Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom 15.03.2017

FG Berlin-Brandenburg: gesetzlicher vertreter, geschäftsführer, errichtung der gesellschaft, freier mitarbeiter, juristische person, zweckgebundene zuwendung, gesellschaftsanteil, geschäftsleitung

Gericht:

Finanzgericht Berlin-

Brandenburg 9.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

9 K 2590/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 69 S 1 AO, § 5 AO, § 191 Abs 1

AO, § 21 Abs 2 Nr 2 InsO, § 34

Geschäftsführerhaftung - Einsetzung eines vorläufigen

Insolvenzverwalters - Auswahlermessen - Haftungszeitraum des

Geschäftsführers

Leitsatz

1. Das Finanzamt begeht einen Fehler bezüglich des sog. Auswahlermessens, der zur

Rechtswidrigkeit des betreffenden Haftungsbescheids führt, wenn es den "starken" vorläufigen

Insolvenzverwalter der GmbH als weiteren Haftungsschuldner i. S. von § 69 Satz 1 AO 1977

außer Betracht lässt.

2. Normalerweise endet der sog. Haftungszeitraum für die Tilgungsquotenberechnung mit

dem Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung bezüglich des Unternehmens als

Steuerschuldner. Ausnahmsweise kann der Haftungszeitraum auch erst kurz vor dieser

Insolvenzantragstellung beginnen und - hinsichtlich des GmbH-Geschäftsführers - bis zur

Einsetzung eines "starken" vorläufigen Insolvenzverwalters seitens des Insolvenzgerichts

andauern.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Frage, ob der Beklagte den Kläger als ehemaligen

Geschäftsführer der „… GmbH …“ mit Sitz zuletzt in R (künftig: GmbH) für rückständige

Abgabenverbindlichkeiten dieser Gesellschaft persönlich in Haftung nehmen kann.

Unternehmensgegenstand der am … 1995 gegründeten GmbH war die „…“. Mit

Errichtung der Gesellschaft wurde deren Sitz zunächst unter der Kanzleianschrift des die

Errichtungsverhandlung beurkundenden Notars X in S begründet. Durch Beschlüsse der

Gesellschaftsversammlungen vom … 1996 bzw. … 1998 wurde der Sitz der GmbH nach

T und sodann nach R verlegt.

Von dem auf 500.000 DM festgesetzten Stammkapital der GmbH übernahmen der

Gründungsgesellschafter B einen Gesellschaftsanteil in Höhe von 330.000 DM, der

Gründungsgesellschafter C einen Gesellschaftsanteil in Höhe von 50.000 DM und der

Gründungsgesellschafter D einen Gesellschaftsanteil in Höhe von 120.000 DM.

Am 21. September 1999 (UR-Nr. … des Notars Y aus U) übertrugen die Gesellschafter E,

F und C alle ihre Gesellschaftsanteile auf den Kläger. Danach gingen die Beteiligten

davon aus, dass der Kläger Alleingesellschafter der GmbH geworden sei, nachdem ihm

durch F auch der von D gehaltene Geschäftsanteil übertragen worden war. Tatsächlich

jedoch kam es durch die Vereinbarung vom 21. September 1999 nur zur Übertragung

von fünf Gesellschaftsanteilen im Nennbetrag von insgesamt 380.000 DM. Der von D mit

Errichtung der GmbH übernommene Gesellschaftsanteil in Höhe von 120.000 DM wurde

zu keinem Zeitpunkt wirksam auf den Kläger übertragen.

Geschäftsführer der GmbH waren zunächst B und F und anschließend als alleinige

Geschäftsführerin G. Letztere wurde durch Beschluss der Gesellschafterversammlung

vom … 1996 abberufen und durch den Mitgesellschafter E ersetzt. Durch Beschluss der

Gesellschafterversammlung vom … 1998 wurde F neben E erneut zum

Mitgeschäftsführer berufen. Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 17.

