Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom 14.03.2017

FG Berlin-Brandenburg: darlehen, gesellschafter, verbindlichkeit, beschränkte haftung, treuhänder, hinzurechnung, gewerbesteuer, einlage, nennwert, haftungsbeschränkung

Gericht:

Finanzgericht Berlin-

Brandenburg 12.

Senat

Entscheidungsdatum:

Streitjahre:

1988, 1989, 1990,

1991

Aktenzeichen:

12 K 6461/99 B

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 39 Abs 2 Nr 1 S 2 AO, § 8 Nr 1

GewStG 1991, § 8 Nr 1 GewStG

1984, § 6 Abs 1 Nr 2 EStG 1987,

§ 6 Abs 1 Nr 2 EStG 1990

Zurechnung von Verbindlichkeiten bei Treuhandverhältnis -

durchlaufender Kredit - keine Abwertung regelmäßig bedienter

Verbindlichkeiten auf Grund nachträglich abgeschlossener

Sanierungsvereinbarung und Rückzahlung

Tatbestand

Die Klägerin wurde im Jahre 1975 gegründet. Zweck des Unternehmens der Klägerin ist

u.a. die Verwaltung von Darlehen-Fonds und die Übernahme von Treuhandschaften in

diesem Zusammenhang.

I. Darlehen an Objektgesellschaften

Die Klägerin hatte Treuhandverträge mit verschiedenen Fondsgesellschaften

abgeschlossen, nach denen sie im Namen der Fondsgesellschaften Darlehen an

sogenannte Objektgesellschaften in der Rechtsform der GmbH & Co KG, die Häuser im

sozialen Wohnungsbau errichteten, vergeben sollte. Die Fondsgesellschaften verfügten

jeweils über Eigenkapital, allerdings überstieg der an die Objektgesellschaften zu

gewährende Darlehensbetrag das Eigenkapital. In Höhe des Differenzbetrages sollte die

Klägerin die Darlehen mittels Krediten der X...-bank (X...) refinanzieren. Diese Kredite

sollte die Klägerin im eigenen Namen, aber für Rechnung der jeweiligen

Fondsgesellschaft aufnehmen. Die Klägerin erhielt von den Fondsgesellschaften

Vergütungen in Form einer einmaligen Haftungsvergütung sowie einer jährlichen

Vergütung zwischen 0,8 und 2 ‰ des refinanzierten Darlehensbetrages. In den

Streitjahren betrug die durchschnittlich tatsächlich gezahlte Vergütung 1,3 ‰. Seit 1990

bezog die Klägerin darüber hinaus für die Geschäftsführung innerhalb der

Fondsgesellschaften eine Geschäftsführervergütung von DM 500 bis DM 1 000 pro

Gesellschaft.

In der ganz überwiegenden Zahl der Gesellschaftsverträge der Fondsgesellschaften fand

sich folgende Bestimmung zur Haftung der Gesellschafter:

„§ 4 Haftung der Gesellschafter

1. Jeder Gesellschafter haftet den Gläubigern der Fonds-Gesellschaft nur beschränkt bis

zur Höhe der jeweils von ihm übernommenen Einlage. Eine unmittelbare persönliche

Haftung ist ausgeschlossen, soweit der Gesellschafter die Einlage an die Gesellschaft

geleistet hat. Eine Nachschußpflicht der Gesellschafter kann auch nicht durch

mehrheitlich gefaßten Gesellschafterbeschluß begründet werden.

2. Die Beschränkung der Haftung der Gesellschafter auf die Eigenmittel der Gesellschaft

besteht nicht hinsichtlich der Verpflichtung gegenüber den Darlehensnehmern auf

Auszahlung der von der Fonds-Gesellschaft zugesagten Darlehen. ...“

In den Gesellschaftsverträgen der S... GbR und der F...-W... GbR lautete die

entsprechende Bestimmung:

„§ 4 Haftung der Gesellschafter

1. Die Gesellschafter haften den Gläubigern der Fonds-Gesellschaft nur beschränkt auf

die Höhe der Eigenmittel ihrer Beteiligung. Die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die

Eigenmittel geleistet sind. Dies gilt nicht für das Vermögen der Fonds-Gesellschaft. Eine

Nachschußpflicht besteht nicht.

2. Die Haftungsbeschränkung besteht nicht hinsichtlich der Verpflichtung gegenüber den

Darlehensnehmern auf Auszahlung der von der Fonds-Gesellschaft zugesagten

Darlehen ...“

Nur in den Gesellschaftsverträgen der C.../R... GbR, der O... GbR, der Sch... GbR, der B...

GbR, der Be... GbR, der Dr. M... GbR, der R... GbR und der Re... GbR finden sich keine

Haftungsbeschränkungen.

In den Treuhandverträgen war bestimmt:

„§ 3

1. Die Fonds-Gesellschaft stellt im Innenverhältnis den Treuhänder von allen

Verpflichtungen frei, die dieser im Rahmen dieses Treuhandverhältnisses im eigenen

Namen für Rechnung der Fonds-Gesellschaft nach Maßgabe dieses Treuhandvertrages

und des Gesellschaftsvertrages des Berlin-Darlehens-Fonds [Name der jeweiligen GbR]

eingehen durfte.

2. Dem Treuhänder ist die Haftungsregelung zugunsten der Gesellschafter des Berlin-

Darlehens-Fonds bekannt. Dem Treuhänder ist bekannt, daß einzelne Gesellschafter der

Fonds-Gesellschaft im Außenverhältnis nur beschränkt bis zur Höhe der von jedem

einzelnen Gesellschafter jeweils gezeichneten Einlage haften. Die unmittelbare

persönliche Haftung eines jeden Gesellschafters ist ausgeschlossen, soweit der

Gesellschafter seine Einlage in die Gesellschaft geleistet hat. Der Treuhänder erkennt

diese Haftungsbeschränkung für sämtliche Ansprüche an, die ihm gegenüber der Fonds-

Gesellschaft zustehen bzw. künftig zustehen werden. Ansprüche aus dem

Treuhandverhältnis – insbesondere der Freistellungsanspruch – entstehen und bestehen

nur mit der Haftungsregelung als inhaltliche Beschränkung.

3. Der Treuhänder ist darüber hinaus verpflichtet, gegenüber Dritten auf die beschränkte

Haftung der Gesellschafter der Fonds-Gesellschaft hinzuweisen, soweit zu diesen durch

Willenserklärungen des Treuhänders Rechtsbeziehungen entstehen.“

Die Kreditverträge mit der X... schloss die Klägerin jeweils als Treuhänderin für die

jeweilige Fondsgesellschaft ab. Die in den Gesellschaftsverträgen der

Fondsgesellschaften jeweils vorgesehenen Haftungsbeschränkungen wurden nicht zum

Gegenstand der Kreditverträge zwischen der Klägerin und der X... gemacht.

Die Klägerin reichte die Darlehen an die Objektgesellschaften zu denselben Bedingungen

aus, zu denen sie sie von der X... erhalten hatte.

In ihren Jahresabschlüssen für die Streitjahre berücksichtigte die Klägerin weder die

Forderungen bzw. Verbindlichkeiten noch die Zinserträge bzw. –aufwendungen aus den

an die Objektgesellschaften vergebenen und über die X... refinanzierten Darlehen. Nach

einer Außenprüfung für die Streitjahre behandelte der Beklagte die Darlehen hingegen

als Dauerschulden i.S.d. § 8 Nr. 1 GewStG und die Zinsen als Dauerschuldzinsen. Er

änderte die Bescheide über den einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag und die

Gewerbesteuer entsprechend.

