Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom 29.03.2017

FG Berlin-Brandenburg: wesentliche beteiligung, aufnahme einer erwerbstätigkeit, unternehmen, kapitalerhöhung, kapitalgesellschaft, dienstvertrag, kapitalvermögen, einkünfte, wertsteigerung, einfluss

Gericht:

Finanzgericht Berlin-

Brandenburg 1.

Senat

Entscheidungsdatum:

Streitjahr:

2001

Aktenzeichen:

1 K 6139/05 B

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 9 Abs 1 EStG 1997, § 19 Abs 1

S 1 Nr 1 EStG 1997

Wirtschaftlicher Zusammenhang eines Aktienerwerbs mit einem

Arbeitsverhältnis - Verlust einer Kapitalbeteiligung keine

Werbungskosten bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit

Tatbestand

Der ... geborene Kläger, der schon früher leitende Funktionen bei verschiedenen Banken

inne gehabt hatte, war bis Januar 1999 selbstständig gewerblich tätig. Anfang Februar

1999 wurde er zum Vorstandsmitglied der H-AG bestellt und bezog ab diesem Zeitpunkt

regelmäßig Gehalt. Zu seinen Aufgaben gehörte die Entwicklung eines

Unternehmenskonzepts für eine Internetbank. Das Stammkapital der AG betrug

zunächst 51.129 € und war auf eine gleiche Anzahl nennwertlose Stückaktien verteilt.

Die Hauptversammlung der AG, die bereits zuvor die Umfirmierung in M-AG beschlossen

hatte, beschloss im Juni 1999, das Stammkapital auf 2.550.000 € zu erhöhen, wobei

2.498.871 neue Inhaberstückaktien ausgegeben werden sollten. Der Kläger schloss am

6. Juli 1999 einen Vorstandsdienstvertrag rückwirkend zum 1. Februar 1999 ab, nach

dessen § 2 Abs. 6 die Gesellschaft dem Kläger unwiderruflich anbot, bis zu 150.000

Inhaberstückaktien zum Preis von einem Euro zu erwerben. Am selben Tag überwies der

Kläger 25.000 € auf ein Konto der M-GmbH i.Gr. zum Zwecke der Kapitalerhöhung bei

der M-AG. Die Zahlung wurde am 20. Juli 1999 auf das Konto des Klägers zurückgebucht.

Mit Zeichnungsschein der H-AG vom 21. Juli 1999 zeichnete der Kläger 100.000

Inhaberstückaktien und verpflichtete sich, zunächst 25% des Nennbetrages einzuzahlen.

Am 22. Juli 1999 überwies der Kläger 25.000 € (48.895,75 DM) für die „Kapitalerhöhung"

auf ein Konto des Unternehmens. Kapitalerhöhung und Umfirmierung in M-AG wurden

am 21. September 1999 im Handelsregister eingetragen. Der Kläger erhielt am 21.

Oktober 1999 einen Darlehensbetrag in Höhe von 200.000 DM vom damaligen

Aufsichtsratsvorsitzenden der AG auf seinem Konto gutgeschrieben. Am nächsten Tag

erbrachte der Kläger von diesem Konto die nach dem Zeichnungsschein noch offene

Teilsumme aus der Kapitalerhöhung in Höhe von 75.000 € (146.687,25 DM) zu Gunsten

der M-AG. In der Folgezeit wurde das Kapital der AG wiederholt erhöht und zunächst am

29. März 2000 eine Umfirmierung in s-AG sowie am 14. September 2000 eine erneute

Änderung der Firmierung in s-Bank AG nebst Änderung des Unternehmenszwecks im

Handelsregister eingetragen. Der Kläger verfügte Anfang 2001 noch über 98.050 Aktien.

Das Amtsgericht ... eröffnete am 22. Mai 2001 das Insolvenzverfahren über das

Vermögen der s-Bank AG. Der Insolvenzverwalter schloss am 29. November 2001 u.a.

mit dem Kläger einen Vergleichsvertrag ab. Danach wurde der Kläger für eine geleistete

Einlage in Höhe von 60.630,73 DM (31.000 €) anteilig abgefunden. Der

Insolvenzverwalter teilte dem Kläger Mitte Dezember 2001 mit, es gebe keinen

Anhaltspunkt dafür, dass seine Aktien auch nur teilweise werthaltig werden könnten.

Der Kläger machte mit seiner Einkommensteuer-Erklärung 2001 unter anderem 195.583

DM (100.000 €) Werbungskosten aus nichtselbstständiger Arbeit für den verlorenen

Kapitalanteil an der s-Bank AG geltend. Der Beklagte setzte die Einkommensteuer 2001

mit unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangenem Bescheid vom 23. Februar 2004

zunächst auf 136.834,49 € fest. Den Kapitalverlust berücksichtigte er nicht. Einen

dagegen verspätet eingelegten Einspruch behandelte der Beklagte als

Änderungsantrag, aufgrund dessen er am 29. Juli 2004 einen Änderungsbescheid erließ,

mit dem er die Einkommensteuer 2001 auf 133.806,11 € festsetzte. Den Vorbehalt der

Nachprüfung hob er auf. Dabei hielt der Beklagte daran fest, dass dem Kläger durch den

Verlust der Wertpapiere keine Werbungskosten entstanden seien.