September 1999 wurden E und F abberufen und durch den Kläger als alleinigen GmbH-

Geschäftsführer ersetzt. Am 17. September 1999 unterzeichneten der Kläger als

„Alleingesellschafter“ und GmbH-Geschäftsführer auf der einen Seite sowie F als

künftiger freier Mitarbeiter der GmbH auf der anderen Seite eine schriftliche

„Vereinbarung“, wonach F weiterhin die „betriebswirtschaftliche, kaufmännische und

technische Leitung“ der GmbH gegen Zahlung eines „erfolgsabhängigen Honorars in

Höhe von 20 % des jeweiligen Gewinnes des Geschäftsjahres“ wahrnehmen sollte. Der

Kläger sollte nach dieser Vereinbarung innerhalb der GmbH-Geschäftsleitung nur für die

Bereiche Marketing und Vertrieb zuständig sein.

Am 15. November 1999 gingen beim Beklagten ausschließlich vom Kläger als Vertreter

der GmbH unter dem Datum „12.11.1999“ unterschriebene Umsatz- und

Körperschaftssteuererklärungen für das Jahr 1998 ein.

Mit Zuwendungsbescheid vom .. . Mai 1999, zuletzt geändert am .. . November 1999,

wurde der GmbH seitens der J eine zweckgebundene Zuwendung in Höhe von 1.450.700

DM nach der Gemeinschaftsaufgabe „…“ gewährt. Die Zuwendung wurde am

25. November 1999 vollständig ausgezahlt und mit Widerrufs- und Feststellungsbescheid

vom 19. Juni 2001 wegen Zweckverfehlung von J zuzüglich Zinsen zurückgefordert

(Gesamtforderung: 1.558.507,56 DM).

Ab dem 5. April 2000 verfügte nur noch der Kläger über eine Bankvollmacht bezüglich

des Geschäftskontos der GmbH bei der … .

Ende Juni 2000 stellte die GmbH ihre aktive Geschäftstätigkeit ein. Am 28. Juni 2000

stellte sie, vertreten durch den Kläger, beim Amtsgericht R einen Antrag auf Eröffnung

eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen (Az.: …). Diesem Antrag gab das

Amtsgericht mit Beschluss vom .. . Januar 2001 statt. Bereits mit Beschluss vom 13. Juli

2000 hatte das Amtsgericht Rechtsanwalt Z aus U gemäß § 22 Abs. 2 der

Insolvenzordnung (InsO) zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und gleichzeitig

angeordnet, dass Verfügungen der GmbH über Gegenstände ihres Vermögens nur noch

mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam seien (§ 21 Abs. 2 Nr. 2

InsO).

Ausweislich ihrer Jahresabschlüsse 1998 und 1999 sowie des vorläufigen Abschlusses

zum 13. Juni 2000 erzielte die GmbH in jenen Jahren folgende Umsätze bzw.

Jahresüberschüsse (vgl. Gutachten von RA Z vom Januar 2001):

Zu den „liquiden Mitteln“ der GmbH heißt es in dem vorgenannten Gutachten vom

Januar 2001 auf Seite 16: „ Die Schuldnerin verfügt über liquide Mittel lediglich in Gestalt

eines Kontoguthabens in Höhe von rund DM 14.000,00. Aus der Verwertung der

Betriebs- und Geschäftsausstattung ist der Zufluss weiterer maximal DM 14.500,00

brutto zu erwarten. Insgesamt beschränken sich die vorhandenen und kurzfristig zu

erwartenden liquiden Mittel danach auf rund DM 28.500,00. Dem stehen

Verbindlichkeiten allein gegenüber dem Finanzamt … in Höhe von rund 25.000,00 und

gegenüber dem Vermieter der Räume in R in Höhe weiterer DM 30.000,00 gegenüber.

Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen bestehen in Höhe weiterer DM

15.000,00. Hinzu treten Verbindlichkeiten aus dem Mietverhältnis … in Höhe weiterer DM

40.000,00. Diese Verbindlichkeiten können aus den vorhandenen und kurzzeitig

erzielbaren liquiden Mitteln nicht beglichen werden. Die Schuldnerin ist zahlungsunfähig.“

Sodann listet der Gutachter auf, dass den gesamten Aktiva der GmbH im Zeitpunkt der

Stilllegung des Betriebes (30. Juni 2000) in Höhe von 54.645,97 DM Passiva in Höhe von

rund 1,6 Mio. DM gegenüberstehen, wovon allein eine

Fördermittelrückzahlungsverbindlichkeit gegenüber der J rund 1,529 Mio. DM beträgt.