II. Pauschalwertberichtigungen

Die Klägerin hatte Forderungen aus Lieferungen und Leistungen gegenüber diversen

geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

(GbR) oder Kommanditgesellschaft (KG). Sie nahm in den Streitjahren

Pauschalwertberichtigungen auf diese Forderungen in Höhe von 4 % (1988), 2 % (1989)

und 3 % (1990 und 1991) vor.

Außerdem wies die Klägerin in ihren Jahresabschlüssen der Streitjahre unter den

sonstigen Vermögensgegenständen Verauslagungen und Darlehen aus. Auch insoweit

nahm sie Pauschalwertberichtigungen in Höhe von 5 % (1988) bzw. 3 % (1989 bis 1991)

vor.

Der Beklagte erkannte die Pauschalwertberichtigungen nicht an.

III. Einzelwertberichtigung

Die Klägerin hatte seit 1985 eine Forderung aus Lieferungen und Leistungen gegenüber

der M... Grundstücksgesellschaft mbH & Co. H... KG (MGN). Die Forderung bestand zum

31. Dezember 1985 in Höhe von DM 18 000,00 und ab 1986 in Höhe von DM 32 400,00.

In ihrem Jahresabschluss auf den 31. Dezember 1989 buchte die Klägerin diese

Forderung aus, was im Ergebnis – nach Berücksichtigung des in der Forderung

enthaltenen Umsatzsteuer-Anteils als Vorsteueranspruch – zu einer Gewinnminderung

in Höhe von DM 28 421,05 führte. Mit Vertrag vom 05. Februar 1992 verkaufte die

Klägerin die Forderung für DM 2 000,00 an einen Herrn S..., der vom 24. Mai 1991 bis

zum 29. Februar 1992 als Geschäftsführer einer Schwestergesellschaft der Klägerin, der

K... W... GmbH, bestellt gewesen war. Anlässlich seines Ausscheidens aus der K... W...

GmbH erhielt Herr S... eine Abfindung in Höhe von DM 83 950.

Der Beklagte erkannte die Einzelwertberichtigung nicht an. Er hielt lediglich einen

Abzinsungsaufwand über vier Jahre für gerechtfertigt, den er nach Auffassung der

Klägerin aber auch unzutreffend in Höhe von DM 2 267,12 ermittelte.

Der Einspruch der Klägerin hatte keinen Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 08.

September 1999).

Die Klägerin wendet sich mit folgender Begründung gegen die angefochtenen Bescheide:

I. Darlehen an Objektgesellschaften

Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihr die für die Vergabe von Darlehen an

Objektgesellschaften aufgenommenen Refinanzierungskredite nicht als

gewerbesteuerliche Dauerschulden zugerechnet werden könnten, da es sich nicht um

ihre eigenen Verbindlichkeiten gehandelt habe. Sie, die Klägerin, habe die

Refinanzierungskreditverträge als Vertreterin der Fondsgesellschaften abgeschlossen.

Auch wenn man, wie der Bundesfinanzhof (BFH) in einer eine der Fondsgesellschaften

betreffenden Entscheidung vom 28. November 1990 (X R 109/89, Bundessteuerblatt –

BStBl. – II 1991, 327) davon ausgehen wollte, dass sie, die Klägerin, bei der Aufnahme

der Kredite nicht auf Rechnung der jeweiligen Fondsgesellschaft habe handeln können,

so sei damit noch nicht gesagt, dass die Kredite positiv ihr, der Klägerin, zugerechnet

werden könnten. Wenn man mit dem BFH ihrem, der Klägerin, treuhänderischen

Handeln die steuerrechtliche Wirksamkeit versage, führe dies dazu, dass die

abgeschlossenen Verträge insgesamt steuerrechtlich keine Wirksamkeit entfalteten,

nicht aber zu einer Zurechnung der Kreditverträge bei ihr, der Klägerin. Sie verweist

darauf, dass das wirtschaftliche Risiko nicht von den Fondsgesellschaften auf sie

verlagert worden sei, weil sie, die Klägerin, die Regelungen über die

Haftungsbeschränkungen nicht an den jeweiligen Vertragspartner weitergegeben habe.

Die Zurechnung der Darlehensverhältnisse sei gemäß § 39 der Abgabenordnung (AO)

dem Zivilrecht entsprechend vorzunehmen. Zivilrechtlich sei jedoch nicht sie, sondern

die jeweilige Fondsgesellschaft Darlehensschuldnerin geworden. Sofern die jeweilige

Gesellschaft nicht verpflichtet worden sei, weil ihre, der Klägerin, Vertretungsmacht nicht

ausgereicht habe, greife § 41 AO ein, weil die Beteiligten den schwebend unwirksamen

Vertrag durchgeführt hätten. Er sei deshalb der Besteuerung zugrundezulegen. Auch

das Verhalten der kreditgebenden Bank zeige, dass ein Darlehensverhältnis mit ihr, der

Klägerin, nicht zustandegekommen sei. Die Bank sei nämlich gemäß § 18 des

Kreditwesengesetzes (KWG) gehalten gewesen, sich ab einer Kreditsumme von mehr als

insgesamt DM 100 000 die wirtschaftlichen Verhältnisse offenlegen zu lassen. Das sei

jedoch nicht geschehen. Anderenfalls hätte sie, die Klägerin, eine GmbH mit einem

Stammkapital von DM 120 000 und – in den Jahren 1981 bis 1985 – Gewinnen von rund

DM 500 000 bis DM 2 000 000 jährlich, Kredite in der tatsächlich gewährten Höhe von

rund DM 200 000 000 nicht erhalten.

Bei einer Reihe von Kreditverträgen komme überdies eine Zurechnung bei ihr, der

Klägerin, schon deshalb nicht in Betracht, weil bei den betroffenen Fonds die Haftung der

Gesellschafter für Schulden der Fondsgesellschaft nicht auf die Höhe der Einlage

beschränkt gewesen sei, so z.B. bei der B...-Darlehen-Fonds C.../R... GbR. Diese

Fondsgesellschaften seien auch von den für sie zuständigen Finanzämtern als

Darlehensgeber anerkannt worden. Soweit die Kredite und Zinsen bestandskräftig

diesen Fondsgesellschaften zugerechnet worden seien, scheide eine Zurechnung von

Dauerschuldzinsen bei ihr, der Klägerin, bereits aus diesem Grund aus.

Die Klägerin weist zudem darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des BFH die

Inanspruchnahme der Steuervergünstigung des § 17 Abs. 2 BerlinFG voraussetze, dass

der Steuerpflichtige selbst Kapital vergebe, über das er selbst verfügen könne und dass

ihn selbst die wirtschaftlichen Folgen des Anlagegeschäftes einschließlich des Risikos

eines Vermögensverlustes träfen. Sie führt aus, dass die Fondsgesellschaften letztlich

die Verfügungsbefugnis über die Darlehensvaluta erhalten hätten.

