Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom 05.04.2005

Gericht

Finanzgericht Berlin-Brandenburg

Aktenzeichen

10 K 10249/06

Entschieden

05.04.2005

Schlagworte

Auskunft , Anspruchskonkurrenz , Einspruch , Haushalt , Altersrente , Erlass , Abgabenordnung , Bekanntgabe , Erwerbstätigkeit , Stadt

FG Berlin-Brandenburg: auskunft, anspruchskonkurrenz, einspruch, haushalt, altersrente, erlass, abgabenordnung, bekanntgabe, erwerbstätigkeit, stadt

Gericht:

Finanzgericht Berlin-

Brandenburg 10.

Senat

Entscheidungsdatum:

Streitjahre:

2005, 2006

Aktenzeichen:

10 K 10249/06 B

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 65 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG 2002,

Art 76 EWGV 1408/71, Art 77

EWGV 1408/71, Art 12 Abs 2

EWGV 1408/71, Art 7 Abs 1

EWGV 574/72

Kindergeldanspruch eines deutschen Stiefvaters, wenn

Kindesvater in Polen Anspruch auf Familienleistungen hat -

Feststellungslast der Familienkasse

Tatbestand

Der im Jahre 1969 in E/Oberschlesien geborene Kläger ist deutscher Staatsangehöriger.

Er ist seit dem 05.04.2005 mit einer 1967 geborenen polnischen Staatsangehörigen

verheiratet, die mit ihm und ihren drei in den Jahren 1988, 1990 und 1994 geborenen

Stiefkindern des Klägers seit dem 18.04.2005 in einem gemeinsamen Haushalt in F

zusammenlebt. Vater der Kinder ist der 1935 geborene, nunmehr 74jährige polnische

Staatsangehörige G, der vom 07.02.1987 bis zur Scheidung durch Urteil vom

21.06.2004 mit der Kindesmutter verheiratet war. Der Kindesvater lebt in Polen und

bezieht eine Altersrente, deren genaue Höhe nicht bekannt ist und nach den Angaben

der Ehefrau des Klägers vor fünf Jahren etwa 1.000 PLN betragen haben soll. Ausweislich

einer Bescheinigung der Stadt E vom 07.07.2005 bezog die Ehefrau des Klägers in der

Zeit vom 01.09.2004 bis 31.05.2005 in Polen Familienleistungen in Höhe von 2.007,00

PLN für jedes Kind. Hiervon zahlte sie an die Kasse des Stadtamtes am 17.06.2005

unter Hinweis auf die ihr nicht zustehenden Beträge für den Monat April und Mai 2005

insgesamt 1.091,00 PLN zurück. Zu den eigenen Einkünften des Klägers hat dessen

Prozessbevollmächtigte vorgetragen, der Kläger sei in den Jahren 2003 und 2004 nicht

arbeitslos gewesen, sondern erst ab Januar 2005. Ausweislich vorgelegter

Bewilligungsbescheide erhielt der Kläger für sich und seine Familie ab April 2005 bis

jedenfalls März 2006 laufend Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem

Zweiten Sozialgesetzbuch (SGB II), wobei deutsches Kindergeld für die drei Stiefkinder

als Einkommen angerechnet wurde.

Auf seinen Antrag vom 18.04.2005 setzte die Beklagte durch Bescheid vom 16.11.2005

Kindergeld für die Stiefkinder B, C und D in Höhe von monatlich jeweils 77,00 € ab April

2005 fest. Die Zahlung von Kindergeld nur in dieser Höhe begründete die Beklagte

damit, dass der Kläger nach seinen Angaben in Deutschland nicht

sozialversicherungspflichtig sei und deshalb ebenso wenig wie der nicht berufstätige

Kindesvater in Polen vom persönlichen Geltungsbereichs der EWG-VO Nr. 1408/71

(künftig VO) und der EWG -DVO Nr. 574/72 (künftig DVO) erfasst werde. Damit lasse sich

auch eine vorrangige Leistungspflicht in Deutschland nicht aus der Konkurrenzregelung

des Art. 10 DVO herleiten mit der Folge, dass der Anspruch auf dem inländischen

Kindergeld vergleichbare Familienleistungen in Polen den Anspruch in Deutschland nach

§ 65 Abs. 1 Nr. 2 EStG - EStG - ausschließe. Diese Regelung sei jedoch nicht mit Sinn

und Zweck der gemeinschaftsrechtlichen Konkurrenzvorschriften vereinbar, so dass im

Rückgriff auf die Konkurrenzvorschriften des Art. 12 Abs. 2 VO in Verbindung mit Art. 7

Abs. 1 DVO deutsches Kindergeld in hälftiger Höhe zu zahlen sei.