Für die Monate September bis einschließlich Dezember 1999 reichte die GmbH zu

folgenden Zeitpunkten Umsatzsteuervoranmeldungen mit folgenden

Besteuerungsmerkmalen ein:

Insgesamt erhielt die GmbH vom Beklagten aufgrund ihrer monatlichen

Umsatzsteuervoranmeldungen für das 1999, mit denen sie abziehbare

Vorsteuerbeträge in Höhe von 58.469,79 DM geltend machte,

Umsatzsteuererstattungen in Höhe von 76.643,72 DM (der größte Erstattungsbetrag in

Höhe von 26.439,00 DM entfiel auf die am 6. September 1999 eingereichte

Umsatzsteuervoranmeldung für den Monat August 1999, die einen negativen

steuerpflichtigen Umsatz wegen Uneinbringlichkeit von Forderungen in Höhe von

150.862 DM beinhaltete).

Mangels Einreichungen von Jahressteuererklärungen für das Jahr 1999 und des

dazugehörigen Jahresabschlusses durch die nicht durch einen Angehörigen der

steuerberatenden Berufe vertretene GmbH schätzte der Beklagte die

Besteuerungsgrundlagen für die Umsatzsteuer gemäß § 162 Abs. 1 der

Abgabenordnung (AO 1977) am 28. November 2000 auf ./. 42.371,00 DM. Dieser Betrag

beruht auf folgenden Besteuerungsmerkmalen:

Am 15. April 2002 nahm der Beklagte eine Neuberechnung der Umsatzsteuer 1999 vor

und errechnete nunmehr einen Betrag in Höhe von ./. 12.771,00 DM (= ./. 6.529,71

EUR). Die an den Insolvenzverwalter der GmbH adressierte Steuerberechnung enthielt

folgenden erläuternden Zusatz: „Die steuerfrei angemeldeten Umsätze i. H. v. 185.000

DM, die an … ausgeführt worden sind, werden vom Finanzamt nicht als steuerfreie

Umsätze anerkannt. Bei der … handelt es sich lt. Auskunft vom Bundesamt für Finanzen

um eine reine Briefkastengesellschaft, die folglich nicht Empfänger von Lieferungen und

Leistungen sein kann.“ Aufgrund dieser Steuerneuberechnung ergab sich eine

Mehrforderung des Beklagten gegenüber der GmbH in Höhe von 29.600 DM (=

15.134,24 EUR) zuzüglich 906 EUR Zinsen zur Umsatzsteuer 1999. Dieser vom

Beklagten anschließend zur Insolvenztabelle nachgemeldete Betrag wurde vom

Insolvenzgericht sodann nach Prüfung durch den Insolvenzverwalter zur Tabelle

festgesetzt.

Mangels Einreichung einer Umsatzsteuervoranmeldung seitens der GmbH für das

2. Quartal 2000 schätzte der Beklagte die Besteuerungsgrundlagen gemäß § 162 Abs. 1

AO 1977 und errechnete Mitte November 2000 eine Umsatzsteuer-Zahllast in Höhe von

320,00 DM ( = 163,61 EUR) .

Mit auf § 69 i. V. m. § 34 AO 1977 gestütztem Bescheid vom 13. September 2002 nahm

der Beklagte den Kläger wegen rückständiger Umsatzsteuer 1999 (= zusätzlicher

Nachentrichtungsbetrag aufgrund der Neuberechnung der Umsatzsteuer vom 15. April

2002) nebst Zinsen sowie Umsatzsteuervorauszahlung für das 2. Quartal 2000, alles

zuzüglich Säumniszuschlägen, in Höhe von insgesamt 16.839,79 EUR persönlich in

Haftung. Der hiergegen gerichtete Einspruch des Klägers blieb erfolglos und wurde vom

Beklagten mit Einspruchsentscheidung vom 16. Oktober 2003 als unbegründet

zurückgewiesen.