Selbst wenn aber die Kredite als ihre, der Klägerin, eigene Verbindlichkeiten anzusehen

wären, stellen sie nach Auffassung der Klägerin durchlaufende Kredite und keine

Dauerschulden i.S.d. § 8 Nr. 1 GewStG dar. Die Voraussetzungen durchlaufender Kredite

seien erfüllt. Die Darlehen seien zu einem außerhalb ihres, der Klägerin, Betriebes

liegenden Zweck verwendet worden, denn eine Darlehensvergabe an Dritte und deren

Refinanzierung sei von ihrem Unternehmensgegenstand nicht erfasst. Der Zweck der

Darlehen habe in der Finanzierung der von den Objektgesellschaften durchgeführten

Bauvorhaben und der Erlangung der Vergünstigung nach § 17 Abs. 2 des Gesetzes zur

Förderung der Berliner Wirtschaft (BerlinFG) gelegen. Es sei jedoch nicht ihr, der Klägerin,

Ziel gewesen, Vergünstigungen nach dem BerlinFG zu erlangen, da sie diese nicht

sinnvoll habe nutzen können. Sie, die Klägerin, sei auch auf eine ihr genau

vorgeschriebene Weitergabe der Kreditsummen beschränkt gewesen. Der jeweilige

Refinanzierungskredit habe der Weiterleitung an eine jeweils genau bestimmte

Objektgesellschaft zur Durchführung eines bestimmten Bauvorhabens gedient. Dazu sei

jeweils vereinbart worden, dass das Refinanzierungsdarlehen sowie das Eigenkapital der

jeweiligen Fondsgesellschaft an die jeweilige Objektgesellschaft habe weitergegeben

werden müssen. Die Klägerin weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die auf

den Grundstücken der Objektgesellschaften einzutragenden Grundschulden als

Sicherheit für die Refinanzierungskredite gedient und die jeweiligen Objektgesellschaften

aus diesem Grund die Refinanzierungskreditverträge mit unterschrieben hätten.

Schließlich habe sie, die Klägerin, auch keinen über die bloßen Verwaltungskosten

hinausgehenden Nutzen gezogen, denn sie habe die Darlehen zu exakt denselben

Bedingungen weitergereicht, zu denen sie sie erhalten habe. Die für ihre Tätigkeit

geleistete Vergütung in Höhe von 0,8 bis 2 ‰ sei als angemessen anzusehen. Die

geringfügige Geschäftsführervergütung habe sich auf Geschäftsführertätigkeit bei

Fondsgesellschaften bezogen und sei hier außer acht zu lassen.

Die Hinzurechnung der für die Darlehen gezahlten Zinsen scheitere daran, dass die

Zinsen bei der Gewinnermittlung nicht abgesetzt worden seien. Dies sei auch im

Rahmen der Außenprüfung nicht geschehen.

Jedenfalls sei eine Hinzurechnung von Dauerschulden und Dauerschuldzinsen aus

verfassungsrechtlichen Gründen nicht zulässig, weil sie das Verbot der

Übermaßbesteuerung verletze. Die Klägerin verweist dazu auf den Beschluss des

Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 22. Juni 1995 (2 BvL 37/91, amtliche

Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts – BVerfGE – 93, 121,

BStBl. II 1995, 655), in dem das BVerfG ausgesprochen hat, dass die steuerliche

Gesamtbelastung in der Nähe der hälftigen Teilung zwischen privater und öffentlicher

Hand zu bleiben habe. Das BVerfG habe zwar nur über die Vermögensteuer zu

entscheiden gehabt; aus dem Beschluss werde aber deutlich, dass für die allgemeine

Steuerbelastung nichts anderes gelte. Die Klägerin legt dar, dass im vorliegenden Fall

die Anwendung der Hinzurechnungsvorschriften dazu führe, dass die

Gewerbesteuerbelastung ihren, der Klägerin, Gewinn vor Gewerbesteuer sogar leicht

übersteige. Wenn man berücksichtige, dass ihre, der Klägerin, Gewinne nur zu einem

kleinen Teil aus der Treuhandtätigkeit resultierten, ergebe sich sogar eine

Gewerbesteuerbelastung dieser Gewinne von etwa 500 %.

II. Pauschalwertberichtigung

Die Klägerin ist der Auffassung, dass eine Pauschalwertberichtigung von Forderungen

nur dann unterbleiben dürfe, wenn keine Risiken hinsichtlich dieser Forderungen

bestünden. Neben dem Ausfallrisiko seien dabei auch die Altersstruktur der

Forderungen, die Kundenstruktur und evtl. Zinsverluste zu berücksichtigen.

Im vorliegenden Fall hätten die Forderungen gegenüber verschiedenen Gesellschaften

bürgerlichen Rechts und Kommanditgesellschaften bestanden, an denen sie, die

Klägerin, nicht beteiligt gewesen sei. Die Tatsache, dass andere Initiatorengesellschaften

der damaligen K... gruppe an diesen Gesellschaften beteiligt gewesen seien, ändere

nichts daran, dass die Gesellschaften von einer Vielzahl von Kapitalanlegern beherrscht

gewesen seien. Ihr, der Klägerin, eigenes geschäftliche Interesse habe einen besonders

sensiblen Umgang mit Fondsgesellschaften und Kapitalanlegern gefordert. Die

Eintreibung von Forderungen sei faktisch unmöglich gewesen, wenn Kapitalanleger

langfristig an Initiatoren gebunden gewesen seien und für weitere Beteiligungen an

geschlossenen Immobilienfonds hätten gewonnen werden sollen. Die Stundung von

Forderungen oder ihre Umwandlung in langfristige Initiatorendarlehen sei daher bei

Initiatorengesellschaften ein übliches Mittel zur Sanierung von in wirtschaftliche

Schwierigkeiten geratenen Fondsgesellschaften gewesen. Dass die Höhe der

vorgenommenen Pauschalwertberichtigungen auf vernünftiger kaufmännischer

Beurteilung beruht habe, ergebe sich daraus, dass in späteren Jahren diverse

Sanierungsvereinbarungen geschlossen worden seien, in denen sie, die Klägerin, sich

verpflichtet habe, Leistungsvergütungen teilweise zurückzuzahlen, weil die gegenüber

den Kapitalanlegern prospektiven Konzepte der Fondsgesellschaften teilweise nicht

aufgegangen seien. Zu diesen Rückerstattungen sei sie faktisch gezwungen gewesen,

um ihren Ruf zu wahren. Insofern fehle es in den Streitjahren an der vollständigen

Realisierung der entsprechenden Forderungen. Unerheblich sei, dass die Erstattungen

erst in den Jahren 1993 bis 1996 vereinbart worden seien, denn es entspreche gerade

dem Charakter von Pauschalwertberichtigungen, dass ihnen keine konkreten

Einzelrisiken zugrundelägen. Die vorgenommenen Pauschalwertberichtigungen

verstießen auch nicht gegen den Grundsatz der Bilanzwahrheit. In ihrem, der Klägerin,

Fall entschiede sich die Wahrheit der Bilanz erst in der Zukunft, da die Bindung zwischen

ihr und den Fondsgesellschaften über einen im übrigen Wirtschaftsleben eher unüblichen

langen Zeitraum bestanden habe. Zur Ermittlung der Wertberichtigungen habe auch die

prospektgemäße spätere Entwicklung der verschiedenen Fondsgesellschaften

herangezogen werden müssen. Die Schätzung des Ausfallrisikos von etwa 3 % habe sich

im Nachhinein wegen der später vereinbarten Rückerstattungen als zutreffend

herausgestellt. In ihrem Fall habe man die Höhe der Pauschalwertberichtigung gerade

nicht anhand von Daten aus der Vergangenheit festlegen können, weil sich der Ausweis

sonstiger Vermögensgegenstände von rund DM 75 000 auf DM 2 750 000 erhöht habe.