Der Kläger legte am 11. August 2004 Einspruch ein. Er machte u.a. geltend, bei dem

Verlust der Beteiligung an der s-Bank AG handele es sich um Werbungskosten aus

nichtselbstständiger Arbeit. Die Zeichnung der Beteiligung sei unverzichtbare

Voraussetzung für seine Vorstandsbestellung gewesen. Die persönliche

Risikobereitschaft habe für Dritte belegen sollen, dass die Aktien vertrauensvoll hätten

gezeichnet werden können. Der Sache nach dürfe er nicht anders als ein

Darlehensgeber behandelt werden, der seinem Arbeitgeber zum Erhalt des

Arbeitsplatzes einen Kredit gewähre und diesen im Insolvenzfalle verliere. Er habe aus

dem Investment weder Dividenden noch Kursgewinne erzielen können. Ein

Fremdvergleich belege, dass selbst venture-capital-Gesellschaften sich nicht so schnell

für ein Investment hätten entscheiden können, wie der Kläger die Aktien habe zeichnen

müssen, der als professionell-konservativer Banker nie ein solches Investment

eingegangen wäre. Das lasse deutlich erkennen, dass der Kläger das Risiko des

Kapitalverlustes bewusst zu Gunsten der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in Kauf

genommen habe. Der Aktienerwerb könne sachlich auch nicht wie die vom

Bundesfinanzhof entschiedenen Fälle der GmbH-Beteiligung behandelt werden. Weder

habe der Kläger als Aktionär nennenswerten Einfluss auf die Steuerung der Gesellschaft,

noch sei es um die Zuführung von frischem Kapital oder die Realisierung von

Wertsteigerungen gegangen. Die Wertsteigerungschance der Wertpapiere habe in

Wirklichkeit nicht bestanden. Das Verlustrisiko sei außerordentlich hoch gewesen. Dieser

Pessimismus komme auch im Anstellungsvertrag zum Ausdruck. Insbesondere die

Tantieme sei Verdienstanreiz für den Kläger gewesen. Der zeitliche Zusammenhang der

ersten gescheiterten Überweisung mit dem Schreiben des damaligen

Aufsichtsratsvorsitzenden vom 2. Juli 1999 und der Vertragsunterzeichnung belege, dass

der Aktienerwerb eine unverzichtbare Bedingung gewesen sei.

Der Beklagte setzte die Einkommensteuer 2001 mit Einspruchsentscheidung vom 17.

März 2005 auf 133.056,55 € herab und wies den Einspruch ansonsten zurück. Der

Verlust der Beteiligung führe nicht zu Werbungskosten bei den Einkünften aus

nichtselbstständiger Arbeit. So sei schon zweifelhaft, ob die Beteiligung überhaupt

Voraussetzung für die Erlangung der Arbeitnehmertätigkeit gewesen sei. Vielmehr sei

schon nicht auszuschließen, dass der Kläger die Aktien in Ausübung der

arbeitsvertraglich eingeräumten Option erworben habe. Hinzu komme, dass der

Arbeitsvertrag keinen Hebel für die Durchsetzung eines Kapitalerwerbs geboten habe,

zumal der Vertrag rückwirkend zum 1. Februar 1999 geschlossen worden sei. Das vom

Kläger erwähnte Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden sei nachträglich zum Beleg

seines Vortrags angefertigt worden. Die darin enthaltene Adressierung weiche vom

Dienstvertrag ab und existiere erst seit dem Jahr 2000. Es treffe auch nicht zu, dass es

sich um die letzte Chance des zuvor arbeitslos gewesenen Klägers am Arbeitsmarkt

gehandelt. Er sei bei Aufnahme der Tätigkeit ... Jahre alt gewesen und habe zuvor

Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt, der bei Aufnahme der Vorstandstätigkeit ruhend

gestellt worden sei. Letztlich könne dies dahingestellt bleiben, denn es handele sich um

einen einkommensteuerlich irrelevanten Verlust im Vermögensbereich. Mangels

Bestandsvergleichs seien Vermögensänderungen grundsätzlich unbeachtlich und

Verluste dementsprechend steuerneutral. Anderes gebiete auch das Nettoprinzip nicht.

