, so dass die damit verbundenen Aufwendungen regelmäßig nicht den Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zuzurechnen wären. Das gilt auch dann, wenn ein Arbeitnehmer eine Beteiligung an seiner Arbeitgeberin erwirbt, selbst wenn er damit auch seine Arbeitnehmertätigkeit fördert (vgl. BFH, Urteile vom 21. April 1961 VI 158/59 U, BStBl III 1961, 431, und vom 5. April 2006 IX R 111/00, BStBl. II 2006, 654; vgl. auch RFH, Urteil vom 4. Dezember 1935 VI A 201/34, RStBl. 1936, 217). Das gilt auch, wenn sich der Steuerpflichtige an der Kapitalgesellschaft nicht nur in Erwartung der Ausschüttung von Gewinnen beteiligt, sondern auch, um durch die Zuführung von Kapital den Fortbestand der Gesellschaft und damit gleichzeitig seinen eigenen Arbeitsplatz zu erhalten. Der wirtschaftliche Zusammenhang der Aufwendungen mit den Einkünften aus Kapitalvermögen steht in solchen Fällen regelmäßig im Vordergrund und verdrängt die Beziehung zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (vgl. BFH, Urteil vom 5. April 2006 IX R 111/00, BStBl. II 2006, 654). Dieser vorrangige Zusammenhang mit den Einkünften aus Kapitalvermögen gilt auch dann, wenn sich der Steuerpflichtige an seiner Arbeitgeberin beteiligt, um dadurch eine höher dotierte Position zu erlangen oder diese zu sichern. Anderes kommt ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer mit dem Erwerb einer Beteiligung nicht die mit der Stellung als Gesellschafter verbundenen Rechte, sondern nahezu ausschließlich die Sicherung seines bestehenden oder die Erlangung eines höherwertigen Arbeitsplatzes erstrebt. Das kann insbesondere bei negativer Überschussprognose und damit erkennbar fehlender Absicht zur Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen aus einer solchen Beteiligung der Fall sein (vgl. BFH, Urteil vom 5. April 2006 IX R 111/00, BStBl. II 2006, 654), aber auch dann, wenn die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft nur die Gefahr eines Wertverlustes birgt und das übernommene Risiko seinen Grund allein in dem Erhalt des Arbeitsplatzes findet. Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Anhaltspunkte für eine negative Überschussprognose und eine erkennbar fehlende Absicht zur Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen

und eine erkennbar fehlende Absicht zur Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen aus der Beteiligung an der s-Bank AG sind nicht erkennbar. Dafür kann nicht entscheidend sein, dass das neugegründete Unternehmen bis zur Insolvenz 2001 (wohl) noch keine Ausschüttungen vorgenommen hatte, der Kläger mithin bis dahin keine positiven Kapitaleinkünfte erzielen konnte. Die Absicht Kapitaleinkünfte zu erzielen setzt das Streben des Steuerpflichtigen voraus, durch die Vermögensnutzung ein positives Ergebnis, d.h. einen (Total-)Überschuss der steuerpflichtigen Einnahmen über die Erwerbsaufwendungen zu erzielen. Maßgebend ist dabei grundsätzlich das Gesamtergebnis der voraussichtlichen Vermögensnutzung, wobei allerdings nicht steuerbare und steuerfreie Veräußerungsgewinne außer Betracht bleiben. Die Beantwortung der Frage, ob der Steuerpflichtige eine Überschusserzielungsabsicht besaß, hängt von einer unter Heranziehung aller objektiven Umstände zu treffenden (Wahrscheinlichkeits-)Prognose über die voraussichtliche Dauer der Vermögensnutzung, die in dieser Zeitspanne voraussichtlich erzielten steuerpflichtigen Erträge und die in diesem Zeitraum voraussichtlich anfallenden Erwerbsaufwendungen ab (vgl. BFH Urteil vom 9. Mai 2000 VIII R 77/97, BStBl. II 2000, 660). Dabei muss berücksichtigt werden, dass der Kläger nach den Presseverlautbarungen der damaligen Zeit schon sehr bald nach Aufnahme des Bankgeschäfts mit einem Erreichen der Gewinnzone rechnete (vgl. etwa den bereits genannten Presseartikel vom 9. August 2000), so dass keinesfalls von einer negativen Totalgewinnprognose ausgegangen werden kann, zumal Parallelen zwischen einem neugegründeten Unternehmen, wie vorliegend, und einem Unternehmen in der Krise kaum hergestellt werden können.

22 Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision war mangels Grundes nicht zuzulassen.

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