Auch die Zusammensetzung der sonstigen Vermögensgegenstände habe sich

gegenüber den Vorjahren signifikant verändert. Insbesondere der erhöhte Finanzbedarf

ihrer Hauptschuldnerin, der K... W... GmbH, habe ein geändertes spezielles

Geschäftsrisiko der Bauträgerbranche gezeigt. Die Grenzöffnung im Jahre 1989 habe für

diese Branche völlig neue Geschäftsfelder eröffnet, wobei die damit verbundenen Risiken

aus damaliger Sicht jedoch nicht hätten abgeschätzt werden können. Dies sei bei der

Bewertung zu berücksichtigen gewesen, auch, soweit es sich um nicht erkennbare

Bonitätsrisiken gehandelt habe, die einer Einzelwertberichtigung nicht zugänglich

gewesen seien.

Die Klägerin beruft sich ergänzend auf die Entscheidung des BFH vom 24. Oktober 2006

(I R 2/06, BStBl. II 2007, 469), der sich entnehmen lasse, dass sie, die Klägerin, nicht

gehalten sei, eine kaufmännisch vernünftige Entscheidung dahingehend zu

substantiieren, inwieweit diese auch zivilrechtlich erforderlich und vernünftig gewesen sei.

III. Einzelwertberichtigung

Die schlechte wirtschaftliche Lage der MGN habe sich für sie, die Klägerin, aus den Cash

flow-Kennzahlen für die Jahre 1988 bis 1990 ergeben. Diese hätten durchgehend bei

etwa ./. DM 100 000 gelegen. Daran zeige sich, dass der MGN keine Liquidität für

Investitionen und zur Schuldentilgung zur Verfügung gestanden habe. Zudem sei die

weitere Entwicklung der Forderung als wertaufhellende Tatsache zu berücksichtigen,

denn die Forderung sei im Jahre 1992 für DM 2 000 veräußert worden. Selbst wenn man

aber mit dem Beklagten der Auffassung sei, dass eine Einzelwertberichtigung nicht in

Betracht komme, so sei jedenfalls ein Betrag in Höhe von DM 6 246,07 als

Abzinsungsaufwand zu berücksichtigen.

Die Klägerin beantragt, die Bescheide über den einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag

und die Gewerbesteuer für 1988 bis 1991 vom 22. Dezember 1997, sämtlich in Gestalt

der Einspruchsentscheidung vom 08. September 1999, sämtlich geändert durch

Bescheide vom 9. Mai 2005, dahingehend zu ändern, dass in allen Streitjahren die

Hinzurechnung von Dauerschulden und Dauerschuldzinsen rückgängig gemacht wird,

dass Pauschalwertberichtigungen auf Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in

Höhe von DM 69 328,00 (1988), DM 8 934,52 (1989), DM 16 612,00 (1990) und DM

6 235,00 (1991) sowie auf sonstige Vermögensgegenstände in Höhe von DM 3 770,00

(1988), DM 13 796 (1989), DM 32 074,00 (1990) und DM 84 910,00 (1991)

berücksichtigt werden sowie dass für das Jahr 1989 eine Einzelwertberichtigung auf eine

Forderung gegenüber der MGN GmbH & Co. H...straße KG in Höhe von DM 28 421,05

berücksichtigt wird, hilfsweise – für den Fall der Abweisung des Hauptantrages – die

Bescheide über den einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag und die Gewerbesteuer für

1988 vom 09. Dezember 1997 sowie für 1989 bis 1991 vom 22. Dezember 1997,

sämtlich in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 08. September 1999, sämtlich

geändert durch Bescheide vom 9. Mai 2005, dahingehend zu ändern, dass die Klägerin

keine Forderungen aus der Vergabe von Darlehen an die Objektgesellschaften zu

aktivieren hat und die aus diesen Forderungen resultierenden Zinserträge nicht der

Klägerin zuzurechnen sind sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das

Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte begründet seinen Antrag wie folgt:

I. Darlehen an Objektgesellschaften

Der Beklagte verweist darauf, dass sich der BFH in seinen Urteilen vom 28. November

1990 (X R 109/89, BStBl. II 1991, 327) und vom 04. November 1992 (X R 212/87,

Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs –

BFH/NV – 1993, 235), die die Klägerin unter ihrer früheren Firma betreffen, abschließend

sowohl zur Zurechnung der Darlehen als Einkunftsquelle selbst als auch zur Zurechnung

der damit verbundenen Steuervorteile geäußert habe. Jedenfalls für die Mehrheit der

Fondsgesellschaften blieben die genannten BFH-Entscheidungen maßgeblich. Soweit

einzelne für bestimmte Fondsgesellschaften zuständige Finanzämter die

Treuhänderstellung der Klägerin anerkannt hätten, sei darauf abgestellt worden, dass bei

den betreffenden Fondsgesellschaften keine Haftungsbeschränkung bestanden habe.

Die betreffenden Finanzämter, an deren Entscheidung er, der Beklagte, nicht gebunden

sei, hätten jedoch die Tatsache außer acht gelassen, dass die tatsächliche Abwicklung

der Refinanzierungskredite in diesen Fällen ebenso gehandhabt worden sei wie in allen

anderen Fällen, d.h. die Klägerin habe im eigenen Namen Kredite aufgenommen und an

die entsprechenden Objektgesellschaften weitergeleitet. Die Kredite seien durch

Grundschulden auf den entsprechenden Grundstücken besichert worden, welche nach

Ausreichung der Kredite von der Klägerin an die kreditgewährenden Banken abgetreten

worden seien. Weder die Klägerin noch die kreditgewährende Bank hätten

Bonitätsprüfungen der Fondsgesellschaften vorgenommen. Damit sei dem vom BFH

aufgestellten Erfordernis, dass der Steuerpflichtige das Darlehen gewähren müsse, nicht

genügt, denn auch ohne die ausdrückliche Vereinbarung von Haftungsbeschränkungen

sei es übereinstimmender Parteiwille gewesen, dass die Fondsgesellschafter nicht mit

Risiken aus der Darlehensgewährung hätten belastet sein sollen. Dementsprechend

habe die Klägerin in einem Fall eine Haftungsvergütung in Höhe von 36,6 % des

Eigenkapitals der betreffenden Fondsgesellschaft erhalten.

Zivilrechtlich sei die Klägerin Darlehensnehmerin geworden. Ein im eigenen Namen

handelnder Treuhänder werde stets selbst unmittelbar berechtigt und verpflichtet. Der

BFH habe entschieden, dass wegen der Haftungsbeschränkungen eine volle

Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Vertretergeschäft im Innenverhältnis

nicht möglich gewesen sei. Die Rechte und Pflichten aus den Darlehensverträgen seien

somit bei der Klägerin verblieben.

Der Hinweis der Klägerin auf § 18 KWG führe nicht weiter, da die kreditgewährende Bank

auch dann gegen diese Vorschrift verstoßen hätte, wenn sie, wie die Klägerin meint, die

Darlehen den einzelnen Fondsgesellschaften gewährt hätte.

Zu dem Einwand der Klägerin, dass eine Hinzurechnung als Dauerschuldzinsen schon

deshalb nicht möglich sei, weil der entsprechende Zinsaufwand bei ihr nicht erfasst

worden sei, entgegnet der Beklagte, dass die Erfassung der Zinserträge und des

Zinsaufwandes angesichts der Vielzahl von Fondsgesellschaften wegen des damit

verbundenen unverhältnismäßigen Zeitaufwandes nicht möglich gewesen sei. Er, der

Beklagte, sei davon ausgegangen, dass Zinserträge und –aufwand gleich hoch gewesen

seien, so dass sich im Saldo keine Auswirkungen auf das Kapitalkonto ergeben hätten.

