Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom 26.11.2001, 6 V 6154/08

Entschieden
26.11.2001
Schlagworte
Darlehen, Vollziehung, Eigenkapital, Geschäftsführer, Aussetzung, Kreditinstitut, Verzinsung, Gesellschafterversammlung, Gewerbesteuer, Umschuldung
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Quelle: Gericht: Finanzgericht Berlin- Brandenburg 6. Senat

Entscheidungsdatum: 17.11.2008

Streitjahr: 2003

Normen: § 6 Abs 1 Nr 3 EStG 2002, § 488 Abs 3 S 2 BGB vom 26.11.2001, § 488 Abs 3 S 3 BGB vom 26.11.2001, § 4 Abs 1 EStG 2002, § 8 Abs 3 KStG 2002

Aktenzeichen: 6 V 6154/08

Dokumenttyp: Beschluss

Aussetzung der Vollziehung: Abzinsungsgebot für zinsloses eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen ist verfassungsgemäß - Keine Korrektur einer zinslosen

Darlehensgewährung durch verdeckte Einlage

Tatbestand

1Die Beteiligten streiten um die Abzinsung unverzinslicher Gesellschafterdarlehen nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG in der Bilanz der Antragstellerin zum 31. Dezember 2003.

2Bei der Antragstellerin handelt es sich um eine 1995 gegründete GmbH mit Sitz in Z., deren Unternehmensgegenstand der ist. Gesellschafter der Antragstellerin mit einem Stammkapital in Höhe von 34 767,85 EUR waren im Streitjahr 2003 A zu 65 v. H., B zu 25 v. H. und C zu 10 v. H., A war zugleich alleiniger Geschäftsführer der Antragstellerin.

3Die Antragstellerin erzielte in den Wirtschaftsjahren ab 1996/1997 folgende Umsätze und Betriebsergebnisse:

4

5Am 21. September 2001 gaben der Gesellschafter-Geschäftsführer A und der Gesellschafter C eine „Rangrücktritts- und Belassungserklärung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft“ ab, wonach beide hinsichtlich ihrer Forderungen gegenüber der Antragstellerin auf Rückzahlung von Darlehen in Höhe von insgesamt 146 740,77 EUR den Rangrücktritt zugunsten aller gegenwärtigen und künftigen Gläubiger der Gesellschaft erklärten. Eventuelle Zinsen und Kosten auf die Forderungen seien lediglich aus einem künftigen Bilanzgewinn oder Liquiditätsüberschuss zu leisten.

6In einem von den Gesellschaftern A und C unterschriebenen Protokoll über eine Sitzung der Gesellschafterversammlung vom 15. Mai 2003 heißt es: „Die Gesellschafter der X - GmbH, C und A, traten am heutigen Tage unter Verzicht auf Formen und Fristen des Gesellschaftsvertrages zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung zusammen. Die Gesellschafter sind sich darüber einig, dass der nachfolgend protokollierte Beschluss ausschließlich die Gesellschafter C und A bindet und deshalb auf die nicht an der Versammlung teilnehmende Gesellschafterin B keinen Einfluss hat. Wir fassten insoweit einstimmig folgenden Beschluss: Mit Wirkung vom 1.1.2002 verzichten wir auf eine Verzinsung der von uns gewährten Gesellschafter-Darlehen. Der Verzicht erfolgt bis auf weiteres im Interesse der Liquiditätssituation der Gesellschaft. Die zukünftige Wiederaufnahme der Verzinsung hängt von der Rentabilitäts- und Liquiditätssituation der Gesellschaft ab und bedarf eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung“.

