Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom 10.07.1998

FG Berlin-Brandenburg: vergütung, nahe stehende person, veranstalter, nebenleistung, juristische person, beschränkte steuerpflicht, wirtschaftliches interesse, ausländische gesellschaft, darbietung

Gericht:

Finanzgericht Berlin-

Brandenburg 12.

Senat

Entscheidungsdatum:

Streitjahr:

1998

Aktenzeichen:

12 K 3078/05 B

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 50a Abs 4 S 1 Nr 1 EStG 1997,

§ 49 Abs 1 Nr 2 Buchst d EStG

1997

(Leistungen eines Technikerteams als künstlerische bzw. mit

künstlerischen Leistungen zusammenhängende Leistungen im

Sinne des § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. d EStG)

Tenor

Der Beklagte wird verpflichtet, die für das zweite Quartal 1998

angemeldete und zwischenzeitlich abgeführte Körperschaftsteuer

abweichend von der Steueranmeldung vom 10. Juli 1998 und unter

Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 01. Dezember 1998 in Höhe

von 1.522.351,09 DM an die Klägerin zu erstatten.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Die Revision zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte

kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des

Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, wenn nicht die

Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Beschluss

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für

notwendig erklärt.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darum, ob die Klägerin eine an eine ausländische Gesellschaft

gezahlte Leistungsvergütung dem Steuerabzug gemäß § 50a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 des

Einkommensteuergesetzes (EStG) in der für das Streitjahr 1998 geltenden Fassung

(nachstehend: „EStG a.F.“) zu unterwerfen hatte.

Die Klägerin ist eine in Deutschland ansässige, als Konzertveranstalter tätige

Kapitalgesellschaft. Zwischen Mai und August 1998 veranstaltete sie in verschiedenen

deutschen Städten insgesamt acht Konzerte der Rockmusikgruppe „B“. Zu diesem

Zweck schloss die Klägerin einen Vertrag mit der Künstlergesellschaft der „B“, der ...

(nachfolgend: „RST“), einer in den U.S.A. ansässigen Gesellschaft, über den Auftritt der

„B“ ab. Des Weiteren schloss die Klägerin mit der ebenfalls in den U.S.A. ansässigen ...

(nachfolgend: „PP“) einen „Vertrag über die Bereitstellung von technischen Materialien

und Dienstleistungen“ ab, der die Verpflichtung der PP begründete, die für die

Durchführung der Konzerte erforderlichen technischen Leistungen bereit zu stellen; dies

betraf insbesondere den Bühnenaufbau, das Beleuchtungssystem, das Mikrophon- und

Lautsprechersystem sowie zahlreiche musikbegleitende Lichteffekte und ein Feuerwerk.

Die von der Klägerin veranstalteten Konzerte waren der in Deutschland stattfindende Teil

der weltweiten „B … Tour“. Zur Durchführung dieser Welttournee hatten zuvor RST und

PP sowie eine aus mehreren Gesellschaften bestehende, nachstehend

zusammenfassend als „TNA“ bezeichnete Gruppe in einem am 20. Mai 1997

geschlossenen Vertrag, einem so genannten „Joint Services Operating Agreement“

(„JSOA“), umfangreiche Vereinbarungen getroffen, die die koordinierte Erbringung von

Leistungen im Rahmen der Tournee, deren Vermarktung, die Verteilung der

Verwertungsrechte sowie die Behandlung der bei der Tournee anfallenden Einnahmen

und Ausgaben regelte. Die Klägerin war an dem JSOA nicht beteiligt; die darin

niedergelegten Vereinbarungen waren ihr nicht bekannt.

RST hatte sich dafür entschieden, bei der Durchführung der Tournee mit PP zusammen

zu arbeiten, weil PP bereits in der Vergangenheit in dem Bereich technischer

Durchführung von Konzertveranstaltungen tätig gewesen war und ihre angestellten

Mitarbeiter, insbesondere die verantwortlichen Fachleute (Product Manager, Sound

Engineer, Stage Manager, Lighting Directors, etc.), über entsprechende Erfahrung und

Fachwissen verfügten. PP war gesellschaftsrechtlich nicht mit der RST oder den

Mitgliedern der „B“ verbunden. Der geschäftsführende Gesellschafter der PP, Herr C,

hatte allerdings als Mitinhaber der Rechtsanwaltskanzlei C & D in der Vergangenheit

verschiedene Mitglieder der Band „B“ sowie verschiedene Gesellschaften aus deren

Umfeld in steuerlicher Hinsicht beraten; gleiches galt für weitere Anwälte aus dieser

Kanzlei.

Das JSOA sah vor, dass grundsätzlich TNA als Veranstalter der Tourneekonzerte

fungierte (§ 6 JSOA). RST lieferte neben den künstlerischen Leistungen der Gruppe „B“

auch ein Aufführungskonzept für die Bühne; dieses Konzept war detailliert auf die

jeweiligen Musiktitel abgestimmt. PP übernahm die technische Durchführung der

Konzerte, wobei sie ihre Leistungen entweder selbst oder durch Subunternehmer zu

erbringen hatte. Um welche technischen Leistungen PP es sich dabei im Einzelnen

handelte, bestimmte sich insbesondere nach dem von RST vorgelegten

Aufführungskonzept und war in einem Vertragsanhang, dem „Technical Rider“,

festgelegt.

Das JSOA sah des Weiteren vor, dass PP während der Dauer der Welttournee sowie eine

gewisse Zeit nach deren Beendigung exklusiv für diese Tournee tätig zu sein hatte und

somit in dieser Zeit Dritten nicht für Veranstaltungsleistungen zur Verfügung stehen

durfte (§ 5 [g] JSOA). Die Termine der einzelnen Konzertveranstaltungen konnten

einseitig, insbesondere ohne Zustimmungsvorbehalt der PP, durch RST verändert sowie

die Gesamtdauer der Tournee ebenso einseitig verlängert werden.

RST behielt sich im JSOA das Recht vor, für die Auftritte in bestimmten Ländern anstelle

von TNA einen anderen, im jeweiligen Gastland ansässigen Konzertveranstalter („lokale

Veranstalter“) zu bestimmen, der diese Konzerte veranstaltete und vermarktete (so

genanntes „sell off“-Verfahren, definiert in § 1 [bs] des JSOA). Hintergrund dieses

Vorbehalts war, dass RST sich nicht sicher war, dass TNA über genügend Erfahrung und

Know-how verfügte, um in sämtlichen Ländern als Veranstalter auftreten zu können.