Zur Begründung der Haftungsinanspruchnahme führte der Beklagte im Wesentlichen

aus, dass der Kläger als alleiniger Geschäftsführer der GmbH grob fahrlässig nicht dafür

gesorgt habe, dass die GmbH fristgerecht eine Umsatzsteuerjahreserklärung 1999

sowie eine Umsatzsteuervoranmeldung für das 2. Quartal 2000 bei ihm eingereicht und

die sich daraus ergebenden Nachzahlungsbeträge fristgerecht an ihn entrichtet habe.

Bei der Verletzung der Pflicht zur rechtzeitigen Abgabe vollständiger Steuererklärungen

oder Steueranmeldungen komme es im Rahmen der Prüfung des Haftungsumfangs

nicht auf den von höchstrichterlicher Stelle entwickelten Grundsatz der anteiligen Tilgung

an. Denn wären die Steuern rechtzeitig festgesetzt worden, hätte er, der Beklagte,

zumindest Beitreibungsmaßnahmen einleiten können. Mithin hafte er, der Kläger, zu 100

v. H. für die genannten Steuerrückstände.

F sei nach Aktenlage im Haftungszeitraum weder ordentlich bestellter noch faktischer

Geschäftsführer der GmbH gewesen, so dass er nicht als weiterer Haftungsschuldner in

Betracht zu ziehen sei.

Mit seiner hiergegen gerichteten Klage macht der Kläger im Wesentlichen geltend, dass

er im Zeitraum 17. September 1999 bis 13. Juli 2000 zwar alleiniger Geschäftsführer der

GmbH gewesen sei. Jedoch habe vor seinem Amtsantritt als GmbH-Geschäftsführer der

damalige Mitgesellschafter und -geschäftsführer F die Geschäftsleitung innegehabt und

Kontovollmacht für das Geschäftskonto der GmbH gehabt. Während er, der Kläger, nur

für die Bereiche Marketing und Vertrieb zuständig gewesen sei, sei F - nunmehr als

Angestellter - noch immer betriebswirtschaftlicher, kaufmännischer und technischer

Leiter der GmbH gewesen (Hinweis auf schriftliche „Vereinbarung“ vom 17. September

1999). Er, der Kläger, sei durch F arglistig getäuscht worden, denn dieser habe unter

Ausnutzung der für damals noch allein verfügbaren Bankvollmacht sämtliche von …

gewährte Fördergelder in Höhe von ca. 1,4 Mio. DM sofort nach Eingang der Valuta am

25. November 1999 zur Verwendung für seine privaten Belange vom Geschäftskonto der

GmbH auf von ihm beherrschte Bankkonten im Ausland transferiert und dadurch den

Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der GmbH verschuldet. Wegen dessen

Täuschungshandlungen sei er nicht in der Lage gewesen, rechtzeitig Gegenmaßnahmen

gegen die drohende Insolvenz der GmbH zu ergreifen. Noch mit Schreiben vom 13. Juni

2000 habe F ihn als GmbH-Geschäftsführer aufgrund des am 17. September 1999

geschlossenen und bislang nicht gekündigten Mitarbeitervertrages aufgefordert, laufend

(monatlich) Sozialversicherungsbeiträge bezüglich seiner Person an die

Sozialversicherungsträger abzuführen. Aus dem fortbestehenden Mitarbeitervertrag

ergebe sich zumindest die Alleinverantwortlichkeit von F für etwaige Versäumnisse der

GmbH in steuerrechtlicher Hinsicht zumindest für das 1. Quartal 2000.

Außerdem seien die Steueransprüche größtenteils in Zeiträumen vor seinem

Amtsantritt als GmbH-Geschäftsführer entstanden. Auf Buchführungsunterlagen der

GmbH habe er, der Kläger, größtenteils keinen Zugriff mehr, weil sich diese im Besitz

des Insolvenzverwalters befänden. Im Zeitpunkt der Übernahme der Geschäftsleitung

der GmbH durch den (vorläufigen) Insolvenzverwalter hätten sich möglicherweise noch

ca. 20 000 DM auf dem Geschäftskonto der GmbH befunden.

den Haftungsbescheid vom 13. September 2002 in

Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16. Oktober 2003 aufzuheben.

die Klage abzuweisen.

Er verweist im Wesentlichen auf seine Ausführungen in der angefochtenen

Einspruchsentscheidung.