Dies sei ausnahmsweise nur dann anders, wenn der Vermögensverlust derart im

Zusammenhang mit einer Einkunftsart stehe, dass er den Bezug zum Vermögen

überlagere. Das sei der Fall bei einem risikobehafteten Kapitaleinsatz mit dem Ziel, dem

Arbeitgeber einen Kredit zur Überbrückung finanzieller Engpässe zu gewähren, um den

eigenen Arbeitsplatz und damit Einkünfte zu sichern. Nach der Rechtsprechung des

Bundesfinanzhofs sei dies nicht auf Beteiligungen an Kapitalgesellschaften übertragbar.

Maßgeblich dafür sei, dass mit der Kapitalbeteiligung auch ein Einfluss auf die

Gesellschaftspolitik sowie die Wertsteigerungschance einhergehe. Insofern könne die

Zeichnung von wertlos gewordenen Aktien nicht wie ein verlorenes Darlehen behandelt

werden. Der Kläger habe selbst als Kleinaktionär am unternehmerischen Erfolg seines

Arbeitgebers teilhaben können. Es habe auch ein ernsthaftes Wertsteigerungspotenzial

gegeben. Dafür spreche bereits der Kaufpreis von 1 € je Stück. Zudem habe der Kläger

das Unternehmenskonzept entwickelt und es sei schwer vorstellbar, dass er allein aus

beruflichen Gründen bewusst den Kapitalverlust in Kauf genommen habe. Sachlich

unterscheide sich in die Beteiligung an Aktiengesellschaften nicht wesentlich von den

Fällen des Erwerbs eines Geschäftsanteils an einer GmbH. Im Übrigen bestünden

Zweifel, ob der Verlust tatsächlich im Streitjahr realisiert worden sei.

Der Kläger hat am 18. April 2005 Klage erhoben. Er macht geltend, es seien zusätzliche

Werbungskosten in Höhe von 98.050 € bei den Einkünften aus nichtselbstständiger

Arbeit wegen des verlorenen Aktienkapitals zu berücksichtigen. Er habe die Aktien nur

deshalb gezeichnet, weil ihm der Initiator und damalige Aufsichtsratsvorsitzende

unmissverständlich zu verstehen gegeben habe, dass er ohne Zeichnung der Aktien

eine Anstellung als Vorstandsmitglied nicht zu erwarten habe. Sinn sei gewesen, einen

Beweis des eigenen Vertrauens in das Unternehmenskonzept zu liefern und zugleich die

Nachhaltigkeit seines Engagements zu untermauern. Der Erwerb durch

Vorstandsmitglieder sei unabdingbare Voraussetzung für die Gewinnung fremder

Aktionäre gewesen. Der Kläger sei vor Februar 1999 beschäftigungslos bzw. nicht in

einer adäquaten Stellung gewesen und habe für sich keine andere Chance auf eine

adäquate Tätigkeit gesehen, als die Aktien zu zeichnen. In Anbetracht der prekären

Situation im Bankgewerbe habe der Kläger nach diesem Strohhalm gegriffen. Das sei

auch daran erkennbar, dass er nach der Insolvenz längere Zeit arbeitslos gewesen sei.

Zudem sei auch gegenüber dem weiteren Vorstand Dr. K der Aktienerwerb als zwingend

bezeichnet worden. Das Verlustrisiko habe der Kläger allein aus beruflichen Gründen auf

sich genommen. Berufliche Gründe seien gegeben, wenn ein Außenstehender wegen der

Gefährdung des Investments eine solche Investition nicht getätigt hätte. Die

einschränkende Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zum Erwerb von GmbH-Anteilen

könne wegen der strukturellen Unterschiede zwischen GmbH und Aktiengesellschaft

nicht auf Aktiengesellschaften übertragen werden. Vorliegend habe der Kläger als

Aktionär keinen Einfluss auf die Geschäftspolitik nehmen können. Das Unternehmen sei

von zwei Aktionären, die insgesamt mehr als 50% des Stammkapitals gehalten hätten,

beherrscht worden. Der Kläger selbst habe nur einen Anteil von unter 3% gehalten. Die

Aktien seien auch nicht zur Gewinnerzielung gehalten worden. Das

Wertsteigerungspotenzial sei marginal. Das Neue-Markt-Unternehmen sei nicht an der

Börse gelistet gewesen. Allenfalls venture-capital-Gesellschaften hätten daran Interesse

haben können. Es sei jedenfalls nichts für einen konservativen Anleger wie den Kläger,

der unter normalen Umständen dort nicht investiert haben würde. Allerdings sei

seinerzeit die Art des Investments für den Kläger nicht verhandelbar gewesen. Er habe

die Aktien zeichnen müssen, um den erstrebten Posten zu erhalten. Aus dem

Vorstandsvertrag vom 6. Juli 1999 müsse sich eine Beteiligungspflicht nicht ergeben,

denn der Kläger habe bereits am 6. Juli 1999 zum Zeichen seiner Ernsthaftigkeit einen

Zahlungsnachweis geführt. Die vertragliche Kaufoption sei von der Kaufverpflichtung zu

unterscheiden. Die Beteiligung sei im Jahr 2001 vollständig verloren gewesen.