Der Beklagte verneint weiterhin die Voraussetzungen eines durchlaufenden Kredits. Er

ist der Auffassung, dass die Darlehensaufnahme ein Eigengeschäft der Klägerin gewesen

sei, so dass es sich nicht um Kredite zu einem außerhalb des Betriebes der Klägerin

liegenden Zweck gehandelt habe, auf deren Verwaltung die Klägerin sich beschränkt

habe. Die Klägerin habe auch einen eigenen Nutzen aus den Darlehen gehabt, der über

die Erstattung der Kosten hinausgegangen sei, denn sie habe die Darlehen über die

gesamte Laufzeit gegen Kostenvergütung selbst verwaltet.

Zur Frage der Übermaßbesteuerung verweist der Beklagte auf das Urteil des BFH vom

11. August 1999 (XI R 77/97, BStBl. II 1999, 771), in dem der BFH ausgesprochen habe,

dass für die Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit der Belastung durch

Einkommen- und Gewerbeertragsteuer keine Bindung gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG an

den Beschluss des BVerfG in BVerfGE 93, 121, BStBl II 1995, 655, bestehe.

II. Pauschalwertberichtigungen

Der Beklagte weist darauf hin, dass die Forderungen der Klägerin aus Lieferungen und

Leistungen regelmäßig innerhalb eines Jahres, in Ausnahmefällen innerhalb von zwei

Jahren erfüllt worden seien. Forderungsausfälle seien äußerst selten eingetreten und

stets durch Einzelwertberichtigungen kompensiert worden. Kosten für die Beitreibung der

Forderungen seien nicht angefallen. Die vorgenommenen Pauschalwertberichtigungen

ließen sich daher nicht mit einem Ausfallrisiko begründen.

Die unter den sonstigen Vermögensgegenständen ausgewiesenen Forderungen hätten

im wesentlichen gegenüber Unternehmen der K...-Gruppe und dabei hauptsächlich

gegenüber der K... W... GmbH bestanden. Die Klägerin könne insoweit nicht mit Erfolg

vorbringen, dass sie keine Kenntnis über allfällige Ausfallrisiken gehabt habe. Es sei

vielmehr anzunehmen, dass die Klägerin von der jederzeitigen Zahlungsfähigkeit ihrer

Schuldnerin überzeugt gewesen sei, da sie ihr liquide Mittel in erheblicher Höhe ohne

Gewährung von Sicherheiten überlassen habe. Sollte die Klägerin Zweifel an der

Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin gehabt haben, lägen die Voraussetzungen einer

verdeckten Gewinnausschüttung vor.

Der Beklagte hält an der Auffassung fest, dass in allen Fällen ein „abgestimmtes und

einvernehmliches Verhalten zwischen den Schuldnerinnen und der Klägerin“ bestanden

habe, nach dem einerseits die Klägerin auf Zeit gesetzt und in jedem Fall beharrlich an

ihren Ansprüchen festgehalten habe und andererseits die Schuldnergesellschaften trotz

anfänglicher finanzieller Engpässe im Rahmen ihrer Möglichkeiten bereit gewesen seien,

ihre Verpflichtungen zu erfüllen. Dieses abgestimmte und einvernehmliche Verhalten

zeige sich z.B. daran, dass die Klägerin Darlehen in voller Kenntnis der finanziellen

Situation der Empfängerin vergeben habe, auch wenn bereits absehbar gewesen sei,

dass das Darlehen erst nach Jahren werde zurückgeführt werden können. Die Klägerin

habe sogar solchen Gesellschaften noch Darlehen gewährt, bei denen sie vorher schon

eine Forderung nach ihren Maßstäben hätte wertberichtigen müssen. Bei dieser

Sachlage sei nicht davon auszugehen, dass die Möglichkeit einer künftigen

Realisierbarkeit der Forderungen so fern gelegen habe, dass im Verkehrsleben nicht

mehr damit habe gerechnet werden können. Damit sei die Voraussetzung der

Uneinbringlichkeit nicht erfüllt.

III. Einzelwertberichtigung

Der Beklagte weist darauf hin, dass die Verluste der MGN überwiegend aus den

vorzunehmenden Abschreibungen und dem Zinsaufwand resultiert hätten. Diese

Jahresergebnisse sagen nach Ansicht des Beklagten über die Werthaltigkeit der

Forderung der Klägerin nichts aus. Darüber hinaus weist der Beklagte darauf hin, dass

die Forderung nicht an einen fremden Dritten, sondern an einen Angestellten der

Unternehmensgruppe der Klägerin verkauft worden sei.

Die Klägerin repliziert insbesondere im Hinblick auf die Nichtabsetzung des

Zinsaufwandes, dass ein Schätzungsfall nach § 162 AO hier nicht gegeben sei, so dass

der Beklagte nicht davon habe absehen dürfen, Zinsertrag und –aufwand zu ermitteln.

Wegen der Übermaßbesteuerung weist die Klägerin darauf hin, dass hier

Dauerschuldzinsen hinzugerechnet würden, die ihr zivilrechtlich nicht zustünden.

Dadurch entstehe eine Gewerbesteuerbelastung, der kein Zufluss an Mitteln

gegenüberstehe.

Der Senat hat durch Beschluss vom 16. Oktober 2007 das Verfahren wegen Zinsen zu

den Gewerbesteuerfestsetzungen gemäß § 233a der AO abgetrennt.

Entscheidungsgründe

I. Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

1. Darlehen an Objektgesellschaften

a) Die Klage hat Erfolg, soweit der Beklagte die Darlehen, die die Klägerin als

Treuhänderin der C.../R... GbR, der O... GbR, der Sch... GbR, der B... GbR, der Be... GbR,

der Dr. M... GbR, der R... GbR und der Re... GbR zur Refinanzierung der von diesen

Gesellschaften an die einzelnen Objektgesellschaften zu gewährenden Darlehen

aufgenommen hat, der Klägerin als Dauerschulden zugerechnet hat.

aa) Verbindlichkeiten sind steuerlich grundsätzlich dem zivilrechtlichen Schuldner

zuzurechnen. Eine abweichende Zurechnung lässt sich jedenfalls unmittelbar auch nicht

aus § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 der AO herleiten, der bestimmt, dass bei

Treuhandverhältnissen Wirtschaftsgüter dem Treugeber zuzurechnen sind. Der Senat

hält aber eine analoge Anwendung der Vorschrift in solchen Fällen für möglich, in denen

der Treuhänder eine Verbindlichkeit zwar im eigenen Namen eingeht, dies aber in der

Weise auf fremde Rechnung tut, dass im Innenverhältnis zum Treugeber die

Verpflichtungen aus der Verbindlichkeit allein letzteren treffen. Davon geht offensichtlich

auch der BFH aus, der in seiner Entscheidung vom 05. November 2003 (X R 34/02,

BFH/NV 2004, 610) unter II.3. der Gründe ausführt, dass die Würdigung der Umstände

des Einzelfalles durch das Finanzgericht dahingehend, dass die den Objektgesellschaften

gewährten Darlehen weder im Namen der Fondsgesellschaft vergeben noch auf deren

Rechnung refinanziert worden seien, nicht zu beanstanden sei. Daraus folgt, dass der

BFH es je nach den Umständen des Einzelfalles auch für möglich hält, dass ein Kredit für