Mit Beschluss des Amtsgerichts V vom .. . August 2006 (Az.: …) wurde ein

Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers eröffnet. Dieses Insolvenzverfahren

wurde mit Beschluss desselben Amtsgerichts vom .. . April 2007 u. a. mit der

Begründung wieder aufgehoben, dass keine verteilungsfähige Masse vorhanden sei.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche

Verhandlung einverstanden erklärt (vgl. § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).

Dem erkennenden Senat haben bei seiner Entscheidung drei Bände Akten des

Insolvenzgerichts (Amtsgericht R), drei Bände Steuerakten sowie ein Hefter

Rechtsbehelfsvorgang Haftungsbescheid (StNr.: …) vorgelegen, auf deren Inhalt wegen

der Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Beteiligtenvorbringens Bezug genommen

wird.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist begründet. Der Haftungsbescheid vom 13. September 2002 in Gestalt der

Einspruchsentscheidung vom 16. Oktober 2003 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger

in seinen Rechten (vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).

1. Der Kläger hat zwar den Haftungstatbestand des § 69 Satz 1 AO 1977 sowohl in

objektiver als auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht.

Nach § 69 Satz 1 AO 1977 haftet der GmbH-Geschäftsführer, soweit Ansprüche aus dem

Steuerschuldverhältnis infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der ihm

auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden. Die

Haftungsvorschrift umfasst demnach als selbständige Möglichkeiten der

Tatbestandsverwirklichung die Nichtfestsetzung, die nicht rechtzeitige Festsetzung, die

Nichterfüllung und die nicht rechtzeitige Erfüllung der Steueransprüche.

a.) Im Streitfall hat der Kläger den Haftungstatbestand des § 69 Satz 1 AO 1977 dadurch

erfüllt, dass er grob fahrlässig nicht dafür Sorge getragen hat, dass die GmbH die

Umsatzsteuerjahreserklärung 1999 und die Umsatzsteuervoranmeldung für das 2.

Quartal 2000 fristgerecht beim Beklagten eingereicht hat.

aa.) Die nicht durch einen Angehörigen der steuerberatenden Berufe vertretene GmbH

hätte die Umsatzsteuererklärung 1999 spätestens am Mittwoch, den 31. Mai 2000, beim

Beklagten einreichen müssen (vgl. dazu § 18 Abs. 3 des Umsatzsteuergesetzes - UStG -

i. V. m. § 149 Abs. 2 AO 1977) und den sich ergebenden Unterschiedsbetrag zugunsten

des Beklagten , der gemäß § 18 Abs. 4 UStG einen Monat nach Abgabe der

Umsatzsteuerjahreserklärung fällig geworden wäre, bis zum 30. Juni 2000 an den

Beklagten entrichten müssen. Somit hat am 30. Juni 2000 der Lauf des sog.

Haftungszeitraums begonnen (vgl. dazu allgemein: Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH -

vom 14. Juli 1987, VII R 188/82, Bundessteuerblatt - BStBl. - II 1988, 172 m. w. N.). Dieser

Beurteilung steht nicht entgegen, dass die GmbH, vertreten durch den Kläger, am 28.

Juni 2000 einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen

gestellt hat und dass das Insolvenzgericht mit Beschluss vom 13. Juli 2000 einen sog.

„starken“ vorläufigen Insolvenzverwalter eingesetzt hat, der selbst als

Haftungsschuldner i. S. von § 69 Satz 1 AO 1977 in Betracht kommt (vgl. dazu

allgemein BFH-Beschluss vom 30. Dezember 2004, VII B 145/04, Sammlung der amtlich

nicht veröffentlichten Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2005, 665 sowie Jatzke, in:

Beermann/Gosch, Steuerliches Verfahrensrecht, § 69 AO Rz. 12 m. w. N.). Denn der

Kläger bleibt für den Haftungszeitraum 30. Juni bis 12. Juli 2000 alleiniger

Haftungsschuldner, weil der vorläufige Insolvenzverwalter unstreitig erst am 13. Juli 2000

bestellt worden ist.