Der Kläger beantragt, den Änderungsbescheid zur Einkommensteuer 2001 vom 29. Juli

2004 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17. März 2005 dahingehend

abzuändern, dass weitere 98.050 € als Werbungskosten bei den Einkünften aus

nichtselbstständiger Arbeit berücksichtigt werden.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hält daran fest, dass ein Aktienerwerb vom Arbeitgeber des Klägers nicht habe

erzwungen werden können. Aus dem Dienstvertrag ergebe sich keine Pflicht zum

Aktienkauf. Der Verlust der Beteiligung sei grundsätzlich nicht abzugsfähig. Im Übrigen

komme im Hinblick auf den Vergleich vom 29. November 2001 eine Abzugsfähigkeit im

Jahr 2001 ohnehin nicht in Betracht.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des weiteren Vorbringens der Beteiligten

wird Bezug auf die Gerichtsakte und die Einkommensteuerakte des Beklagten

genommen, die vorlagen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat keinen Erfolg.

Der Änderungsbescheid zur Einkommensteuer 2001 vom 29. Juli 2004 in der Gestalt der

Einspruchsentscheidung vom 17. März 2005 ist nicht abzuändern, denn der Beklagte hat

es zu Recht abgelehnt, weitere 98.050 € als Werbungskosten bei den Einkünften aus

nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen, § 100 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung -

FGO-.

Der wirtschaftliche Verlust der Kapitalbeteiligung des Klägers an der s-Bank AG führt

nicht zu Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit, sondern

betrifft allein die Vermögensebene des Klägers. Der wirtschaftliche Verlust des

Aktienvermögens ist, da ein Fall nach §§ 17, 23 Einkommensteuergesetz -EStG-

offenkundig nicht gegeben ist, steuerlich irrelevant. Aufwendungen, die das Vermögen

betreffen, nämlich der Anschaffung oder Herstellung eines nicht abnutzbaren

Wirtschaftsgutes dienen, führen grundsätzlich nicht zu Werbungskosten (vgl. BFH, Urteil

vom 27. Juni 1989 VIII R 30/88, BStBl. II 1989, 934). Dementsprechend kann auch ein

wirtschaftlicher Verlust desselben Wirtschaftsgutes grundsätzlich nicht zu

Werbungskosten führen. Anderes gilt nur dann, wenn der Zusammenhang mit einer

Einkunftsart den Vermögensbezug dergestalt überlagert, dass dieser in den Hintergrund

tritt. Das ist vorliegend nicht der Fall.

Nach § 9 Abs. 1 EStG sind Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung

und Erhaltung der Einnahmen. Dazu rechnen alle Aufwendungen, die durch die Erzielung

steuerpflichtiger Einnahmen veranlasst sind (vgl. BFH, Beschluss vom 28. November

1977 GrS 2-3/77, BStBl. II 1978, 105). Erforderlich ist danach, dass objektiv ein

Zusammenhang der Aufwendungen mit der nichtselbstständigen Arbeit besteht und sie

subjektiv zur Förderung dieser steuerlich relevanten Tätigkeit getragen werden (vgl. BFH,

Urteile vom 28. November 1980 VI R 193/77, BStBl. II 1981, 368, und vom 5. April 2006

IX R 111/00, BStBl. II 2006, 654). Sollen Werbungskosten durch den wirtschaftlichen

Verlust eines nicht abnutzbaren Vermögenswertes geltend gemacht werden, sind die

vorgenannten Voraussetzungen nur dann erfüllt, wenn der Vermögenswert entweder

mindestens weitaus überwiegend Erwerbszwecken dient ohne selbst Einkunftsquelle zu

sein oder der Verlust bei Verwendung für erwerbsbezogene Zwecke eintritt bzw. das

schadensbegründende Ereignis der Erwerbssphäre zuzuordnen ist (vgl. BFH, Urteil vom

9. Dezember 2003 VI R 185/97, BStBl. II 2004, 491). Dies zugrunde gelegt, kommt ein

Werbungskostenabzug bei den Einnahmen aus nichtselbstständiger Tätigkeit für den

Kapitalverlust nicht in Betracht.