Soweit RST von diesem Vorbehalt Gebrauch machen würde, waren die

Tourneebeteiligten, darunter auch PP, verpflichtet, ihre jeweiligen Leistungen

inhaltsgleich gegenüber dem betreffenden lokalen Veranstalter zu erbringen und mit

diesem hierüber eigenständige Verträge abzuschließen. TNA war dann für die

betreffenden Konzerte weder Gläubiger von Leistungen der übrigen Beteiligten noch

Schuldner einer Vergütung. Für die in Deutschland stattfindende Konzerte übte RST ihr

Bestimmungsrecht dahingehend aus, dass anstelle der TNA die Klägerin als lokaler

Veranstalter eingeschaltet wurde.

Die Abrechnung und Ergebnisverteilung regelte das JSOA einheitlich für die

Gesamttournee in der Weise, dass RST und PP jeweils bestimmte Festbeträge sowie eine

Beteiligung am Gesamtüberschuss der Tournee zustehen sollten. PP sollte einen

Festbetrag erhalten, der sämtliche ihr bei der Bereitstellung der technischen Materialien

und Leistungen (im JSOA jeweils eingehend definiert) tatsächlich entstandenen Kosten

um 250.000 US$ überstieg (§ 8 [a] JSOA). Von dem Gesamtüberschuss der Tournee

(definiert als Überschuss sämtlicher Bruttoeinnahmen über sämtliche direkten Kosten)

sollten RST und PP gemeinsam 90 % abzüglich der vorgenannten Mindestbeträge als so

genannte „bedingte Vergütung“ erhalten (§ 7 [c] JSOA). Nach welchem Maßstab diese

„bedingte Vergütung“ zwischen RST und PP aufzuteilen war, war im JSOA nicht

ausdrücklich festgelegt. Zum Zweck der Abrechnung der Gesamttournee waren allen

Tourneebeteiligten verpflichtet, sämtliche Zahlungsvorgänge einschließlich aller

erhaltenen Entgelte über Treuhandkonten abzuwickeln, über die bis zur

Gesamtabrechnung der Tournee allein der von ihnen gemeinsam eingesetzte

Treuhänder, die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KPMG, verfügen konnte. Hinsichtlich der

im Weg des „sell off“ vermarkteten Konzerte – also auch in Bezug auf die von der

Klägerin veranstalteten Konzerte in Deutschland – sah das JSOA vor, dass PP die ihr von

dem lokalen Veranstalter überwiesene Leistungsvergütung behalten und im Gegenzug

keinen Anspruch auf Erstattung der ihr bei diesen Konzerten entstandenen Kosten

haben sollte.

Wie sich nach Abschluss der Tournee herausstellte, erreichte die Gesamtsumme der

Vergütungen, die PP im Rahmen der Tournee von lokalen Veranstaltern im „sell off“-

Verfahren eingenommen hatte (rund 48 Mio. US$), bei weitem nicht den Gesamtbetrag

der von PP getragenen Kosten (rund 88 Mio. US$), die im Rahmen der Berechnung der

PP zustehenden Festvergütung (Gesamtkosten zuzüglich 250.000 US$)

berücksichtigungsfähig waren. Aufgrund des Mechanismus des „cost plus“-Verfahrens

relativierte sich somit ein wirtschaftlicher Erfolg der PP in Gestalt einer besonders hoch

ausgehandelten Leistungsvergütung des lokalen Veranstalters wieder, indem die bei der

Berechnung der Mindestvergütung anrechenbaren Kosten sich in entsprechend

höherem Maße verringerten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des JSOA wird auf die zu den Gerichtsakten gereichte

unbeglaubigte, von beiden Beteiligten als zutreffend akzeptierte Übersetzung jenes

Vertrages verwiesen.

Als Summe aus Mindestentgelt nach Abzug der Kosten (250.000 US$) und Anteil an der

„bedingten Vergütung“ erhielt PP für ihre Leistungen im Rahmen der Gesamttournee

schließlich eine Gesamtvergütung von 1.052.800 US$. Dieser Betrag entsprach einem

Anteil von rund 0,7 % des Gesamtgewinns der Tournee.

Auf der Grundlage des mit PP bestehenden Vertrags schuldete die Klägerin dieser für

das zweite Quartal 1998 eine Vergütung in Höhe von 3.643.731,67 DM. Da PP der

Klägerin keine Freistellungsbescheinigung des Bundesamts für Finanzen vorlegen

konnte, behielt die Klägerin bei Zahlung der Vergütung an PP Beträge von

1.522.351,09 DM als Körperschaftsteuer und 83.441,46 DM als Solidaritätszuschlag ein

und führte diese Beträge gemäß §§ 50a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, 49 Abs. 1 Nr. 2d EStG a.F.

an den Beklagten ab. Zugleich mit der am 10. Juli 1998 beim Beklagten für das zweite

Quartal 1998 eingereichten Anmeldung dieses Steuerabzugs nach § 73e Satz 2 der im

Streitjahr 1998 geltenden Einkommensteuer-Durchführungsverordnung („EStDV a.F.“)

erhob die Klägerin hiergegen Einspruch. Sie machte geltend, zum Einbehalten und

Abführen von Steuern auf die Vergütung der PP nicht verpflichtet zu sein; bei den von PP

erbrachten Leistungen habe es sich weder um „künstlerische“ oder „ähnliche“

Darbietungen noch um mit solchen Darbietungen „zusammenhängende“ Leistungen im

Sinne des § 50a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG a.F. gehandelt.

Mit Einspruchsentscheidung vom 01. Dezember 1998 wies der Beklagte den Einspruch

zurück; die Leistungen der PP seien als mit künstlerischen Darbietungen

zusammenhängende Leistungen anzusehen, so dass die Klägerin zum Einbehalten und

Abführen der Steuer verpflichtet gewesen sei. Zwar setzte das „Zusammenhängen“

derartiger Leistungen an sich voraus, dass die Nebenleistungen – anders als im Streitfall

– aufgrund eines bestehenden Vertragsverhältnisses Teil der Gesamtleistung seien, für

die eine Gesamtvergütung gezahlt werde. Die hier vorliegende Vertragsgestaltung stelle

jedoch einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten dar, da die Ausgliederung

der technischen Produktion aus dem Vertrag der Klägerin mit RST allein dem Zweck

gedient habe, die Bemessungsgrundlage für die auf die Einnahmen der RST zu

erhebende Abzugssteuer zu senken. Die technische Produktion sei für sich betrachtet

unselbständig gegenüber der künstlerischen Leistung und damit Teil der

Gesamtleistung. Gemäß § 42 der Abgabenordnung (AO) entstehe damit der

Steueranspruch so, als wären die Leistungen der PP und deren Vergütung in einem

einheitlichen Vertrag mit den künstlerischen Leistungen geregelt worden.