Rechnung eines anderen aufgenommen werden kann mit der Folge, dass die

steuerlichen Folgen des Rechtsgeschäfts auch diesen anderen treffen. Das ist nach

Auffassung des Senats jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn ein Treuhandverhältnis in

der Weise vereinbart worden ist, dass die Rechtsfolgen der eingegangenen

Rechtsgeschäfte auch tatsächlich den Treugeber und nicht – etwa aufgrund zusätzlicher

vertraglicher Abreden – den Treuhänder treffen.

bb) So liegt der Fall bei der Aufnahme der Refinanzierungskredite für die C.../R... GbR, die

O... GbR, die Sch... GbR, die B... GbR, die Be... GbR, die Dr. M... GbR, die R... GbR und die

Re... GbR. Die Klägerin hat diese Darlehen im eigenen Namen, aber für Rechnung der

einzelnen genannten Fondsgesellschaften aufgenommen. Letztlich zur

Darlehensrückzahlung verpflichtet war die jeweilige Fondsgesellschaft, wie sich aus den

vertraglichen Abreden ergibt, die besagten, dass die Klägerin – ohne dass eine

Haftungsbeschränkung bestünde – Anspruch auf Freistellung von allen für die

Fondsgesellschaften eingegangenen Verbindlichkeiten hatte.

b) Die übrigen von der Klägerin aufgenommenen Refinanzierungskredite hat der

Beklagte der Klägerin zu Recht als Dauerschulden i.S.d. § 8 Nr. 1 GewStG zugerechnet.

aa) Diese Verbindlichkeiten waren nach dem oben unter I.1.a)aa) Ausgeführten der

Klägerin zuzurechnen. Die Klägerin war hier – ebenso wie in den unter 1. behandelten

Fällen – zivilrechtliche Schuldnerin der Kredite. Soweit die Klägerin demgegenüber

geltend macht, zivilrechtlich sei nicht sie, sondern die jeweilige Fondsgesellschaft

Darlehensschuldnerin geworden, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Klägerin hat

selbst eingeräumt, die Refinanzierungskreditverträge im eigenen Namen abgeschlossen

zu haben. Anders als in den Fällen der unter 1. genannten Fondsgesellschaften trafen

die Verpflichtungen aus den von der Klägerin abgeschlossenen Refinanzierungskrediten

hier auch nicht die einzelnen Fondsgesellschaften. Diese wurden aufgrund der in den

Gesellschafts- und Treuhandverträgen vereinbarten Haftungsbeschränkungen und

angesichts der Tatsache, dass die Klägerin vereinbarungswidrig bei Abschluss der

Refinanzierungskredite nicht auf diese hingewiesen hatte, selbst nicht mit den Risiken

der Darlehensverträge belastet. Die Wirkungen der Darlehensverträge trafen demnach

allein die Klägerin. Eine von der zivilrechtlichen Schuldnerstellung abweichende

wirtschaftliche Zurechnung der Kredite kommt danach in diesen Fällen nicht in Betracht.

Soweit die Klägerin geltend macht, dass die Fondsgesellschaften über die

Darlehensvaluta hätten verfügen können, verhilft dies der Klage nicht zum Erfolg, denn

maßgeblich ist nicht, wem die Darlehensvaluta zuzurechnen ist, sondern wer bei

wirtschaftlicher Betrachtungsweise Schuldner der Verbindlichkeit gegenüber der X... ist.

Dies ist nach dem oben Gesagten die Klägerin, und zwar auch dann, wenn sie in der

Folge die Darlehensvaluta den einzelnen Fondsgesellschaften zur Verfügung gestellt hat.

bb) Es handelte sich auch um Dauerschulden i.S.d. § 8 Nr. 1 GewStG.

Dauerschulden i.S.d. § 8 Nr. 1 GewStG sind u.a. Schulden, die der nicht nur

vorübergehenden Verstärkung des Betriebskapitals dienen. Eine Verstärkung des

Betriebskapitals ist gegeben, wenn dem Betrieb Mittel zugeführt werden, die ihm für

einige Dauer zur Verfügung stehen, über die er bisher nicht verfügen konnte und die er

ohne die zu beurteilende Maßnahme aus eigenen Beständen hätte erbringen müssen

(Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG, Kommentar, 6. Auflage 2006, § 8 Nr. 1 Rn. 17).

Keine Dauerschulden sind Verbindlichkeiten des laufenden Geschäftsverkehrs. Für die

Frage, ob eine Verbindlichkeit eine Dauerschuld oder eine Verbindlichkeit des laufenden

Geschäftsverkehrs darstellt, kommt es auf den Anlass der Kreditaufnahme im Zeitpunkt

der Begründung an. Steht die Verbindlichkeit im Zeitpunkt ihrer Entstehung im engen

wirtschaftlichen Zusammenhang zu einem laufenden Geschäft, stellt sie keine

Dauerschuld dar. Besteht dagegen ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang zur

Anschaffung von Anlagevermögen, dann dient die Verbindlichkeit der nicht nur

vorübergehenden Stärkung des Betriebskapitals und ist infolgedessen als eine

Dauerschuld anzusehen (FG Düsseldorf, Urteil vom 26. August 2004 – 11 K 1971/01 G,

Zerl, Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 2005, 128).

Dauerschulden liegen auch dann nicht vor, wenn der Abwicklungszeitraum zwölf Monate

nicht übersteigt.

Die Voraussetzungen für die Annahme von Dauerschulden liegen hier vor, denn dem

Betrieb der Klägerin wurden Mittel zugeführt, die sie in der Weise für eine gewisse Dauer

nutzen konnte, dass sie Darlehen an Objektgesellschaften zu vergeben vermochte. Sie

hätte diese Mittel ohne die zu beurteilende Maßnahme auch aus eigenen Beständen

bzw. auf andere Weise aufbringen müssen, denn nach der Konstruktion der Fonds- und

Objektgesellschaften war jedenfalls klar, dass die Fondsgesellschaften bzw. deren

Gesellschafter die erforderlichen Darlehensbeträge für die Objektgesellschaften nicht

allein, sondern nur durch Einschaltung der Klägerin würden aufbringen können.

Die Kredite dienten der Klägerin zur Anschaffung von langfristigen Darlehensforderungen

gegenüber den Objektgesellschaften, die Anlagevermögen darstellten, so dass die

Annahme einer Verbindlichkeit des laufenden Geschäftsverkehrs ausscheidet.

Die Kredite liefen auch über einen längeren Zeitraum als zwölf Monate.

cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin handelte es sich bei den

Refinanzierungskrediten auch nicht um durchlaufende Kredite.

Durchlaufende Kredite sind solche, die der Steuerpflichtige aufnimmt, um sie, ohne

einen eigenen wirtschaftlichen Nutzen zu verfolgen, an einen Dritten weiterzuleiten. Sie

dienen nicht der Verstärkung des eigenen Betriebskapitals (BFH-Urteil vom 11.

Dezember 1997 – IV R 92/96, BFH/NV 1998, 1222, unter II.3. der Gründe).