Der Kläger hat nicht dargelegt, dass seine Beteiligung an der s-Bank AG ausschließlich

oder mindestens weitaus überwiegend dem Zweck der Erzielung von Einkünften aus

nichtselbstständiger Arbeit diente. Nicht ausreichend ist insoweit, dass die Anschaffung

der ursprünglich 100.000 Aktien der früheren Arbeitgeberin des Klägers im Rahmen der

ersten Kapitalerhöhung ab Juli 1999 tatsächlich auch dazu gedient haben mag, die

eigene Position im Vorstand der Gesellschaft zu sichern oder gar zu erlangen. Jedenfalls

lässt sich dem Vorbringen des insoweit feststellungsbelasteten Klägers nicht

entnehmen, dass das Investment nahezu ausschließlich zur Sicherung geschweige denn

Erlangung des bestehenden Arbeitsplatzes getätigt wurde. Soweit der Kläger hierzu

geltend macht, ohne die Zeichnung der Wertpapiere wäre er nicht zum Vorstand bestellt

worden, kann nicht übersehen werden, dass der Kläger bereits im Februar 1999 zum

Vorstand der damals noch anders firmierenden Gesellschaft bestellt worden war und

sich aus seinem rückwirkenden Dienstvertrag von Anfang Juli 1999 eine

Beteiligungspflicht nicht entnehmen ließ. Soweit der Kläger nunmehr angibt, er habe

zunächst unter dem 1. Februar 1999 einen Anstellungsvertrag erhalten, der später

durch den Vorstandsvertrag ersetzt worden sei, fehlt dazu jeder Beleg, einmal ganz

abgesehen davon, dass auch nicht näher erläutert worden ist, worin sich dies

unterschieden haben soll. Auch war der Kläger nach dem Inhalt seines Vertrages vom 6.

Juli 1999 bereits mit Aufsichtsratsbeschluss vom 9. Februar 1999 zum Vorstand bestellt

worden und erhielt er seitdem auch tatsächlich Gehaltszahlungen. Vor diesem

Hintergrund ist nicht erkennbar, worauf die Behauptung des Klägers gründet, der

Dienstvertrag vom 6. Juli 1999 sei vom Dienstverhältnis seit Februar 1999 zu

unterscheiden. Selbst wenn dies aus arbeitsrechtlicher Sicht denkbar sein mag, fehlt

jeder Hinweis auf die durch den Vertrag bewirkten Änderungen, um überhaupt erkennen

zu können, ob dies steuerrechtlich relevant sein kann. Zu solchen Erläuterungen hätte

jedoch umso mehr Anlass bestanden, als der Beklagte darauf schon in der

vorgerichtlichen Korrespondenz wiederholt aufmerksam gemacht hat. Vielmehr hat der

Prozessbevollmächtigte eine gerichtliche Nachfrage zur Entwicklung der vertraglichen

Beziehungen zwischen dem Kläger und der AG in der mündlichen Verhandlung nicht zu

beantworten vermocht. Allein der Umstand, dass die Hauptversammlung der

Gesellschaft in diesem Zeitraum unter anderem die Änderung ihrer Firma und des

Unternehmensgegenstandes sowie die Erhöhung ihres Stammkapitals beschlossen

hatte, berührt die bereits bestehende Organstellung des Klägers nicht.

Ebenso wenig vermag die Behauptung zu überzeugen, die Pflicht zur Zeichnung der

Aktien sei deshalb nicht in den Dienstvertrag aufgenommen worden, weil die Zeichnung

bereits zuvor geschehen sei. Abgesehen davon, dass der Gesellschaft nach dem

Eingangsstempel auf dem Bankauszug erst am 8. Juli 1999 ein Einzahlungsnachweis –

zudem nicht auf ein Konto der AG – vorlag, konnte die Beteiligung zu diesem Zeitpunkt

mangels Existenz eines Zeichnungsscheins (§ 185 Aktiengesetz) nicht wirksam werden

und hätte der vertraglich dazu nicht verpflichtete Kläger nach Rückbuchung des

Betrages eine erneute Zahlung nicht vornehmen müssen.

Soweit der Kläger weiter auf seine schlechten Berufsaussichten verweist und geltend

macht, er habe „keine andere Chance eine berufliche Möglichkeit zu erhalten“ gehabt,

„als die Aktien zu zeichnen“, geht dieser - weitgehend aus dem Schriftsatzentwurf des

deutlich älteren Vorstandskollegen Dr. K entlehnte (Steuerakte 2001 Blatt 75ff.) -

Vortrag darüber hinweg, dass der Kläger bereits im Februar 1999 zum Vorstandsmitglied

bestellt worden war. Hinzu kommt, dass der ... geborene Kläger seinerzeit erst Anfang

40 war und nach Lage der Akten vor Aufnahme der Vorstandstätigkeit über Einkünfte

aus einem eigenen Gewerbebetrieb verfügte. Auch kann nicht übersehen werden, dass

der Kläger in den Jahren vor Aufnahme der hier interessierenden Tätigkeit eine große

Abfindung (850.000 DM in 1996) erhalten hatte.