Ergänzend verwies der Beklagte darauf, dass das Bundesamt für Finanzen („BfF“)

zwischenzeitlich mit Bescheid vom 08. Oktober 1998 den Antrag der PP auf Freistellung

der Vergütung vom deutschen Steuerabzug abgelehnt hatte. Nach Ansicht des BfF

hatte der von der Klägerin an PP gezahlte Betrag zur Bezahlung der von PP gegenüber

RST (und nicht gegenüber der Klägerin) erbrachten Leistung gedient. Nach dem

Veranlassungsprinzip handele es sich bei den Aufwendungen für die technische

Produktion um Betriebsausgaben der RST, da die Leistungspflicht der PP sich bereits aus

dem JSOA ergeben habe. Solche Betriebsausgaben der RST seien jedoch nach dem

Prinzip der Bruttobesteuerung des § 50 a Abs. 4 EStG a.F. nicht steuermindernd zu

berücksichtigen. Durch den Abschluss separater Verträge mit der Klägerin habe ein Teil

der Einnahmen direkt der PP zugewiesen werden sollen, um die Bemessungsgrundlage

der auf die Einnahmen der RST zu erhebenden Abzugssteuer entsprechend zu

schmälern. Auch nach ausgiebiger Ermittlung des BfF sei kein wirtschaftlicher Grund

erkennbar, der einer separaten Leistungserbringung der PP gegenüber der Klägerin eine

Grundlage gäbe. Ferner verwies das BfF darauf, dass es sich bei dem

geschäftsführenden Gesellschafter der PP, Herrn C, um eine den Künstlern der „B“ nahe

stehende Person handele; eine mittelbare Gewinnbeteiligung einer den Künstlern nahe

stehenden Person führe aber dazu, dass gemäß Art. 17 Abs. 2 des

Doppelbesteuerungsabkommens zwischen den USA und Deutschland (DBA-USA) der PP

kein Entlastungsanspruch zustehe.

Die Klägerin hat daraufhin am 23. Dezember 1998 Klage beim seinerzeit zuständigen

Finanzgericht (FG) Berlin erhoben, die dort unter dem Aktenzeichen … geführt wurde. Mit

Urteil vom 10. Januar 2003 hat der seinerzeit zuständige 3. Senat des FG Berlin die

Klage der Klägerin sowie eine mit dieser zur gemeinsamen Verhandlung und

Entscheidung verbundene Klage der PP wegen desselben Sachverhalts (FG Berlin, …)

abgewiesen: Die Klagen hätten bereits deshalb keinen Erfolg, weil die Klägerin jedenfalls

zum Einbehalten und Abführen der Steuer zu Lasten der PP befugt gewesen sei; soweit

die PP ihre Steuerschuldnerschaft in Abrede stelle, müsse sie ihre Rechte anderweit in

einem Freistellungs- und Erstattungsverfahren (§ 50 Abs. 5 Satz 4 Nr. 3 EStG a.F.)

geltend machen. Auch materiell seien die Klagen im Übrigen nicht begründet; bei den

Leistungen der PP habe es sich um den künstlerischen Darbietungen der „B“ ähnliche

Leistungen gehandelt. PP habe nicht lediglich handwerkliche Leistungen erbracht,

sondern sei einem detaillierten Aufführungskonzept gefolgt und habe hierdurch die

Leistungen der Musikgruppe planmäßig um optische und akustische Effekte bereichert.

Gegen dieses Urteil haben sowohl die Klägerin als auch PP Nichtzulassungsbeschwerde

(NZB) erhoben. Die NZB der Klägerin, die sodann als Revision behandelt wurde, hatte

Erfolg. Mit Gerichtsbescheid vom 17. November 2004 hat der Bundesfinanzhof (BFH) das

Urteil des FG Berlin aufgehoben und die Sache an das FG Berlin zurück verwiesen. Die

Klägerin könne, so der BFH, im Rahmen des Rechtsbehelfsverfahrens gegen die

Steueranmeldung eine abschließende gerichtliche Entscheidung über die beschränkte

Steuerpflicht der PP herbeiführen. Ob die PP den künstlerischen Darbietungen „ähnliche“

Leistungen erbracht habe, lasse sich nach den vom FG getroffenen Feststellungen nicht

abschließend beurteilen.

Das Verfahren ist daraufhin beim FG Berlin unter dem neuen Aktenzeichen 12 K 3078/05

B fortgesetzt worden.

Die Klägerin vertritt weiterhin die Ansicht, sie sei zum Einbehalten und Abführen der

Steuer zu Lasten der PP nicht verpflichtet gewesen. Die seitens der PP erbrachten

Leistungen hätten keinen künstlerischen oder dem künstlerischen ähnlichen Charakter,

da es an einer eigenschöpferischen Gestaltung durch PP fehle; soweit die Licht- und

anderen Effekte der Bühnenshow einem besonderen, auf die musikalischen

Darbietungen abgestimmten Konzept gefolgt seien, habe nicht PP, sondern vielmehr

RST die eigenschöpferische Leistung erbracht, während PP das vorgegebene Konzept

lediglich handwerklich ins Werk gesetzt habe. Außerdem habe es an der eigenständigen

Wahrnehmbarkeit der von PP geleisteten Tätigkeit gefehlt.

Auch eine mit den musikalischen Darbietungen zusammenhängende Leistung liege

nicht vor. Hierfür sei es erforderlich, dass beide Leistungen von demselben Anbieter

erbracht würden. An dieser personellen Identität fehle es im Streitfall. Die Identität

bestimme sich grundsätzlich nach rechtlichen, nicht nach wirtschaftlichen Kriterien. Aber

auch in wirtschaftlicher Hinsicht habe PP ihre Leistungen ihr, der Klägerin, gegenüber in

eigenständiger Weise, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erbracht.

Insbesondere habe kein Treuhandverhältnis der PP als Treuhänder mit RST oder einer

anderen mit den „B“ zusammenhängenden Gesellschaft als Treugeber bestanden. An

der Selbständigkeit der PP ändere auch die umfassende Weisungsbefugnis der RST

nichts, da ein Auftragsproduzent wie PP immer den Weisungen seines Auftraggebers

unterliege.