Ihre Umsatzsteuervoranmeldung für das 2. Quartal 2000 hätte die GmbH mangels vom

Beklagten gewährter Dauerfristverlängerung i. S. von §§ 48 ff. der Umsatzsteuer-

Durchführungsverordnung (UStDVO) spätestens am Montag, den 10. Juli 2000, beim

Beklagten einreichen müssen (vgl. dazu § 18 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 UStG). Zu diesem

Zeitpunkt hatte das Insolvenzgericht ebenfalls noch keinen vorläufigen

Insolvenzverwalter eingesetzt, so dass der Kläger weiterhin als gesetzlicher Vertreter für

die Einhaltung dieser umsatzsteuerrechtlichen Verpflichtung allein verantwortlich

gewesen ist.

bb.) Die Haftung des Klägers nach § 69 Satz 1 AO 1977 entfällt nicht deshalb, weil er

geltend macht, dass ein anderer als er selbst (nämlich der „freie Mitarbeiter“ F)

innerhalb der GmbH für die Besorgung von deren steuerlichen Angelegenheiten

zuständig gewesen sei. Wenn der alleinige Geschäftsführer einer GmbH die tatsächliche

Geschäftsführung durch eine andere Person duldet, so hat er durch geeignete

Aufsichtsmaßnahmen dafür zu sorgen, dass dieser die steuerlichen Pflichten der GmbH

ordnungsgemäß und rechtzeitig erfüllt (ständige BFH-Rechtsprechung, vgl. dazu nur

BFH-Beschluss vom 31. Oktober 2005, VII B 57/05, BFH/NV 2006, 246 m. w. N.). Dass

der Mitarbeiter F für die Besorgung der steuerlichen Angelegenheiten der GmbH

persönlich ungeeignet gewesen ist, ergibt sich schon aus dem eigenen Vortrag des

Klägers, wonach F bereits im November 1999 die der GmbH überlassenen Fördermittel

der … in Höhe von über 1,5 Mio. DM zu seinem eigenen Vorteil unterschlagen habe. Im

Übrigen hat sich der Kläger von Anfang an auch mit den Steuerangelegenheiten der

GmbH befasst, denn er hat unstreitig die Jahressteuererklärungen der GmbH für 1998

unter dem Datum „12.11.1999“ (allein) unterschrieben. Schließlich ist davon

auszugehen, dass eine etwaige anfängliche faktische Geschäftsführung des F i. S. von §

35 AO 1977 zu Beginn der Amtszeit des Klägers als ordentlich bestellter

Geschäftsführer nach Bekanntwerden der vom Kläger behaupteten Unterschlagung

beendet gewesen ist. Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass ab dem 5. April 2000, also

bereits einige Zeit vor Beginn des hiesigen Haftungszeitraums, nur noch der Kläger als

alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer über eine Bankvollmacht bezüglich des

Geschäftskontos der GmbH verfügt hat.

bb.) Einwendungen des Klägers gegen Grund und Höhe der streitgegenständlichen

Nachforderung betr. Umsatzsteuer 1999 in Höhe von 29 600 DM bzw.

Umsatzsteuervorauszahlung 2. Quartal 2000 in Höhe von 320 DM wären gemäß § 166

AO 1977 nicht ausgeschlossen, da der Kläger im Zeitpunkt der Feststellung dieser

Abgabenverbindlichkeiten zur Tabelle unstreitig nicht mehr gesetzlicher Vertreter der

GmbH gewesen ist. Der Kläger hat aber solche Einwendungen nicht geltend gemacht.

Nach Aktenlage ist zumindest der Umsatzsteuernachforderungsanspruch des Beklagten

für das Jahr 1999 nach Ansicht des erkennenden Gerichts bislang nicht schlüssig

dargelegt. Das ergibt sich daraus, dass nach der neueren Rechtsprechung des BFH

unter Umständen auch eine sog. „Briefkastengesellschaft“, sofern sie juristisch wirksam

gegründet worden ist und als juristische Person im Moment des behaupteten

umsatzsteuerrechtlichen Leistungsaustauschs noch existent ist, Empfängerin

von Lieferungen oder Leistungen i. S. von § 1 UStG sein kann (vgl. dazu die

Rechtsprechungsnachweise bei Klenk, in: Sölch/Ringleb, UStG, § 2 Rz. 221 ff., 225).