7Am 24. Mai 2003 schlossen die Gesellschafterin B als „Abtretende“ und der Gesellschafter-Geschäftsführer A als „Abtretungsempfänger“ eine schriftliche „Vereinbarung“ mit folgendem Wortlaut ab:

8„1.) Die Abtretende hat nach dem heutigen Stand eine Forderung in Höhe von 88 999,58 EUR an die vom Abtretungsempfänger vertretene X - GmbH, die sich wie folgt ermittelt:

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10 2.) Die vorerwähnte Forderung in Höhe von 88 999,58 EUR tritt die Abtretende an den dies annehmenden Abtretungsempfänger mit der Maßgabe ab, dass Ansprüche des Abtretungsempfängers aus der Lebens- bzw. Rückdeckungsversicherung bei der Versicherungen , Nr. …, in Höhe von 88 999,58 EUR auf die Abtretende übertragen und ausgezahlt werden.

11 3.) Der Abtretungsempfänger stimmt in seiner Eigenschaft als alleinvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der X - GmbH dem Gläubigerwechsel zu.

12 4.) Die Abtretende erklärt, dass sie auf eine Verzinsung ihrer Forderung für die Zeit ab 01.01.2003 verzichtet.“

13 Am 8. Juni 2005 schlossen der Gesellschafter A und die Antragstellerin eine schriftliche Rangrücktrittvereinbarung, wonach sich A verpflichtete, seine Forderung auf Rückzahlung eines der Antragstellerin gewährten Darlehens in Höhe von

14 89 865,57 EUR „erst und auch nur in dem Maße geltend zu machen, wie die Forderung aus einem künftigen Jahresüberschuss der Schuldnerin oder aus einem sonstigen, die Verbindlichkeiten der Schuldnerin übersteigenden Vermögen oder aus einem Liquiditätsüberschuss getilgt werden kann“.

15 In ihrer berichtigten Bilanz zum 31. Dezember 2003 wies die Antragstellerin Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Gesellschafterin B in Höhe von insgesamt

16 88 999,58 EUR aus. Die Verbindlichkeiten, die zum Teil schon vor dem 1. Januar 1999 begründet worden waren, waren nicht abgezinst. Die Bilanz enthält folgende Hauptposten:

17 Aktiva

18

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20 Passiva

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23

24 Der Antragsgegner veranlagte die Antragstellerin mit Bescheid vom 9. Juni 2004 zunächst erklärungsgemäß zur Gewerbesteuer 2003. Der Bescheid erging unter dem Vorbehalt der Nachprüfung 164 Abs. 1 der Abgabenordnung AO 1977 –).

25 In der Zeit ab dem 26. Februar 2007 führte der Antragsgegner bei der Antragstellerin eine Außenprüfung für die Jahre 2002 bis 2004 durch (vgl. Bericht vom 9. März 2007). Der Außenprüfer vertrat die Auffassung, dass die in der Bilanz der Antragstellerin auf den 31. Dezember 2003 ausgewiesenen Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Gesellschafterin B wegen des von ihr rückwirkend zum 1. Januar 2003 erklärten Zinsverzichts steuerrechtlich gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG um einen Betrag in Höhe von 44 232,58 EUR abzuzinsen seien (vgl. Tz. 17 des Berichts).

26 Aufgrund der Außenprüfung änderte der Antragsgegner die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags und der Gewerbesteuer für 2003, wobei er dem Außenprüfer wegen der oben dargestellten, aber auch wegen weiterer Prüfungsfeststellungen folgte.

27 Dagegen legte die Antragstellerin Einspruch ein und begründete diesen im Wesentlichen damit, dass die von der Gesellschafterin B im Streitjahr 2003 „stehen gelassenen“ Darlehen aufgrund der inzwischen eingetretenen finanziellen Krise der Gesellschaft eigenkapitalersetzenden Charakter erlangt hätten. Der Bundesfinanzhof BFH habe aber bezweifelt, ob § 6 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 EStG auf unverzinsliche eigenkapitalersetzende Darlehensverbindlichkeiten anwendbar sei (Hinweis auf Urteil vom 10. November 2005 IV R 13/04, Bundessteuerblatt BStBl II 2006, 618).