Auch liege kein Fall des missbräuchlichen Auslagerns von Betriebsausgaben durch RST

vor. Bei den Parteien des JSOA handele es sich um voneinander unabhängige

Gesellschaften, die sich darauf geeinigt hätten, dass PP die technischen Leistungen

erbringen solle, weil sie über das hierfür erforderliche Know-how verfügten; die der PP

hierbei entstehenden Auslagen seien ihr von dem jeweiligen Veranstalter (TNA oder, wie

im Streitfall, einem lokalen Veranstalter) erstattet worden. Dies sei nicht missbräuchlich,

sondern entspreche vielmehr der gesetzlichen Regelung im Rahmen der

Geschäftsbesorgung (§§ 670, 675 Abs. 1 BGB). Bei RST seien schlicht nicht so hohe

Betriebsausgaben angefallen.

Schließlich liege zwischen RST und PP auch keine verdeckte Mitunternehmerschaft vor.

Das JSOA schließe die Begründung eines Gesellschaftsverhältnisses ausdrücklich aus (§

15 [c] JSOA). Auch fehle es angesichts der PP versprochenen Mindestvergütung an einer

Verlustbeteiligung und damit an einem seitens PP zu tragenden Mitunternehmerrisiko.

die für das zweite Quartal 1998 angemeldete

zwischenzeitlich abgeführte Körperschaftsteuer abweichend von der

Steueranmeldung vom 10. Juli 1998 und unter Aufhebung der

Einspruchsentscheidung vom 01. Dezember 1998 in Höhe von

1.522.351,09 DM zu erstatten, und zwar an die Klägerin, hilfsweise an PP,

und den Erstattungsbetrag ab 29. Dezember 2006 mit 6 v. H. pro Jahr zu

verzinsen,

Vorverfahren für notwendig zu erklären.

die Klage abzuweisen.

Er vertritt die Auffassung, dass die Klägerin zum Einbehalten und Abführen der Steuer

verpflichtet gewesen sei. Bei den Leistungen, die die Klägerin gegenüber PP vergütet

habe, handele es sich in steuerlicher Hinsicht um solche der RST, so dass die Anbieter

von Hauptleistung (künstlerische Darbietung der Musikgruppe) und Nebenleistung

(technische Ausgestaltung des Bühnenprogramms) identisch seien. RST (und nicht PP)

sei steuerlich als Leistungserbringer anzusehen, weil allein sie Ort, Zeit und Inhalt der

Leistung beherrscht und die Dispositionsbefugnis über das Leistungsverhältnis

innegehabt habe. PP sei nach den Bestimmungen des JSOA verpflichtet gewesen, mit

dem von RST bestimmten lokalen Veranstalter ein Vertragsverhältnis einzugehen; die

dabei zu vereinbarende Vergütung habe einen bestimmten Höchstbetrag nicht

überschreiten dürfen.

PP sei gegenüber der Klägerin zwar im eigenen Namen aufgetreten; sie habe intern

jedoch auf Rechnung der RST und damit als deren Treuhänderin gehandelt. Auch

deshalb seien die Leistung und die dafür gezahlte Vergütung nicht PP, sondern RST

zuzurechnen. Das Handeln auf Rechnung der RST ergebe sich aus dem Umstand, dass

die Vergütungszahlungen der lokalen Veranstalter auf die Kosten angerechnet worden

sei, deren Erstattung PP nach dem JSOA habe verlangen können. Zwar habe sich dieser

Kostenerstattungsanspruch nach dem Wortlaut des JSOA gegen TNA und nicht gegen

RST gerichtet; letztlich habe jedoch RST über die Regelung zur „bedingten Vergütung“

den ganz überwiegenden Teil des Gesamtüberschusses der Welttournee erhalten, so

dass auch die Verringerung des Volumens der Kostenerstattung letztlich vorrangig in

ihrem, der RST, Interesse gestanden habe. TNA sei dem gegenüber in die

Leistungsbeziehung zwischen PP und RST lediglich zwischengeschaltet gewesen. Infolge

der Verrechnung der Vergütungen durch lokale Veranstalter mit dem

Kostenerstattungsanspruch habe auch allein RST (und nicht PP) das unternehmerische

Risiko aus den streitgegenständlichen Leistungen getragen. Die Vergütungen seien im

Rechtssinne nicht PP, sondern RST zugeflossen; dies sei nach der Rechtsprechung des

BFH wie auch des Bundesgerichtshofs (BGH) dann der Fall, wenn eine Zahlung an einen

anderen derart erfolge, dass ein Dritter von einer Verbindlichkeit befreit werde.

In diesem Zusammenhang stelle die Beteiligung der PP an dem Gewinn der

Gesamttournee die Zurechnung der Nebenleistung zur RST ebenfalls nicht in Frage. Der

Gewinnanteil von lediglich rund 0,7 % sei so gering, dass daraus nicht auf ein rechtlich

relevantes eigenes wirtschaftliches Interesse der PP an der Leistungsbeziehung zur

Klägerin geschlossen werden könne.

Am deutlichsten belegt werde der Umstand, dass die künstlerischen Leistungen der RST

und die streitgegenständlichen Nebenleistungen für dieselbe Rechnung erbracht worden

seien, durch die einheitliche Behandlung der Entgelte und der Kosten im Rahmen der

Rechnungslegung für die Tournee: Entgelte und Kosten für beide Leistungen seien

unmittelbar in dieselbe Rechnungslegung eingeflossen, wobei wiederum nicht zwischen

den Kosten und Erlösen aus den im „sell off“-Verfahren vermarkteten Konzerten und

den übrigen, unter Einbindung von TNA veranstalteten Konzerten differenziert worden

sei.

Anbieteridentität in Gestalt der RST bestehe auch dann, wenn man die Verrechnung der

Vergütung lokaler Veranstalter mit dem Kostenerstattungsanspruch der PP nicht

berücksichtige. In diesem Fall sei nämlich davon auszugehen, dass die RST

unzulässigerweise Betriebsausgaben auf PP ausgelagert habe; PP habe von den

ausschließlich der RST zuzurechnenden Kosten (Reise- und Übernachtungskosten für die

Bandmitglieder, Trinkgelder) 99,9 % getragen, während RST selbst nur einen sehr

geringen Restbetrag aufgewandt habe.