Hier lag der betriebliche Zweck der Klägerin ganz wesentlich in der Aufnahme und

Weitergabe von Krediten. Sie ist gerade eingeschaltet worden, um die

Refinanzierungskredite aufzunehmen. Kredite, deren Aufnahme den eigentlichen

Geschäftsbetrieb der Klägerin ausmachten, können schlechterdings nicht solche sein,

die ohne eigenen wirtschaftlichen Nutzen der Klägerin aufgenommen wurden. Im

Übrigen erhielt die Klägerin neben einer laufenden Vergütung in Höhe eines bestimmten

Promille-Satzes des refinanzierten Darlehensbetrages auch jeweils eine einmalige

Haftungsvergütung, so dass sie tatsächlich einen eigenbetrieblichen Vorteil aus der

Darlehensaufnahme und –weitergabe zog.

dd) Die Hinzurechnung der für die als Dauerschulden zu qualifizierenden

Refinanzierungskredite gezahlten Zinsen scheitert nicht daran, dass die Klägerin

die Darlehensforderungen und –verbindlichkeiten nicht bilanziert und die Zinsen

nicht als Betriebsausgaben behandelt hat. Die Bilanz der Klägerin ist insoweit

unrichtig und nach § 4 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) zu

berichtigen. Der Fehler kann hingegen nicht dadurch behoben werden, dass die

Hinzurechnung der Dauerschuldzinsen nach § 8 Nr. 1 GewStG unterbleibt.

Im Übrigen bestehen gegen die Annahme des Beklagten, dass Zinserträge und –

aufwand gleich hoch gewesen seien, so dass sich im Saldo keine Auswirkungen auf das

Kapitalkonto ergeben hätten, keine durchgreifenden Bedenken.

ee) Ohne Erfolg beruft die Klägerin sich auf den Beschluss des BVerfG in BVerfGE 93,

121. Die Klägerin selbst hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beschluss

des BVerfG sich nur auf den – hier nicht einschlägigen – Bereich der Vermögensteuer

bezieht. Eine Übertragung der darin aufgestellten Grundsätze auf den Bereich der

Ertragsteuern wird zu Recht abgelehnt (BFH-Urteil vom 11. August 1999 – XI R 77/97,

BStBl. II 1999, 771; insbesondere für die Gewerbesteuer auch BFH-Beschluss vom 06.

März 2003 – X B 178/02, BFH/NV 2006, 1153).

Soweit die Klägerin geltend macht, dass wegen der Hinzurechnung der Kreditzinsen als

Dauerschuldzinsen eine Belastung ihrer Gewinne mit einem Gewerbesteuersatz von 500

% entsteht, ist dem nicht zu folgen. Die Klägerin hat hier die Gewerbesteuerbelastung

nicht des gesamten Ergebnisses ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit, sondern nur des Teils,

der sich aus der hier im Streit stehenden Betätigung ergibt, berechnet. Das ist nach der

Überzeugung des Senats jedoch keine zutreffende Ermittlung der Steuerbelastung. Im

Übrigen würde auch eine ungewöhnlich hohe Belastung der Klägerin mit Gewerbesteuer,

die sich aus den exzeptionellen Umständen des Einzelfalles ergeben mag, nicht zur

Rechtswidrigkeit der hier angefochtenen Bescheide führen. Die Klägerin könnte in

diesem Fall allenfalls die sachliche Unbilligkeit der Besteuerung in ihrem besonderen Fall

geltend machen und dies in einem entsprechenden Verfahren verfolgen.

2. Pauschalwertberichtigungen

a) Die Klägerin durfte keine Pauschalwertberichtigungen auf ihre Darlehensforderungen

vornehmen.

aa) Gemäß § 8 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG hat

der Kaufmann in seiner Bilanz das Betriebsvermögen anzusetzen, das nach den

handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung auszuweisen ist, damit

auch seine Geldforderungen (§ 240 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1, § 246 Abs. 1 des

Handelsgesetzbuchs – HGB –).

Geldforderungen sind in der Steuerbilanz gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG ebenso

wie in der Handelsbilanz gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuches (HGB)

grundsätzlich mit ihren Anschaffungskosten anzusetzen. Diese entsprechen ihrem

Nennwert. Ist der Teilwert einer Forderung niedriger als ihr Nennwert, weil z.B. zweifelhaft

ist, ob die Forderung in Höhe des Nennwertes erfüllt werden wird (Ausfallrisiko), so kann

statt des Nennwerts der niedrigere Teilwert angesetzt werden (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2

EStG). Er entspricht dem Betrag, den ein Erwerber des ganzen Betriebs im Rahmen des

Gesamtkaufpreises für das einzelne Wirtschaftsgut ansetzen würde (§ 6 Abs. 1 Nr. 1

Satz 3 EStG). Bei Geldforderungen aus Lieferungen und Leistungen wird der niedrigere

Teilwert regelmäßig dem niedrigeren Wert entsprechen, der ihnen gemäß § 253 Abs. 3

Satz 2 HGB am Abschlussstichtag beizulegen ist. In Befolgung des handelsrechtlichen

Niederstwertprinzips ist daher auf diesen Wert auch in der Steuerbilanz abzuschreiben (§

5 Abs. 1 Satz 1 EStG).Dabei ist es zulässig, gleichartige Forderungen nicht einzeln,

sondern pauschal zu bewerten (vgl. BFH-Urteil vom 07. Mai 1998 – IV R 24/97, BFH/NV

1998, 1471, unter 2.a) der Gründe). Sowohl die Einzel- als auch die

Pauschalwertberichtigung setzen danach aber voraus, dass eine Forderung oder ein Teil

einer größeren Anzahl von Forderungen voraussichtlich nicht erfüllt werden.

bb) So lag der Streitfall indes nicht. Nach den Darlegungen der Klägerin haben nicht

einzelne Objektgesellschaften ihre Zahlungsverpflichtungen nicht erfüllt. Vielmehr ist

nach dem Vortrag davon auszugehen, dass die Zahlungsverpflichtungen zunächst alle

erfüllt worden sind, dass aber die Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt mit einzelnen

Objektgesellschaften Sanierungsvereinbarungen getroffen und Leistungsvergütungen

zurückgezahlt hat. Dieser Sachverhalt führt nicht dazu, dass die Forderungen gegenüber

den Objektgesellschaften in den Streitjahren wegen voraussichtlicher teilweiser

Uneinbringlichkeit abzuwerten waren, denn tatsächlich sind sie ja zunächst vollständig

erfüllt worden. Der spätere Abschluss von Sanierungsvereinbarungen beruht

demgegenüber auf einer Entscheidung der Klägerin in dem Jahr, in dem sie

abgeschlossen wurde, und kann demzufolge auch nur das Ergebnis dieses Jahres

belasten. Dass in den Streitjahren Vergütungsteile aufgrund von

Sanierungsvereinbarungen an einzelne Objektgesellschaften zurückgezahlt worden sind,

hat die Klägerin indes nicht vorgetragen. Aus dem Inhalt der Akten ergeben sich dafür

auch keine Anhaltspunkte.

cc) Die Klägerin kann eine Berücksichtigung der nachträglichen

Forderungsreduzierungen bereits in den Streitjahren auch nicht mit der Begründung

erreichen, dass die entsprechenden Teile der Vergütungsforderungen tatsächlich nicht

realisiert worden seien.

Eine Forderung aus einem gegenseitigen Vertrag ist grundsätzlich dann realisiert, wenn

der zur Dienst- oder Sachleistung verpflichtete Vertragspartner seine Leistung erfüllt hat

und nur noch die Geldzahlung aussteht. Bei Dauerschuldverhältnissen – wie hier der

Verpflichtung der Klägerin zur Leistung von Verwaltungstätigkeit – tritt die Realisierung

pro rata temporis ein.

Ausnahmsweise kann – z.B. in Fällen ungleicher Marktmacht (dazu W.-D.