28 Der Einspruch blieb erfolglos und wurde vom Antragsgegner mit Einspruchsentscheidung vom 25. Februar 2008 als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung führte der Beklagte im Wesentlichen aus, dass die Darlehen der Gesellschafterin B im Streitjahr 2003 keinen eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt hätten, weil die Antragstellerin in jenem Jahr nicht in einer finanziellen Krise gewesen sei. Dies ergebe sich u. a. daraus, dass sie, am Juni 2003 von der …bank ein Darlehen in Höhe von 200 000 EUR zu einem bis zum ... Juni 2009 festgeschriebenen Zinssatz in Höhe von 6,25 v. H. zur Umschuldung eines Betriebsmittelkredits erhalten habe. Dieses Darlehen hätte das Kreditinstitut bei Vorliegen einer finanziellen Krise bei der Antragstellerin wohl nicht gewährt.

29 Daraufhin hat die Antragstellerin Klage erhoben, die beim Senat unter dem Aktenzeichen 6 K 6049/08 anhängig ist.

30 Einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Gewerbesteuer 2003 für die Dauer des o. g. Klageverfahrens hat der Antragsgegner mit Verfügung vom 14. August 2007 abgelehnt.

31 Im Rahmen ihres gerichtlichen Antrags auf Aussetzung der Vollziehung macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend, dass die Darlehen der Gesellschafterin B im Streitjahr 2003 aufgrund des „Stehenlassens“ der Darlehensvaluta im Betriebsvermögen der Antragstellerin eigenkapitalersetzenden Charakter erlangt hätten. Sie, die Antragstellerin, habe sich in jenem Jahr in einer finanziellen Krise befunden. Das ergebe sich schon aus der Tatsache, dass ausweislich der berichtigten Bilanz zum 31. Dezember 2003 Forderungen im Umfang von 800 382,78 EUR existiert hätten, die zu diesem Zeitpunkt größtenteils schon sehr lange bestanden hätten und nur in sehr geringem Umfange beitreibbar gewesen seien. In dem Betrag seien bereits zweifelhafte Forderungen in Höhe von 21 293,72 EUR enthalten. Die Forderungsausbuchungen seien im Streitjahr 2003 nur deshalb von ihrem Betrag her relativ niedrig gewesen, weil noch nicht in allen Fällen Insolvenzanträge der der Forderungsschuldner vorgelegen hätten. Unter Berücksichtigung der zweifelhaften Forderung habe das Eigenkapital per 31. Dezember 2003 nur 51 043,79 EUR betragen. Im Folgejahr 2004 seien schließlich Forderungs-Wertberichtigungen in Höhe von netto 80 000 bis 100 000 EUR, bezogen auf die in den Jahren 2001 bis 2003 erstmals bilanzierten Forderungen, durchgeführt worden.

32 Vor Gewährung des vom Antragsgegner angeführten Tilgungsdarlehens der …bank vom Juni 2003 habe sie, die Antragstellerin, bei diesem Kreditinstitut über einen Kontokorrentkredit in Höhe von 306 775,13 EUR verfügt. Aufgrund erheblicher Liquiditätsprobleme habe sie damals gegenüber der …bank eine Ausweitung dieser Kontokorrentlinie begehrt. Dieser Wunsch sei nicht nur vom Kreditinstitut abschlägig beschieden worden, sondern sie sei von der Bank sogar zu einer Umschuldung dergestalt gezwungen worden, dass der Kontokorrentkredit durch Einsatz des Tilgungsdarlehens auf 50 000 EUR herabgesetzt worden sei. Die Umschuldung habe nicht in ihrem Interesse gelegen und habe auch keine Zinsvorteile mit sich gebracht. Sie könne daher nicht als Indiz gegen das Vorliegen einer finanziellen Krise zu diesem Zeitpunkt gewertet werden.