Schließlich liege Anbieteridentität auch deshalb vor, weil zwischen RST und PP eine

verdeckte Mitunternehmerschaft bestehe. Eine solche könne selbst Subjekt der

Einkünftezurechnung sein. PP habe Mitunternehmerinitiative entfaltet, indem sie das

Know-how und die langjährige Erfahrung ihrer Gesellschafter-Geschäftsführer bei der

Organisation einer Welttournee einbrachte; das Mitunternehmerrisiko ergebe sich aus

der Beteiligung der PP am Gesamtgewinn der Tournee.

Hilfsweise vertritt der Beklagte ferner die Auffassung, die streitgegenständlichen

Leistungen seien als künstlerische oder diesen ähnliche Leistungen anzusehen. Die die

musikalische Darbietung der „B“ begleitenden optischen und akustischen Effekte

stellten sich als Teil eines Gesamtkonzepts dar. Erst durch das Zusammenspiel dieser

Elemente entstehe ein Produkt höherer Wertigkeit, das der Erwartungshaltung der

Konzertbesucher im Rahmen einer Tournee weltbekannter Künstler entspreche.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ihre ursprünglich auch auf

Erstattung von Solidaritätszuschlag gerichtete Klage insoweit zurückgenommen.

Entscheidungsgründe

I. Die Klage ist zulässig und überwiegend – mit Ausnahme des Antrags auf Verzinsung

des Erstattungsbetrags – begründet.

1. Die Klage auf Erstattung des angemeldeten und abgeführten Abzugsbetrags hat

Erfolg. Die angefochtene Anmeldung über Abzugssteuer ist rechtswidrig und verletzt die

Klägerin im Sinne von § 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) in ihren Rechten;

die streitgegenständliche Vergütung der PP unterfiel nicht dem inländischen

Steuerabzug.

a) Nach §§ 49 Abs. 1 Nr. 2d, 50a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG a.F. unterliegen (unter

anderem) Einkünfte, die eine in Deutschland beschränkt steuerpflichtige Gesellschaft

durch im Inland ausgeübte künstlerische oder ähnliche Darbietungen einschließlich der

Einkünfte aus anderen mit diesen Leistungen zusammenhängenden Leistungen der

Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer; diese wird im Abzugswege erhoben. Der jeweilige

Vergütungsschuldner ist gemäß § 73e EStDV verpflichtet, die innerhalb eines

Vierteljahres einbehaltene Steuer bei seinem Finanzamt anzumelden und an dieses

abzuführen.

b) Die der streitgegenständlichen Vergütung zugrunde liegenden Leistungen der PP

stellen keine „künstlerischen“ oder diesen „ähnlichen“ Darbietungen im Sinne der

vorgenannten Normen dar.

Unter einer „künstlerischen Darbietung“ ist das Präsentieren eines eigenen oder

fremden Werks zu verstehen, wobei der Darbietung als solcher – unabhängig vom

Kunstwert des dargebotenen Werks – eine eigenschöpferische Leistung zugrunde liegen

muss (vgl. nur Loschelder, in: Schmidt, Einkommensteuergesetz, 29. Aufl. [2010], § 49

Rdnr. 29). Auch für eine der künstlerischen „ähnliche“ Darbietung bedarf es jedenfalls

einer gewissen eigenschöpferischen Leistung; eine bloße mechanische Reproduktion

einer früheren (eigenen oder fremden) künstlerischen Leistung ist hierfür nicht

ausreichend. Im Übrigen ist umstritten, ob die Ergänzung der künstlerischen u.ä. um die

„ähnlichen“ Darbietungen überhaupt dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der

Besteuerung genügt (vgl. Loschelder, in: Schmidt, Einkommensteuergesetz, a.a.O.).

Im Streitfall fehlt es hinsichtlich der von der PP erbrachten Leistungen an einem solchen

eigenschöpferischen Element. PP war insbesondere hinsichtlich der konzertbegleitenden

optischen und akustischen Effekte („Bühnenshow“) nicht frei in der Gestaltung, sondern

unmittelbar an das von RST entwickelte Aufführungskonzept gebunden. Damit

übernahm PP lediglich die technische Umsetzung der von einem anderen

eigenschöpferisch entwickelten Darbietung; die bloße technische Umsetzung reicht für

sich allein jedoch nicht aus, um der Leistung einen eigenständigen künstlerischen

Charakter zu verleihen.

c) Die Leistungen der PP sind auch nicht als mit den künstlerischen Leistungen der „B“

bzw. der RST „zusammenhängende“ Leistung anzusehen. Zwar liegt der jedenfalls

erforderliche sachliche Zusammenhang zwischen der künstlerischen (Haupt-) Leistung

und der weiteren Nebenleistung im Streitfall vor. Die Nebenleistung (der PP) stand in

wirtschaftlicher, örtlicher und zeitlicher Verbindung mit der Hauptleistung (der RST bzw.

der Künstler) und wurde auch um der konkreten Hauptleistung willen erbracht (vgl.

insoweit auch Hidien, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, 144. Lfg. [Juli 2004], § 49 Rdnr.

E 412, 414). Indes fehlt es nach Ansicht des Senats im Streitfall an der weiteren

Voraussetzung eines personellen Zusammenhangs.

(1) Nach der Rechtsprechung des BFH, der der Senat folgt, setzt die Annahme von mit

einer künstlerischen Darbietung zusammenhängenden Leistungen neben dem

sachlichen auch einen personellen Zusammenhang voraus. Danach müssen beide

Leistungen von demselben Anbieter „aus einer Hand“ erbracht werden (vgl. BFH, Urteile

vom 16. Mai 2001 – I R 64/99, Bundessteuerblatt [BStBl.] II 2003, 641; vom 17.

November 2004 – I R 20/04, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs

[BFH/NV] 2005, 892; vom 04. März 2009 – I R 6/07, BStBl. II 2009, 625). Umgekehrt fehlt

es an einem personellen Zusammenhang, wenn die Nebenleistung von einem

gegenüber dem Künstler „unabhängigen Dritten“ erbracht wird (BFH, Beschluss vom 07.

November 2007 – I R 19/04, BStBl. II 2008, 228). Nur diese Interpretation der Norm wird

dem Umstand gerecht, dass die Einbeziehung der „zusammenhängenden“ Leistungen

keine personelle Erweiterung des Kreises der dem Steuerabzug Unterworfenen, sondern

lediglich die sachliche Ergänzung um typische Nebenleistungen bezweckt (vgl. Hidien, in:

Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O. Rdnr. E 411).