Auch ist nicht erkennbar, warum es sich bei dem Erwerb der Aktien im Juli/Oktober 1999

um etwas anderes als die Ausübung der vertraglich eingeräumten Aktienoption mit dem

Ziel der Kapitalmehrung gehandelt haben sollte. Soweit der Kläger dazu vorgerichtlich

auf den zeitlichen Zusammenhang der ersten Überweisung mit einem Schreiben des

Herrn P vom 2. Juli 1999 und der Unterzeichnung des Dienstvertrages am 6. Juli 1999

hingewiesen hat, hat er dies nicht mehr wiederholt, nachdem der Beklagte auf

offenkundige Ungereimtheiten in dem angeblich vom 2. Juli stammenden Schreiben

aufmerksam gemacht hatte. Dass der Kläger tatsächlich am Tag der Unterzeichnung

des Dienstvertrages versucht hatte, sich an der kurz zuvor beschlossenen

Kapitalerhöhung zu beteiligen, lässt keinen Schluss darüber zu, dass es sich etwa nicht

um die teilweise Ausübung der vertraglich eingeräumten Option gehandelt haben

könnte.

Die Bestätigungen des St vom 16. November 2001 und des P vom 29. Juni 2004, die sich

bei den Steuerakten befinden, belegen nichts anderes. Während St zum fraglichen

Zeitpunkt 1999 noch nicht Aufsichtsratsvorsitzender war, so dass schon nicht erkennbar

ist, auf welche eigenen Kenntnisse sich seine tatsächlichen Angaben gründen, führt auch

die Erklärung des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden P nicht weiter. Zwar geht daraus

hervor, dass seinerzeit erwartet worden war, dass sich der Kläger an der Gesellschaft

beteiligt, doch lässt dies nicht erkennen, dass der Kläger die Investition tatsächlich

nahezu ausschließlich zur Sicherung geschweige denn Erlangung des bestehenden

Arbeitsplatzes getätigt hat. Vielmehr kann dessen eigenem weiteren Vorbringen

entnommen werden, dass damit in gleicher Weise auch seine Bindung an das

Unternehmen erhöht werden sollte. Das lässt aber erkennen, dass die Möglichkeit der

Teilnahme an der Kapitalerhöhung aus damaliger Sicht durchaus als wirtschaftlich

attraktiv bewertet worden ist. Insofern spricht alles dafür, dass das Interesse des Klägers

an dem Aktieninvestment neben dem Arbeitsplatz nicht zuletzt in der Aussicht auf

Teilhabe an einer überproportional positiven Wertentwicklung der Aktie lag. Dass der

Kläger das Wertsteigerungspotential der Aktien nunmehr für marginal hält, erklärt

letztlich nicht, warum er ebenso wie eine ganze Reihe prominente Privatanleger (vgl. den

im Termin auszugsweise verlesenen Artikel der ... Zeitung vom ... 2000: „Internet-Broker

S peilt 100 000 Kunden bis Ende 2001 an - Gewinnschwelle soll schon im kommenden

Jahr überschritten werden“) damals bereit war, sein Geld in die (angeblich so

verlustträchtige) Unternehmung zu investieren. Dies wird besonders im Hinblick auf den

Vortrag des Klägers deutlich, nicht nur er, auch die Mitglieder des Aufsichtsrates seien

verpflichtet gewesen, sich am Unternehmen zu beteiligen. Betrachtet man allerdings die

Personen der drei Aufsichtsratsmitglieder (St, K, H), spricht nichts dafür, dass diese sich

etwa hätten gezwungen sehen können, Aktien zu zeichnen, um ein Aufsichtsratsmandat

zu erhalten. Umgekehrt lässt der Umstand, dass die – insbesondere in Bankkreisen –

namhaften Mitglieder des Aufsichtsrates in vergleichbarem Umfang an der Gesellschaft

beteiligt waren wie der Kläger – nach dem nur auszugsweise vorliegenden

Teilnehmerverzeichnis der Hauptversammlung vom 22. Februar 2001 hielten die Herren

H und K 146.947 bzw. 146.948 Aktien – deutlich hervortreten, dass es gerade keine

zwingende Verknüpfung von Arbeitsplatz und Investition gab, vielmehr das finanzielle

Engagement wegen der aus damaliger Sicht erwarteten lukrativen Wertentwicklung am

sogenannten Neuen Markt eingegangen wurde. Dass der Kläger damit ein beachtliches,

sich vorliegend tatsächlich realisierendes Risiko eingegangen war, trifft zu, besagt aber

nichts darüber, ob der Aktienerwerb allein zur Sicherung des Arbeitsplatzes getätigt

wurde. Soweit der Kläger dies mit der Begründung behauptet, er habe als konservativer

Banker sein Privatvermögen noch nie für derart spekulative Geschäfte eingesetzt und

würde dies ohne die ihm gebotene berufliche Chance auch nicht getan haben, kann eine

bisherige Anlagepraxis durchaus im Hinblick auf eine außergewöhnliche – wenn auch

gewiss hochspekulative – Gewinnchance geändert worden sein. Im Übrigen trifft dieser

Vortrag auch inhaltlich nicht zu. So hat der Kläger nämlich schon früher durchaus

ähnliche Geschäfte getätigt, indem er nach Angaben des früheren Steuerberaters

gegenüber dem Finanzamt 1996/97 einen Betrag von 335.000 US-$ in eine

amerikanische Gesellschaft „vorerst noch ohne Ertrag“ investiert hatte und den

späteren Steuererklärungen Einkünfte aus dieser Gesellschaft nicht zu entnehmen sind.