33 Die Krisenhaftigkeit ihrer finanziellen Situation im Streitjahr 2003 ergebe sich auch daraus, dass die …bank u. a. den Abschluss einer „längerfristigen Rückzahlungsvereinbarung für das gekündigte Gesellschafter-Darlehen der B, die die Kapitaldienstfähigkeit der Gesellschaft“ aufrechterhalte, abhängig gemacht habe.

34 Nach ihrer Ansicht ergebe sich per 31. Dezember 2003 folgender Überschuldungsstatus:

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36 Die gegenüber ihrem Geschäftsführer am 7. November 2000 abgegebene Versorgungszusage hinsichtlich der Zahlung einer monatlichen Altersrente in Höhe von 6 000 DM sei nicht durch eine ausreichende Rückdeckungsversicherung abgesichert, so dass sie bei der Erstellung des Überschuldungsstatus nicht außer Betracht gelassen werden könne.

37 Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, die Vollziehung des Bescheids über den Gewerbesteuermessbetrag 2003 vom 22. Mai 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25. Februar 2008 insoweit ab Fälligkeit bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung einer Entscheidung im Verfahren 6 K 6049/08 auszusetzen, als in diesen Bescheiden eine Gewinnerhöhung aufgrund der Abzinsung der Darlehen der Gesellschafterin B berücksichtigt worden ist.

38 Der Antragsgegner beantragt, d en Antrag zurückzuweisen.

39 Er wiederholt und vertieft im Wesentlichen seine bisherigen Ausführungen. Die Antragstellerin sei im Streitjahr 2003 weder zahlungsunfähig noch überschuldet gewesen. Bei der Ermittlung einer eventuellen Überschuldung seien die Verbindlichkeiten mit einer Laufzeit von über einem Jahr, die Pensionsrückstellung und der Wert der damit zusammenhängenden Rückdeckungsversicherung außer Betracht zu lassen. Es seien nämlich nur solche Forderungen und Verbindlichkeiten zu berücksichtigen, die die mittelfristige Liquidität der Gesellschaft beeinflussen würden. Schließlich seien die Rangrücktrittserklärungen der Gesellschafter A und C mit einem Volumen in Höhe von 146 740,77 EUR liquiditätsverbessernd in die Betrachtung der finanziellen Situation der Gesellschaft einzubeziehen.

40 Dem Senat haben bei seiner Entscheidung die Gerichtsakte des Hauptsacheverfahrens 6 K 6049/08 und fünf Bände Steuerakten betr. die Antragstellerin (StNr: …) vorgelegen, auf deren Inhalt wegen der Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Beteiligtenvorbringens Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe

41 A. Der Antrag ist zulässig. Der Senat legt den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung im Sinne der nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. dazu allgemein Urteil des BFH vom 31. Oktober 2000 VIII R 47/98, Sammlung der amtlich nicht veröffentlichten Entscheidungen des BFH BFH/NV 2001, 589, m. w. N.) gebotenen zielführenden Auslegung von Rechtsbehelfen dahingehend aus, dass er sich auf den Änderungsbescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2003 vom selben Tag bezieht, weil sich nur innerhalb der Rechtmäßigkeitsüberprüfung jenes Bescheids als Grundlagenbescheid i. S. von § 171 Abs. 10 AO 1977 im Verhältnis zum Gewerbesteuerbescheid 2003 als Folgebescheid die von der Antragstellerin aufgeworfene bilanzsteuerrechtliche Rechtsfrage stellt.

42 B. Der Antrag ist unbegründet.

43 Nach § 69 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung FGO kann das Finanzgericht die Vollziehung ganz oder teilweise aussetzen. Auf Antrag soll die Aussetzung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts sind danach zu bejahen, wenn bei der summarischen Prüfung des Bescheids anhand des Tatbestands, der sich aus den Akten ergibt, neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken (Beschluss des BFH vom 10. Februar 1967 III B 9/66, BStBl III 1967, 182, seitdem ständige Rechtsprechung des BFH).