Der grundsätzlichen Auffassung des BFH von der Notwendigkeit eines auch personellen

Zusammenhangs folgen – mit Unterschieden im Detail – sowohl die jüngere

instanzgerichtliche Rechtsprechung (vgl. etwa FG Köln, Urteil vom 06. November 2008 –

15 K 4515/02, Entscheidungen der Finanzgerichte [EFG] 2009, 255; FG München, Urteil

vom 30. März 2009 – 7 K 3826/05, EFG 2009, 1119 [nicht rechtskräftig]; anders noch FG

München, Beschluss vom 22. März 2001 – 1 V 4030/01, EFG 2002, 835) als auch die

überwiegenden Stimmen in der Literatur (vgl. Hidien, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O.

Rdnr. E 411; Maßbaum, in: Hermann/Heuer/Raupach, EStG, § 49 Rdnr. 548; Gosch, in:

Kirchhof, EStG, 8. Aufl. [2008], § 49 Rdnr. 43). Teilweise wird vertreten, es komme

entscheidend darauf an, ob die Nebenleistung „aus dem Leistungsbereich des

Darbietenden“ stamme (vgl. etwa Wied, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 49 EStG

Rdnr. 107).

Noch nicht abschließend geklärt ist allerdings die Frage, ob die Identität der Anbieter von

Haupt- und Nebenleistung sich allein nach formalrechtlichen Gesichtspunkten beurteilt

oder ob und gegebenenfalls inwieweit sie sich darüber hinaus auch aus einer

„wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ ergeben kann (im letztgenannten Sinne etwa FG

Köln, Urteil vom 06. November 2008 – 15 K 4515/02, a.a.O.; kritisch hierzu FG München,

Urteil vom 30. März 2009 – 7 K 3826/05, a.a.O.).

(2) Bei Anwenden der vorgenannten Grundsätze auf den Streitfall fehlt es hinsichtlich der

Leistungen, zu denen sich die PP in dem „Vertrag über die Bereitstellung von

technischen Materialien und Dienstleistungen“ mit der Klägerin verpflichtet und die sie

auf jener Grundlage erbracht hat, an dem erforderlichen personellen Zusammenhang

zur RST bzw. zu den Mitgliedern der „B“. Hierbei kann aus Sicht des erkennenden

Senats die Frage, ob bei der Beurteilung eine formaljuristische oder aber eine

wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten ist, dahingestellt bleiben; denn nach den

Umständen des Streitfalls lassen sich auch bei wirtschaftlicher Betrachtung die

Leistungen der PP nicht der RST zuordnen.

(a) Bei juristischer Betrachtung hat nicht RST, sondern PP die streitgegenständlichen

Leistungen erbracht. Dass es sich bei PP nach den einschlägigen Vorschriften des US-

Gründungsstaates um eine eigenständige juristische Person handelt, ist zwischen den

Beteiligten unstreitig. Ebenso ist unstreitig, dass die Leistungen auf der Grundlage eines

zwischen PP und der Klägerin abgeschlossenen eigenständigen Vertrages erbracht

worden sind, an welchem die RST bzw. die Mitglieder der „B“ rechtlich nicht beteiligt

waren.

(b) Etwas anderes ergibt sich aber auch dann nicht, wenn man anstelle der

formaljuristischen Betrachtung wirtschaftliche Kriterien heranzieht. Auch in diesem Fall

können die Leistungen der PP nicht der RST zugeordnet werden.

Eine von den rechtlichen Gegebenheiten abweichende Zuordnung der Leistungen nach

wirtschaftlichen Kriterien würde aus Sicht des Senats zumindest voraussetzen, dass der

rechtlich zur Erbringung der Leistung im Außenverhältnis verpflichtete Rechtsträger (PP)

die Leistung faktisch nicht selbst, d.h. durch eigene qualifizierte Mitarbeiter unter Einsatz

des in der Vergangenheit erworbenen Know-hows, mit eigenen oder eigenständig

beschafften Anlagen, Gerätschaften und technischer Ausstattung, erbracht hätte,

sondern dass die Leistungen quasi unter dem „juristischen Mantel“ der PP faktisch von

einem anderen Leistungsträger erbracht worden wäre. Gerade dies lässt sich aber im

Streitfall nicht feststellen. Unstreitig verfügte die PP – nicht aber die RST – über

entsprechendes Personal und Know-how; unstreitig haben die Mitarbeiter der PP

persönlich – und nicht Mitarbeiter eines anderen Rechtsträgers, etwa der RST – die

eigentlichen Leistungshandlungen vorgenommen. Unstreitig hat die PP – und nicht die

RST – in dem erforderlichen Umfang Leistungen bei Dritten (Subunternehmern)

eingekauft und die geeigneten Subunternehmer hierfür ausgewählt.

Ohne Erfolg macht der Beklagte hiergegen geltend, PP habe gegenüber der Klägerin

lediglich als Treuhänder für die dahinter stehende „Treugeberin“ RST agiert. Ein

Treuhandverhältnis ist dadurch gekennzeichnet, dass dem Treuhänder nach außen hin

eine Rechtsstellung eingeräumt wird, die jedoch im Innenverhältnis durch den

Treuhandvertrag begrenzt wird (vgl. BFH-Urteil vom 21. September 2004 – IX R 5/03,

BFH/NV 2005, 499, 499). Der Treugeber muss das Treuhandverhältnis sowohl rechtlich

als auch tatsächlich beherrschen (BFH-Urteile vom 14. Oktober 2003 – VIII R 22/02,

BFH/NV 2004, 620, 622; vom 04. Dezember 2007 – VIII R 14/05, BFH/NV 2008, 745), der

Treuhänder ausschließlich auf Rechnung und Gefahr des Treugebers handeln. Im

Streitfall lag eine solche nach deutschem Rechtsverständnis als Treuhandverhältnis zu

beurteilende Rechtsbeziehung nicht vor. Der Senat kann dabei offen lassen, inwieweit

das auf das Innehaben von Wirtschaftsgütern und auf deren Zurechnung zugeschnittene

Rechtsinstitut der Treuhand überhaupt auf vertragliche Leistungsbeziehungen

übertragen werden kann. Jedenfalls im vorliegenden Fall fehlt es an einem

„Treuhandverhältnis“ in Bezug auf die von PP gegenüber der Klägerin erbrachten

Leistungen bereits deshalb, weil diesen Leistungen ein eigenständiger Vertrag zugrunde

lag, der hinsichtlich der Leistungsinhalte sowie hinsichtlich des Einstehenmüssens für

Leistungsmängel und Schäden (Gewährleistung) eine originäre, durch RST nachträglich

nicht mehr beeinflussbare Rechtsgrundlage darstellte. PP versprach darin der Klägerin

rechtlich bindend das Erbringen bestimmter Leistungen und hatte dafür einzustehen,

dass diese Leistungen mangelfrei waren und im Übrigen Rechtsgüter der Klägerin nicht

anlässlich der Leistungserbringung verletzt würden. Die vertraglichen Gefahren lagen

rechtlich wie wirtschaftlich bei PP, nicht bei der angeblichen „Treugeberin“ RST.