Vor diesem Hintergrund kommt es zur Bejahung ausschließlich beruflicher Gründe auch

nicht darauf an, dass eine Bank ein Geschäft der hier in Rede stehenden Art

möglicherweise mit Rücksicht auf dessen hochspekulativen Charakter nicht eingegangen

wäre, sondern ein solches typischerweise nur von venture-capital-Gesellschaften getätigt

wird. Gerade der Umstand, dass sich derartige Gesellschaften an Geschäften der

vorliegenden Art beteiligen, belegt, dass dort eine weit überdurchschnittliche

Wertsteigerung bei zugleich erheblichem Totalverlustrisiko erwartet wird. Das gilt

vorliegend insbesondere auch für den Kläger, der es durch seine Stellung als Sprecher

des Vorstandes, der zudem für die Entwicklung des Geschäftsmodells verantwortlich war,

in besonderer Weise in der Hand hatte, auf die Wertentwicklung seines Kapitalanteils

Einfluss zu nehmen. Handelt es sich – wie vorliegend – um eine nicht wesentliche

Beteiligung an der Kapitalgesellschaft, so wäre ein aus der Wertsteigerung resultierender

Gewinn im Falle der Veräußerung grundsätzlich nicht steuerpflichtig. Denn § 17 EStG,

wonach der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft zu

Einkünften aus Gewerbebetrieb führt, setzt eine wesentliche Beteiligung an einer

Kapitalgesellschaft voraus. Ist aber ein möglicher Gewinn aus einer Wertsteigerung

grundsätzlich nicht steuererhöhend zu erfassen, dann spricht dies dafür, auch

umgekehrt einen eingetretenen Verlust nicht steuermindernd zu berücksichtigen (vgl.

BFH, Urteile vom 9. November 1993 IX R 81/90, BStBl II 1994, 289, und vom 12. Mai

1995 VI R 64/94, BStBl. II 1995, 644). Diese Überlegung wird dadurch bestätigt, dass der

Kläger nach Lage der Akten die Aktien wenigstens größtenteils aus Mitteln eines vom

Initiator gewährten Darlehens über 200.000 DM erworben hatte. Zwar sind die

Bedingungen, unter denen das Darlehen gewährt worden ist, unbekannt und hat auch

der Prozessbevollmächtigte insoweit in der mündlichen Verhandlung Aufschluss nicht zu

geben vermocht, doch sind in den Jahren 1999, 2000 und 2001 keine

Finanzierungskosten im Rahmen der Werbungskosten bei den Einkünften aus

nichtselbstständiger Arbeit erklärt worden. Mit Blick darauf, dass Darlehen im

Geschäftsverkehr üblicherweise nur verzinslich gewährt werden, spricht auch dies dafür,

dass der Kläger den Zusammenhang des Aktienerwerbs zu den Einkünften aus

nichtselbstständiger Arbeit erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens herstellte.

Soweit der Kläger weiter betont, die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zum Verlust

einer GmbH-Beteiligung eines Arbeitnehmers (insbesondere Urteil vom 12. Mai 1995 VI

R 64/94, BStBl. II 1995, 644) könne wegen der erheblichen gesellschaftsrechtlichen

Unterschiede zwischen AG und GmbH vorliegend keine Anwendung finden, führt das

nicht weiter. Der Bundesfinanzhof hat in dem genannten Urteil umfangreiche

Ausführungen zur unterschiedlichen steuerlichen Behandlung von Vermögensverlusten

in Form eines Darlehens einerseits und einer GmbH-Beteiligung andererseits gemacht.

Dabei hat er unter anderem ausgeführt, von dem Grundsatz, dass der Verlust der

Beteiligung an einer GmbH nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus

nichtselbständiger Arbeit abziehbar ist, sei eine Ausnahme auch nicht unter der

Voraussetzung zuzulassen, dass die Beteiligung am Stammkapital unbedeutend ist und

der Steuerpflichtige geltend macht, im konkreten Fall habe die Möglichkeit einer

Wertsteigerung der Beteiligung an der Kapitalgesellschaft von vornherein nicht

bestanden. Das Ergebnis der Überprüfung bliebe stets unsicher. Vor diesem Hintergrund

kann der besonders mit Blick auf § 119 AktG herausgearbeitete Unterschied der beiden

Gesellschaftsformen nicht durchgreifen.