44 1. Bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Gewerbesteuermessbetragsbescheids für das Jahr 2003. Der Antragsgegner hat die von der Gesellschafterin B der Antragstellerin gewährten Darlehen zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2003 zu Recht abgezinst.

45 a) Verbindlichkeiten sind nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG unter sinngemäßer Anwendung der Vorschriften des § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG, also in Höhe der Anschaffungskosten, anzusetzen und mit einem Zinssatz von 5,5 v. H. abzuzinsen. Ausgenommen von der Abzinsung sind Verbindlichkeiten, deren Laufzeit am Bilanzstichtag weniger als 12 Monate beträgt, und Verbindlichkeiten, die verzinslich sind oder auf einer Anzahlung oder Vorauszahlung beruhen.

46 Im vorliegenden Fall sind, keine nur kurzfristigen Verbindlichkeiten mit einer Laufzeit von unter einem Jahr gegeben. Zwar sieht § 488 Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechtes vom 26. November 2001 (Bundesgesetzblatt -BGBl- I 2001, 3138) bei fehlender Laufzeitfestlegung eine Kündigungsfrist von drei Monaten vor. Maßgeblich sind nach der im Steuerrecht herrschenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise aber stets die Umstände des Einzelfalls, so dass die zu erwartende faktische Laufzeit zu Grunde zu legen ist (Wendt, in Kirchhof/Söhn, EStG, Erg.Lfg. 147, § 6 Rn. D 30; Finanzgericht -FG- Baden-Württemberg, Urteil vom 10. Dezember 2007 6 K 446/06, juris, Revision eingelegt, Az. des BFH: I R 4/08; a. A. van de Loo, Deutsches Steuerrecht -DStR- 2000, 508).

47 Aus der tatsächlichen Übung der Darlehensgewährung ergibt sich im Streitfall, dass die streitigen Darlehen eine zu erwartende faktische Laufzeit von mehr als einem Jahr aufweisen. Dafür spricht insbesondere, dass die Darlehen der Gesellschafterin B teilweise seit 1998 und damit seit fünf Jahren bestanden haben. Für die ausnahmslos vor dem 1. Januar 2003 gewährten Darlehen war die für die Anwendung des § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG entscheidende 12-Monats-Frist am Bilanzstichtag 31. Dezember 2003 daher bereits verstrichen. Es war auch aus Sicht des Bilanzstichtags sowie aus Sicht des Bilanzaufstellungstags nicht zu erwarten, dass die Darlehen innerhalb der nächsten 12 Monate zurückgezahlt werden würden.

48 Für diese Sichtweise spricht auch, dass die Antragstellerin vorgetragen hat, es habe sich um eigenkapitalersetzende Darlehen gehandelt. Solche sind nämlich typischerweise langfristig.

49 b) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann auf die Abzinsung nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG nicht deshalb verzichtet werden, weil es sich bei den streitigen Verbindlichkeiten um eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen gehandelt hat. Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt sich eine dahingehende Beschränkung des Anwendungsbereichs der Norm.

50 Dabei kann die Frage, ob es sich tatsächlich um eigenkapitalersetzende Darlehen gehandelt hat, offen bleiben, zumal es sich bei dem hiesigen Verfahren um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt.

51 Gesellschafterdarlehen sind im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs -BGH- und nach § 32 a des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung -GmbHG- eigenkapitalersetzend, wenn sie zu einem Zeitpunkt hingegeben werden, in dem sich die Gesellschaft bereits in der Krise befindet, oder wenn ein Darlehen für den Fall der Krise bestimmt ist. Weiterhin können Darlehen eigenkapitalersetzenden Charakter erlangen, wenn sie zu einem Zeitpunkt gewährt wurden, in dem sich die Gesellschaft noch nicht in der Krise befand, sie aber bei Eintritt der Krise stehen gelassen werden. Krise ist nach der Legaldefinition des § 32 a Abs. 1 Satz 1 GmbHG der Zeitpunkt, in dem ein Gesellschafter der Gesellschaft als ordentlicher Kaufmann Eigenkapital statt eines Darlehens gewährt hätte, wobei das Stehenlassen eines Gesellschafterdarlehens in der Krise gleichgestellt wird (vgl. zum Vorstehenden: BFH, Urteil vom 10. November 2005 IV R 13/04, BFHE 211, 294, BStBl II 2006, 618, m. w. N.).