Auch das mit der Klägerin vereinbarte Entgelt – dessen Höhe im Übrigen in einem

bestimmten Rahmen frei ausgehandelt werden konnte – vereinnahmte die PP nicht, wie

es für ein Treuhandverhältnis erforderlich wäre, für Rechnung von RST; dies zeigt sich

schon daran, dass PP sich dieses Entgelt auf die Ersatzansprüche, die die Gesellschaft

nach den Bestimmungen des JSOA gegenüber TNA hatte, anrechnen lassen musste.

Hätte PP die Vergütung für Rechnung von RST vereinnahmt, wäre einer solchen

Anrechnung von vornherein die Grundlage entzogen worden.

Der vom Beklagten hervorgehobene Umstand, dass die von der Klägerin an PP gezahlte

Vergütung letztlich im Rahmen der Gesamtabrechnung der Tournee weitgehend der RST

zugute gekommen sei, vermag für sich genommen noch kein hier zu berücksichtigendes

Treuhandverhältnis zu begründen. Ein rechnerischer Zusammenhang, eine gemeinsame

Abrechnung oder ein gesamtvertraglicher Zusammenhang zwischen Haupt- und

Nebenleistung sind grundsätzlich kein geeignetes Kriterium für die Frage des personellen

Zusammenhangs; sie sind einerseits nicht erforderlich, andererseits aber auch

unschädlich (vgl. Gosch, in: Kirchhof, a.a.O., Rdnr.43).

Schließlich ist auch der Umstand unbeachtlich, dass sich PP durch die Regelungen des

JSOA weitgehend der selbstbestimmten Gestaltung von Ort Zeit und Dauer der im

Rahmen der Tournee zu erbringenden Leistungen sowie der selbstbestimmten Auswahl

der Vertragspartner begeben hat. Die unstreitig vorhandenen Bindungen der PP an die

Vorgaben der RST erscheinen dem Senat vielmehr dem gemeinsamen Projekt einer

weltweiten, monatelangen Konzerttournee immanent. RST als der für die eigentlichen

Künstler agierenden Gesellschaft fiel im Rahmen der Tourneeplanung unbestreitbar die

Schlüsselrolle zu. Die Planung der Tournee wäre faktisch nicht möglich gewesen, wenn

sich die an der Durchführung beteiligten Gesellschaften nicht wie geschehen vorab

vertraglich gebunden hätten (im Ergebnis ebenso FG Köln, Urteil vom 06. November

2008 – 15 K 4515/02, a.a.O., zu einer im Rahmen der Tourneeplanung eingegangenen

Ausschließlichkeitsbindung).

entgegen der Ansicht des Beklagten, auch nicht darauf stützen, dass zwischen RST und

PP eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) bestanden habe. Im Außenverhältnis zur

Klägerin bestand eine solche GbR, die Trägerin von Leistungspflichten und

Vergütungsansprüchen hätte sein können, unstreitig nicht, zumal das JSOA, welches die

GbR nach Ansicht des Beklagten begründen soll, der Klägerin gegenüber nicht

offengelegt worden ist. Ob die im Rahmen des JSOA getroffenen Abreden über die

Kooperation bei der Durchführung der Tournee und die Koordination bei der Abrechnung

der wirtschaftlichen Ergebnisse geeignet wären, eine GbR als bloße (Innen-) Gesellschaft

zu begründen, kann dahin stehen; denn auch bejahendenfalls würde sich ein solches

gesellschaftsrechtliches Konstrukt nur auf die internen Belange der Beteiligten

beschränken und sich gerade nicht auf die das Außenverhältnis betreffende

Leistungserbringung erstrecken. Im Übrigen hat auch der Beklagte bislang keine

Konsequenzen aus seiner – wohl eher hilfsweise vorgebrachten – Ansicht über das

Vorliegen einer GbR gezogen. Denn in einem solchen Fall wäre nicht nur die hier

streitgegenständliche Anmeldung der Abzugssteuern, sondern auch die entsprechende

Anmeldung hinsichtlich der Vergütungen der RST schon deshalb falsch, weil jeweils der

„falsche“ Vergütungsgläubiger – eben RST bzw. PP und nicht die GbR – benannt worden

wäre. Dies aber hat der Beklagte gerade nicht angenommen. Vielmehr hat er die

Anmeldung der Abzugssteuer für RST ohne Beanstandung hingenommen, und er vertritt

ebenso die Auffassung, dass die für PP vorgenommene streitgegenständliche

Steueranmeldung zutreffend sei.

(d) Die Anbieteridentität kann schließlich auch nicht mit Blick auf eine etwaige

„Auslagerung von Betriebsausgaben“ der RST auf PP fingiert werden. Der Beklagte

bezieht sich insoweit darauf, dass PP in weitem Umfang Aufwendungen getragen habe,

die wirtschaftlich unmittelbar der RST bzw. den Künstlern selbst zuzurechnen seien.

Derartige Aufwendungen spielen jedoch im Streitfall keine Rolle. Streitgegenständlich

sind allein die Leistungen, die PP auf der Grundlage des mit der Klägerin bestehenden

„Vertrags über die Bereitstellung von Technischen Materialien und Dienstleistungen“

erbracht und die Vergütungen, die die PP für diese Leistungen erhalten hat. Da die

betreffenden Leistungen – wie oben ausgeführt – wirtschaftlich gerade nicht der RST

zugerechnet werden können, hat RST insoweit auch keine Betriebsausgaben auf PP

ausgelagert.