Schließlich kann nicht übersehen werden, dass der Erwerb von Aktien gewöhnlich zu

Einkünften aus Kapitalvermögen führt, so dass die damit verbundenen Aufwendungen

regelmäßig nicht den Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit

zuzurechnen wären. Das gilt auch dann, wenn ein Arbeitnehmer eine Beteiligung an

seiner Arbeitgeberin erwirbt, selbst wenn er damit auch seine Arbeitnehmertätigkeit

fördert (vgl. BFH, Urteile vom 21. April 1961 VI 158/59 U, BStBl III 1961, 431, und vom 5.

April 2006 IX R 111/00, BStBl. II 2006, 654; vgl. auch RFH, Urteil vom 4. Dezember 1935

VI A 201/34, RStBl. 1936, 217). Das gilt auch, wenn sich der Steuerpflichtige an der

Kapitalgesellschaft nicht nur in Erwartung der Ausschüttung von Gewinnen beteiligt,

sondern auch, um durch die Zuführung von Kapital den Fortbestand der Gesellschaft

und damit gleichzeitig seinen eigenen Arbeitsplatz zu erhalten. Der wirtschaftliche

Zusammenhang der Aufwendungen mit den Einkünften aus Kapitalvermögen steht in

solchen Fällen regelmäßig im Vordergrund und verdrängt die Beziehung zu den

Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (vgl. BFH, Urteil vom 5. April 2006 IX R 111/00,

BStBl. II 2006, 654). Dieser vorrangige Zusammenhang mit den Einkünften aus

Kapitalvermögen gilt auch dann, wenn sich der Steuerpflichtige an seiner Arbeitgeberin

beteiligt, um dadurch eine höher dotierte Position zu erlangen oder diese zu sichern.

Anderes kommt ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer mit dem

Erwerb einer Beteiligung nicht die mit der Stellung als Gesellschafter verbundenen

Rechte, sondern nahezu ausschließlich die Sicherung seines bestehenden oder die

Erlangung eines höherwertigen Arbeitsplatzes erstrebt. Das kann insbesondere bei

negativer Überschussprognose und damit erkennbar fehlender Absicht zur Erzielung von

Einkünften aus Kapitalvermögen aus einer solchen Beteiligung der Fall sein (vgl. BFH,

Urteil vom 5. April 2006 IX R 111/00, BStBl. II 2006, 654), aber auch dann, wenn die

Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft nur die Gefahr eines Wertverlustes birgt und das

übernommene Risiko seinen Grund allein in dem Erhalt des Arbeitsplatzes findet. Das ist

vorliegend jedoch nicht der Fall. Anhaltspunkte für eine negative Überschussprognose

und eine erkennbar fehlende Absicht zur Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen

aus der Beteiligung an der s-Bank AG sind nicht erkennbar. Dafür kann nicht

entscheidend sein, dass das neugegründete Unternehmen bis zur Insolvenz 2001 (wohl)

noch keine Ausschüttungen vorgenommen hatte, der Kläger mithin bis dahin keine

positiven Kapitaleinkünfte erzielen konnte. Die Absicht Kapitaleinkünfte zu erzielen setzt

das Streben des Steuerpflichtigen voraus, durch die Vermögensnutzung ein positives

Ergebnis, d.h. einen (Total-)Überschuss der steuerpflichtigen Einnahmen über die

Erwerbsaufwendungen zu erzielen. Maßgebend ist dabei grundsätzlich das

Gesamtergebnis der voraussichtlichen Vermögensnutzung, wobei allerdings nicht

steuerbare und steuerfreie Veräußerungsgewinne außer Betracht bleiben. Die

Beantwortung der Frage, ob der Steuerpflichtige eine Überschusserzielungsabsicht

besaß, hängt von einer unter Heranziehung aller objektiven Umstände zu treffenden

(Wahrscheinlichkeits-)Prognose über die voraussichtliche Dauer der Vermögensnutzung,

die in dieser Zeitspanne voraussichtlich erzielten steuerpflichtigen Erträge und die in

diesem Zeitraum voraussichtlich anfallenden Erwerbsaufwendungen ab (vgl. BFH Urteil

vom 9. Mai 2000 VIII R 77/97, BStBl. II 2000, 660). Dabei muss berücksichtigt werden,

dass der Kläger nach den Presseverlautbarungen der damaligen Zeit schon sehr bald

nach Aufnahme des Bankgeschäfts mit einem Erreichen der Gewinnzone rechnete (vgl.

etwa den bereits genannten Presseartikel vom 9. August 2000), so dass keinesfalls von

einer negativen Totalgewinnprognose ausgegangen werden kann, zumal Parallelen

zwischen einem neugegründeten Unternehmen, wie vorliegend, und einem

Unternehmen in der Krise kaum hergestellt werden können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision war mangels Grundes

nicht zuzulassen.

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