Eine Haftung des Klägers nach § 69 Satz 1 AO 1977 für Säumniszuschläge zur

Umsatzsteuernachforderung vom 15. April 2002 ist nicht gegeben, da er zum Zeitpunkt

der erstmaligen Geltendmachung dieser Nachforderung im April 2002 bereits geraume

Zeit nicht mehr gesetzlicher Vertreter der GmbH gewesen ist.

cc.) Nach ständiger Rechtsprechung des BFH beschränkt sich die Haftung des

Geschäftsführers einer GmbH für Betriebssteuern im Umfang auf den Betrag, mit dem

die Gesellschaft bei unzureichender Liquidität im Zeitpunkt der (ggf. fiktiven) Fälligkeit

der Steuerforderungen das Finanzamt gegenüber anderen Gläubigern benachteiligt hat

(„anteilige Tilgungsquote“). Das Finanzamt muss deshalb von dem Geschäftsführer

einer GmbH, den es als Haftungsschuldner wegen nicht entrichteter Betriebssteuern in

Haftung nehmen will, die zur Feststellung des Haftungsumfangs notwendigen Auskünfte

über die anteilige Gläubigerbefriedigung im Haftungszeitraum verlangen, um die

anteiligen Betriebssteuern, für die der Geschäftsführer in Haftung genommen werden

kann, zu berechnen. Hierfür müssen Feststellungen zur Höhe der

Gesamtverbindlichkeiten der Gesellschaft im Zeitpunkt der (fiktiven) Fälligkeit der

Steuerschulden, der Höhe der Steuerschulden sowie der an sämtliche Gläubiger

geleisteten Zahlungen getroffen werden. Hierbei ist das Finanzamt im Rahmen der

Amtsermittlung auf die Mitwirkung der Beteiligten angewiesen (§§ 88 Abs.1, 90 Abs. 1

AO 1977; § 76 Abs. 1 FGO). Danach ist der Beteiligte verpflichtet, sich über alle

tatsächlich bedeutsamen Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären (§

76 Abs. 1 Satz 3 FGO) und dabei dem Gericht auf Verlangen in seinem Besitz befindliche

Urkunden und sonstige Unterlagen zur Einsicht und zur Prüfung vorzulegen (§ 76 Abs. 1

Satz 4 FGO i. V. m. § 97 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 AO 1977).

Der Grundsatz der anteiligen Tilgung erfährt insoweit eine Einschränkung, als eine

Berufung darauf ausscheidet, wenn bei ordnungsgemäßer Abgabe der

Steuererklärungen der Steuerausfall vermieden worden wäre. Dies kann nach ständiger

BFH-Rechtsprechung dann angenommen werden, wenn bei ordnungsgemäßer Abgabe

der Steuererklärungen die Steuern tatsächlich hätten bezahlt oder beigetrieben werden

können (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 20. Februar 2001, VII B 111/00, BFH/NV 2001,

1097 m. w. N.; Rüsken, in: Klein, AO, 9. Aufl., § 69 Rz. 25; Jatzke, in: Beermann/Gosch,

Steuerliches Verfahrensrecht, § 69 AO Rz. 41).

Vorstehende, die Grundsätze über die anteilige Tilgungsquotenberechnung

einschränkende Rechtsprechungsregel ist im Streitfall nach Überzeugung des

erkennenden Senats hinsichtlich der Umsatzsteuernachforderung vom 15. April 2002

aus folgenden Gründen nicht anwendbar: Zwar ist es denkbar, dass die anteilige

Umsatzsteuer 1999, die auf der Nachversteuerung der von der GmbH in ihren

monatlichen Umsatzsteuervoranmeldungen umsatzsteuerfrei belassenen Umsätze in

Höhe von insgesamt 185 000 DM durch den Beklagten beruht, bei fristgerechter

Voranmeldung der Umsätze durch die GmbH in ihren monatlichen

Umsatzsteuervoranmeldungen als voll umsatzsteuerpflichtig von der Gesellschaft

zeitnah hätte entrichtet werden können. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige

Beklagte hat in den angefochtenen Steuerverwaltungsakten aber nicht einmal

ansatzweise ein grob fahrlässiges Verhalten des Klägers i. S. von § 69 Satz 1 AO 1977 in