Den hiergegen eingelegten Einspruch, zu dessen Begründung der Kläger vortrug, der

leibliche Vater in Polen habe sich nie um seine Kinder gekümmert, vielmehr hätten dies

seit Jahren ausschließlich er und seine Ehefrau getan, wies die Beklagte durch

Einspruchsentscheidung vom 28.03.2006 mit der Begründung zurück, im vorliegenden

Fall seien die Konkurrenzregelungen der Art. 76 bis 79 VO und des Art. 10 DVO nicht

anwendbar, weil keine anspruchsberechtigten Personen in Deutschland eine

Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer ausübten und auch kein Kindergeldanspruch für

Rentner streitig sei. Im Hinblick auf das in Deutschland ebenso wie in Polen zustehende

Kindergeld gehe es um zwei Familienleistungen, die sich nach nationalen

Rechtsvorschriften gegenseitig ausschließen würden. In einem solchen Fall sei gleichwohl

entsprechend Art. 7 Abs. 1 DVO deutsches Kindergeld zu zahlen, jedoch nur zur Hälfte.

Zur Begründung der hiergegen erhobenen Klage macht der Kläger geltend, die Beklagte

habe überhaupt nicht näher geprüft, ob der Kindesvater in Polen die Voraussetzungen

für einen Kindergeldbezug erfülle. Er selbst und seine Ehefrau könnten nicht weiter zur

Sachverhaltsaufklärung beitragen. Kontakte zwischen dem Kindesvater und seinen

Kindern habe es seit April 2005 nur in Form von zweimaligen Besuchen der Kinder in

Polen gegeben.

die Beklagte unter Abänderung des

Bescheides vom 16.11.2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom

28.03.2006 zu verpflichten, dem Kläger ab April 2005 für seine drei

Stiefkinder Kindergeld in Höhe von jeweils 154,00 € zu bewilligen.

die Klage abzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, Kindergeld könne nach der Auffangregelung des Art. 12 VO in

Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 DVO nur hälftig gezahlt werden, solange nicht geklärt

werden könne, ob der Kindesvater in Polen erwerbstätig sei beziehungsweise in Polen

dem Grunde nach Anspruch auf Familienbeihilfe habe. Der Auskunft der polnischen

Verbindungsstelle vom 05.03.2008 sei zu entnehmen, dass sich der Kindesvater dort

trotz Aufforderung nicht gemeldet habe und deshalb auch keine Möglichkeit zur

Information darüber bestehe, ob er in Polen beruflich vom 01.04.2005 an weiterhin aktiv

gewesen sei und ob er Familienbeihilfe für die Kinder in dem Zeitraum vom 01.04.2006

bis 31.08.2006 bezogen habe. Denn diesbezüglich habe er keinen Antrag gestellt.

Die Kindergeldakte hat zur Entscheidung vorgelegen (ein Band).

Entscheidungsgründe

Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten

hiermit einverstanden waren (§ 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung -FGO-).

Die zulässige Klage ist nach Maßgabe des Urteilstenors begründet. Die Bescheide, mit

denen es die Beklagte abgelehnt hat, zugunsten des Klägers für seine drei Stiefkinder

Kindergeld in voller gesetzlicher Höhe festzusetzen, sind mit der hierfür gegebenen

Begründung rechtswidrig und verletzten ihn in seinen Rechten. Er kann verlangen, dass

über sein Festsetzungsbegehren erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des

Gerichts entschieden wird (§ 101 Satz 2 FGO). Da über den Kindergeldanspruch in der

geltend gemachten vollen Höhe jedoch nur nach einer von der Beklagten erneut

durchzuführenden Klärung der Sach- und Rechtslage im Ausland (Polen) entschieden

werden kann, kommt eine gerichtliche Verpflichtung zur Festsetzung weiteren

Kindergeldes gegenwärtig nicht in Betracht.

Gegenstand des Rechtsstreits ist die Frage, ob dem Kläger in dem Zeitraum von April

2005, dem Monat des Zuzugs der Stiefkinder in den gemeinsam mit seiner Ehefrau in

Deutschland geführten Haushalt und des zugleich gestellten Antrags auf Festsetzung

von Kindergeld, bis März 2006, dem Monat der Bekanntgabe der

Einspruchsentscheidung, Kindergeld in voller gesetzlicher Höhe von 154,00 € zu steht.