Hoffmann/Lüdenbach, Deutsches Steuerrecht – DStR – 2004, 1758, 1763 f.) – der

Realisierungszeitpunkt einer Forderung gegenüber diesen allgemeinen Grundsätzen

hinausgeschoben werden, etwa wenn der Schuldner aufgrund der wirtschaftlichen

Übermacht seines Vertragspartners faktisch gezwungen ist, einen bereits realisierten

Gewinn wieder „herauszugeben.“

Nach allgemeinen Grundsätzen waren die Vergütungsforderungen der Klägerin mit der

Erbringung ihrer Verwaltungstätigkeit realisiert. Es liegt auch kein Sonderfall dergestalt

vor, dass der Realisierungszeitpunkt hinausgeschoben wäre. Die Klägerin hat dazu

vorgetragen, dass sie „zur Wahrung ihres Rufes“ faktisch gezwungen gewesen sei, einer

nachträglichen Reduzierung ihrer Vergütung zuzustimmen. Das reicht nicht aus, um von

einer erst später eintretenden Realisierung auszugehen.

b) Ebensowenig ist eine pauschale Wertberichtigung auf die sonstigen

Vermögensgegenstände der Klägerin gerechtfertigt. Dem steht bereits entgegen, dass

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Vermögensgegenstände der Klägerin gerechtfertigt. Dem steht bereits entgegen, dass

für Vermögensgegenstände der Einzelbewertungsgrundsatz gilt. Dieser wird im Bereich

der Forderungsbewertung zwar durch die allgemein anerkannte

Pauschalwertberichtigung auf Forderungen durchbrochen; die Vornahme einer

pauschalen Wertberichtigung auf sonstige Vermögensgegenstände ist hingegen nicht

zulässig. Die Klägerin hätte vielmehr im Einzelnen darlegen müssen, welche

Ausleihungen bzw. Darlehensforderungen aus welchen Gründen abzuwerten gewesen

seien.

Im Übrigen gilt hinsichtlich der Argumentation der Klägerin, dass sie in späteren Jahren

mit einzelnen Objektgesellschaften Sanierungsvereinbarungen habe schließen und

diesen Geld habe zurückerstatten müssen, das unter I.2.a) Gesagte. Es ist nicht

ersichtlich, dass die Klägerin bereits in den Streitjahren absehen konnte, dass derartige

Sanierungsvereinbarungen notwendig werden würden.

3. Einzelwertberichtigung

a) Der Beklagte hat die Anerkennung einer Einzelwertberichtigung der Forderung der

Klägerin gegen die MGN zu Recht versagt.

aa) Zweifelhafte Forderungen sind nach dem unter I.2.a) Gesagten mit ihrem

wahrscheinlichen Wert anzusetzen, uneinbringliche Forderungen sind abzuschreiben

(BFH-Urteil vom 20. August 2003 – I R 49/02, BStBl. II, 2003, 941). Allerdings setzt eine

Wertberichtigung voraus, dass die Tatsachen, die ihr zugrundeliegen, bereits am

Bilanzstichtag gegeben waren. Nachträgliche Erkenntnisse des Bilanzierenden sind nur

dann zu berücksichtigen, wenn sie wertaufhellend sind, d.h. wenn sie die bereits zum

Bilanzstichtag bestehenden Verhältnisse erkennbar machen. Nicht zu berücksichtigen

sind hingegen wertbeeinflussende Tatsachen, also solche Tatsachen, die erst nach dem

Bilanzstichtag eingetreten sind und sich auf den Wert der Forderung auswirken.

Die Feststellungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen einer

Einzelwertberichtigung trägt der Steuerpflichtige, d.h. er muss nachweisen, dass bereits

im Streitjahr Tatsachen vorlagen, die befürchten ließen, dass seine Forderung ganz oder

teilweise uneinbringlich werden könnte.

bb) Hier hat die Klägerin lediglich behauptet, dass bereits im Jahr 1989 abzusehen

gewesen sei, dass die Forderung nicht erfüllt werden würde. Die von der Klägerin

angegebenen Jahresfehlbeträge und Cash flow-Kennzahlen reichen jedoch als Nachweis

nicht aus. Daraus ist nicht ersichtlich, ob die Schuldnerin sich nicht durch Veräußerung

von Sachanlagevermögen oder Kreditaufnahme in die Lage hätte versetzen können, die

Forderung zu begleichen. Selbst bei Jahresfehlbeträgen im Bereich von rund DM 200 000

bis DM 400 000 ist dies nicht ausgeschlossen, wenn die Schuldnerin über Aktiva von

erheblichem Wert verfügt. Tatsächlich hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 17.

Dezember 1999 auf Seite 9 auch selbst vorgetragen, dass laut Aussage eines Herrn J...,

damaliger leitender Angestellter der K...-Gruppe, die MGN durch einen Verkauf ihrer

Immobilie wieder hätte liquide werden können.

Auch die Tatsache, dass die Forderung im Jahr 1992 unter ihrem Nennwert veräußert

worden ist, sagt nichts über ihren Wert im Jahr 1989 aus. Die Klägerin hat insoweit

lediglich behauptet, dass es sich um eine wertaufhellende Tatsache handele. Das ist

indes nicht ohne weiteres zu bejahen. Die Veräußerung zu einem Betrag deutlich unter

dem Nennwert im Jahr 1992 kann ebensogut darauf beruhen, dass im Jahr 1990 oder

1991 Umstände eingetreten sind, die die Uneinbringlichkeit der Forderung befürchten

ließen. Die Klägerin, die insoweit die Feststellungslast trifft, hat den Nachweis für einen

früher absehbar gewordenen Wertverfall der Forderung nicht geführt.

Im Übrigen ist die Forderung an einen früheren Mitarbeiter der Klägerin veräußert

worden, der im zeitlichen Zusammenhang mit der Veräußerung der Forderung eine

Barabfindung erhalten hat. Dies legt die Möglichkeit nahe, dass eine Veräußerung „unter

Wert“ zur Erhöhung der Barabfindung vereinbart sein könnte. Die Klägerin ist dieser

Möglichkeit nicht substantiiert entgegengetreten.

b) Soweit die Klägerin hilfsweise eine höhere Abzinsung der Forderung begehrt, hat sie

ihre entsprechende Berechnung nicht substantiiert erläutert.

4. Hilfsantrag

Auch mit ihrem Hilfsantrag dringt die Klägerin nicht durch. Nach dem unstreitigen

Sachverhalt reichte die Klägerin die aufgenommenen Kredite zu den gleichen

Bedingungen, die sie mit der X... vereinbart hatte, an die Objektgesellschaften weiter.

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Bedingungen, die sie mit der X... vereinbart hatte, an die Objektgesellschaften weiter.

Damit hat sie nach der Überzeugung des Senats Darlehensforderungen erlangt und

Darlehenszinsen vereinnahmt. Die Klägerin ist dem nicht substantiiert

entgegengetreten. Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des

BFH, der jedenfalls angenommen hat, dass die Fondsgesellschaften nicht

Darlehensgläubigerinnen der Objektgesellschaften waren (BFH in BStBl. II 1991, 327, in

BFH/NV 1993, 235).

II. Die Revision zum Bundesfinanzhof war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen, weil

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

III. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war für notwendig zu

erklären, weil die Sach- und Rechtslage nicht so einfach war, dass die Klägerin sich selbst

hätte vertreten können.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der

Zivilprozessordnung (ZPO). Die Streitwertermittlung richtet sich nach §§ 13 Abs. 2, 25

des Gerichtskostengesetzes –GKG- (alte Fassung).

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