Bezug darauf dargetan, dass die vorgenannten Umsätze von der GmbH in ihren

Umsatzsteuervoranmeldungen als umsatzsteuerfrei behandelt worden sind oder dass

die GmbH - was unstreitig der Fall ist - keine zeitnahe Berichtigung ihrer

Umsatzsteuervoranmeldungen nach § 153 AO 1977 durchgeführt hat. Eine solche

Verantwortlichkeit des Klägers ist auch nicht anhand der Aktenlage ohne weiteres

schlüssig nachvollziehbar, da er erst kurz vor dem Ende des 3. Quartal des Jahres 1999,

am 17. September, überhaupt zum GmbH-Geschäftsführer berufen und offensichtlich

vom Vorgänger-Geschäftsführer F in mehrerer Hinsicht nicht wahrheitsgemäß über die

tatsächlichen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse der GmbH informiert worden

ist.

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechungsgrundsätze über die

Tilgungsquotenermittlung sowie der Ausführungen des späteren Insolvenzverwalters in

seinem Gutachten vom Januar 2001 zu den Umsätzen und Betriebsergebnissen der

GmbH im Jahr 1999 sowie im 1. Halbjahr 2000 und den Fragen nach der

Zahlungsfähigkeit und der Überschuldung der GmbH schätzt der erkennende Senat die

sog. Tilgungsquote im Streitfall für den Haftungszeitraum 30. Juni bis 12. Juli 2000 auf 10

v. H. des rückständigen Abgabenverbindlichkeiten mit Ausnahme der Säumniszuschläge

zur Umsatzsteuernachforderung 1999 vom 15. April 2002. Ein sehr entscheidender

Gesichtspunkt für diese Wertung ist der Umstand, dass die GmbH bereits vor Beginn des

Haftungszeitraums, nämlich am 28. Juni 2000, einen Insolvenzantrag gestellt und der

spätere Insolvenzverwalter, RA Z, im o. g. Gutachten die Insolvenzreife der Gesellschaft

in diesem Zeitpunkt sowohl wegen Überschuldung als auch wegen

Zahlungsunfähigkeit überzeugend dargelegt hat. Bei seiner Schätzung der

Tilgungsquote hat der Senat die Rückzahlungsverbindlichkeit der GmbH gegenüber der J

in Höhe von rund 1,5 Mio. DM nach den oben genannten höchstrichterlichen

Rechtsprechungsgrundsätzen außer Betracht gelassen, weil diese erst einige Monate

nach Ablauf des Haftungszeitraums, nämlich mit der Bekanntgabe des insoweit

rechtskonstitutiven Widerrufsbescheids der J vom 19. Juni 2001 gegenüber dem

Insolvenzverwalter der GmbH, entstanden und fällig geworden ist.

Unter Anwendung dieser Grundsätze ergäbe sich eine Haftungsschuld in Höhe von

10 v. H. von 16.235,79 EUR = 1.623,57 EUR.

b.) Allerdings ist der angefochtene Haftungsbescheid verfahrensfehlerhaft zustande

gekommen: der Beklagte hat die Grundsätze über das sog. Auswahlermessen betr. die

verschiedenen, in Betracht zu ziehenden Haftungsschuldner verletzt. Nach einem

Aktenvermerk vom 27. Januar 2003 hat er von einer parallelen

Haftungsinanspruchnahme des vorläufigen Insolvenzverwalters im Hinblick darauf

abgesehen, dass es sich dabei in der Phase vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

um einen „weichen“ Verwalter ohne Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich des

Vermögens der GmbH gehandelt habe. Diese Einschätzung ist, wie der Inhalt der

Insolvenzakten belegt, unzutreffend. Der Beklagte ist somit hinsichtlich der Betätigung

seines Auswahlermessens von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, was

seine Entscheidung ermessensfehlerhaft macht und zur Rechtswidrigkeit der

angefochtenen Steuerverwaltungsakte führt (vgl. dazu allgemein BFH-Urteil vom 17. Mai

1995, I R 8/94, BStBl, II 1996, 2 sowie Gersch, in: Klein, AO, 9. Aufl., § 5 Rz. 4, jeweils m.

w. N.).

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

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