52 Es ist aus Sicht des Senats zu Recht in der Rechtsprechung des BFH anerkannt, dass auch eigenkapitalersetzende Darlehen in der Bilanz des Darlehensnehmers für Zwecke der Handels- und der Steuerbilanz als Fremdkapital zu erfassen sind und etwaige Zinszahlungen auf solche Darlehen zu steuerlich relevanten Betriebsausgaben führen (vgl. BFH, Urteil vom 05. Februar 1992 I R 127/90, BStBl II 1992, 532; Beschluss vom 06. November 2007 I B 50/07, BFH/NV 2008, 616). Die Qualifizierung als eigenkapitalersetzend hat lediglich zur Folge, dass die Ansprüche des Gesellschafters gegen die Gesellschaft im Verhältnis zu den Ansprüchen anderer Gläubiger zurückgestuft werden, damit die Verbindlichkeit in der Krise nicht geltend gemacht werden kann.

53 Die steuerliche Anerkennung derartiger Darlehen muss auf der Kehrseite zur

53 Die steuerliche Anerkennung derartiger Darlehen muss auf der Kehrseite zur Konsequenz haben, dass eigenkapitalersetzende Darlehen auch im Hinblick auf das Abzinsungsgebot des § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG wie sonstige Verbindlichkeiten behandelt werden; denn es kann nicht richtig sein, wenn einerseits Zinsen auf kapitalersetzende Darlehen steuerlich berücksichtigt werden und andererseits auf die nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG angeordnete Abzinsung verzichtet wird. Zwar führt dies wie der BFH in der Entscheidung vom 10. November 2005 (IV R 13/04, BStBl. II 2006, 618) ausführt dazu, dass durch die Abzinsung eine unentgeltliche Leistung des Darlehensgebers zu steuerpflichtigen Einkünften des Darlehensnehmers führt. Dies ist aber die vom Gesetzgeber gewollte Konsequenz des Abzinsungsgebots in § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG. Dass diese Rechtsfolge nicht nur für Gesellschafterdarlehen, sondern für alle Fälle des § 6 Abs.1 Nr. 3 EStG gilt, schließt es nach Auffassung des Senats aus, hinsichtlich (nur) einer Fallgruppe eine teleologische Reduktion der Vorschrift anzunehmen. In der Literatur wird das Abzinsungsgebot nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG zwar als eine eklatant gegen bilanzrechtliche Prinzipien verstoßende steuerliche Bewertungsvorschrift beurteilt (vgl. Hauber/Kiesel, Betriebsberater BB 2000, 1511). Der Senat hat aber keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Regelung.

54 Abschließend weist der Senat darauf hin, dass die in der zinslosen Darlehensgewährung liegende Einkommensverlagerung vom Gesellschafter auch nicht durch die Annahme einer verdeckten Einlage korrigiert werden kann. Nach dem Beschluss des Großen Senats vom 26. Oktober 1987 (Az. GrS 2/86, BStBl II 1988, 348) stellt der von einem Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft gewährte Vorteil, ein Darlehen zinslos nutzen zu können, steuerrechtlich kein einlagefähiges Wirtschaftsgut dar.

55 c) Der Senat lässt dahingestellt, ob im Streitfall § 5 Abs. 2 a EStG anwendbar ist mit der Folge, dass die gesamte Verbindlichkeit gewinnerhöhend auszubuchen wäre.

56 2 . Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

57 3. Der Senat lässt die Beschwerde gegen diesen Beschluss nach § 128 Abs. 3 in Verbindung mit § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zu.

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