(3) Der fehlende personelle Zusammenhang kann auch nicht nach den Grundsätzen

über den Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten gemäß § 42 AO als

unbeachtlich außer Betracht bleiben. Ein solcher Missbrauch lässt sich im Streitfall nicht

feststellen. Insbesondere handelte es sich bei PP – wie bereits ausgeführt – nicht

lediglich um eine zwar rechtlich existente, tatsächlich aber leere Hülle, die allein zum

Zwecke der Steueroptimierung vorgeschoben, zur Erbringung der vereinbarten

Leistungen aber überhaupt nicht in der Lage gewesen wäre. Im Gegenteil war PP – wie

zwischen den Beteiligten unstreitig ist – bereits vor der Welttournee der „B“ am Markt in

der entsprechenden Branche tätig gewesen; die Gesellschaft verfügte über eine Reihe

qualifizierter Mitarbeiter und war wegen deren Know-how als geeigneter

Kooperationspartner bei der Planung und Durchführung von Konzerttourneen allgemein

bekannt und bewährt. Gerade deshalb war es aus Sicht der RST erforderlich, sich die

Dienste der PP für den Zeitraum der Tournee exklusiv zu sichern; hätte es sich bei PP

um eine bloße Zweckgesellschaft der RST gehandelt, wäre eine solche ausdrückliche

Bindung der PP nicht notwendig gewesen.

Soweit der Beklagte (unter Bezugnahme auf die Ausführungen des BfF) sich darauf

beruft, es habe für den Abschluss separater Verträge der RST und der PP jeweils mit der

Klägerin keine wirtschaftlich vernünftigen Gründe gegeben, kann der Senat dem nicht

folgen. In letzter Konsequenz besagt diese Auffassung des Beklagten, wirtschaftlich wäre

es allein angemessen gewesen, wenn RST im Außenverhältnis mit der Klägerin einen

einheitlichen Vertrag auch über die Leistungen der PP abgeschlossen und sich die

Dienste der PP gleichzeitig im Rahmen eines Subunternehmerverhältnisses gesichert

hätte. Weshalb diese Gestaltung „angemessener“ sein soll als die von den beteiligten

Unternehmen gewählte Gestaltung mit separaten Verträgen, erschließt sich dem Senat

nicht. Im Gegenteil war es aus Sicht der RST, die selbst die technischen Dienstleistungen

nicht erbringen konnte, weil sie nicht über die dafür qualifizierten Mitarbeiter verfügte,

schon aus Gründen der Gewährleistung wirtschaftlich vernünftiger und damit

„angemessener“, auf getrennten Verträgen zu bestehen.

Letztlich zeigt gerade der Umstand, dass RST schon personell gar nicht in der Lage

gewesen wäre, die von PP zugesagten und erbrachten Leistungen selbst zu erbringen,

dass die Leistungen der PP im Streitfall gerade nicht „aus dem Leistungsbereich des

darbietenden Künstlers“ stammen bzw. dass beide Leistungen gerade nicht „aus einer

Hand“ erbracht worden sind, wie es nach allgemeiner Ansicht für den personellen

Zusammenhang von Haupt- und Nebenleistung erforderlich gewesen wäre. Nur wenn die

Leistungen faktisch aus ein und demselben Leistungsbereich gestammt hätten und

durch formalrechtliche Gestaltungsmaßnahmen künstlich getrennt worden wären, wäre

Platz für die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs gewesen.

(4) Schließlich führt auch der Umstand, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer der PP,

Herr C, über seine Rechtsanwaltskanzlei steuerliche Beratungsleistungen an die

Bandmitglieder der „B“ erbracht hat, zu keinem abweichenden Ergebnis. Auf das vom

BfF in diesem Zusammenhang für maßgeblich gehaltene DBA-USA kann schon deshalb

nicht abgestellt werden, weil das DBA selbst keine Steuertatbestände zu schaffen

vermag, sondern ihm allein die Funktion zukommt, an nach nationalem Recht

bestehende Steuertatbestände anzuknüpfen und insoweit Abgrenzungen zwischen den

nationalen Rechtsordnungen zu regeln. § 49 Abs. 1 Nr. 2d EStG a.F. als maßgeblicher

Besteuerungstatbestand auf nationaler Ebene gibt jedoch für eine Einbeziehung nahe

stehender Dritter – abgesehen von den Fällen eines Missbrauchs rechtlicher

Gestaltungsmöglichkeiten, vgl. oben unter (3) – nichts her (so zutreffend Hidien, in:

Kirchhof/ Söhn/Mellinghoff, a.a.O., Rdnr. E 411

2. Keinen Erfolg hat die Klage in Bezug auf die begehrte Verzinsung des zu erstattenden

Betrages. Ein Unterschiedsbetrag zwischen vorausgezahlten und letztlich festgesetzten

Steuerabzugsbeträgen ist gemäß § 233a Abs. 1 Satz 2 AO ausdrücklich von der

Verzinsung ausgeschlossen. Diese für den Empfänger einer dem Steuerabzug

unterliegenden Vergütung geltende Regelung muss im Fall einer Erstattung von

entrichteter Abzugssteuer an den Vergütungsschuldner erst recht Platz greifen. Der

Ausschluss einer Verzinsung begegnet im Übrigen weder im Hinblick auf

Gemeinschaftsrecht noch im Hinblick auf das Grundgesetz Bedenken; insoweit gelten

die Ausführungen des BFH in seinem Beschluss vom 18. September 2007 (I R 15/05,

BStBl. II 2008, 332), denen sich der Senat anschließt, auch für den vorliegenden Fall.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 135 Abs. 1, 136 Abs. 1 Satz 3 FGO. Der Senat

ist bei Verkündung des Urteils im Anschluss an die mündliche Verhandlung davon

ausgegangen, dass der überraschend erst in der mündlichen Verhandlung gestellte –

zuvor nicht angekündigte – erfolglose Antrag auf Zuerkennung von Zinsen lediglich ein

geringfügiges Unterliegen der Klägerin im Sinne des § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO zur Folge

haben würde.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 151 FGO in Verbindung mit

§§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZOP).

III. Die Revision zum BFH war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen. Die Frage, ob

und in welchem Umfang neben formalrechtlichen auch wirtschaftliche Erwägungen bei

der Beurteilung des personellen Zusammenhangs im Sinne der

Rechtsprechungsgrundsätze zu den „zusammenhängenden Leistungen“ maßgeblich

sind, ist, soweit ersichtlich, bislang nicht höchstrichterlich geklärt. Zwar hat der Senat im

vorliegenden Fall auch das Vorliegen eines personellen Zusammenhangs aus

wirtschaftlichen Gründen geprüft und verneint; es kann jedoch nicht ausgeschlossen

werden, dass nach Auffassung des BFH der Kreis der hierbei einzubeziehenden

wirtschaftlichen Erwägungen wesentlich weiter gefasst werden muss, als der Senat es für

richtig hält.

IV. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig; die Sach-

und Rechtslage war nicht so einfach, dass die Klägerin sich selbst hätte vertreten

können.

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