Denn nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs beschränkt sich der

Regelungsgehalt eines Bescheides, durch den die Festsetzung von Kindergeld für die

Zukunft vollständig oder - wie hier - teilweise abgelehnt wird, auf die Regelung des

Anspruchs auf Kindergeld für den Monat, in dem der Bescheid bekannt gegeben wird

(vgl. BFH, Urteil vom 25.07.2001 VI R 164/98, BFHE 196,257, BStBl II 2002,88; Urteil des

Senats vom 12.02.2009 10 K 10563/06 B, EFG 2009, 941ff.). Wird gegen diesen

Bescheid Einspruch eingelegt, verlängert sich die Geltungsdauer des Bescheides bis zur

Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung, weil im Vorverfahren die Sach- und

Rechtslage noch einmal umfassend überprüft wird (§ 367 Abs. 2 S. 1 Abgabenordnung -

AO -) und der daraufhin angegriffene Bescheid gemäß § 44 Abs. 2 FGO in der Gestalt

zum Gegenstand des Verfahrens wird, die er durch die Einspruchsentscheidung

gefunden hat (vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 23.01.2007 10 K 5107/05 Kg, EFG

2007,600; Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 23.05.2007 3 K 3143/06).

Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist im Grundsatz nicht streitig, dass der Kläger

gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2, sowie § 64 Abs. 2 Satz 1

i.V.m. § 32 Abs. 3 und § 66 Abs. 1 Einkommensteuergesetz – EStG - in der für den

Streitzeitraum maßgeblichen Fassung einen inländischen Kindergeldanspruch in Höhe

von monatlich 154,00 € hat. Denn er hat in Deutschland seinen Wohnsitz und die

minderjährigen Kinder seiner Ehefrau seit April 2005 in seinen Haushalt mit

aufgenommen. Ferner ist davon auszugehen, dass die älteste Tochter B, die am 23.

Januar 2006 volljährig wurde, sich wohl jedenfalls bis März 2006 noch in einer

Sprachausbildung befand (Bescheinigung der Friedländer - Schule vom 04.10.2005) und

sie deshalb jedenfalls in den hier noch zu beurteilenden zwei weiteren Monaten nach der

Vollendung des 18. Lebensjahres die materiellen Voraussetzungen eines

Kindergeldanspruchs gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG erfüllte. Streitig ist

indessen, ob der einkommensteuerrechtliche Kindergeldanspruch des Klägers gemäß §

65 Abs. 1 Satz 1 Nr. durch einen in Polen bestehen vergleichbaren Anspruch des

Kindesvaters auf Familienleistungen ausgeschlossen ist oder Gemeinschaftsrecht eine

vorrangige Regelung der Anspruchskonkurrenz herbeiführt.

Ob die an das deutsche nationale Recht anknüpfende Festsetzung von Kindergeld in

hälftiger Höhe von 77,00 € mit der dafür von der Beklagten angeführten

Rechtsgrundlage einer (analogen) Anwendung von Art. 12 Abs. 2 der VO i.V.m. Art. 7

Abs. 1 DVO tragfähig ist, obwohl die Beklagte selbst davon ausgeht, dass weder der

Kläger noch der Kindesvater vom persönlichen Geltungsbereich der Verordnung erfasst

werden, kann dahinstehen. Denn dieser Teil des von der Beklagten festgesetzten

Kindergeldes ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits (vgl. Urteile des Senats vom

12.02.2009 10 K 10230/06 B, a.a.O. sowie vom 14.07.2009 10 K 1034/06 B.).

Die angefochtenen Bescheide sind jedoch rechtswidrig, soweit damit zugleich Kindergeld

in voller gesetzlicher Höhe versagt wird. Denn für die hierzu in der maßgeblichen

Einspruchsentscheidung getroffene Feststellung, im vorliegenden Fall stehe neben dem

deutschen Kindergeld auch noch Kindergeld in einem weiteren Mitgliedsstaat (gemeint

Polen) zu, wobei es sich um zwei Familienleistungen handele, die sich nach den

nationalen Rechtsvorschriften gegenseitig ausschlössen, so dass die

Anspruchskonkurrenz nach der Auffangregelung des Art. 12 VO i.V.m. Art 7 Abs. 1 DVO

mit der Folge der Zahlung deutschen Kindergeldes in hälftiger Höhe zu lösen sei, fehlt es

sowohl in sachlicher als auch rechtlicher Hinsicht an einer tragfähigen Grundlage.

Die Sachverhaltsermittlung der Familienkasse weist entscheidungserhebliche Mängel

auf. Sie hat vor Erlass der angefochtenen Bescheide keine Anfrage an die zuständige

Verbindungsstelle in Polen gerichtet, inwieweit der in Polen lebende Kindesvater seit April

2005 Familienleistungen bezieht. Demgegenüber hat der Kläger auf die Aufforderung der

Beklagten vom 29.06.2005 reagiert und eine Bescheinigung der Sozialbehörde der Stadt

E darüber beigebracht, dass seine Ehefrau in der Zeit vom 01.09.2004 bis 31.05.2005

für jedes ihrer drei Kinder Familienleistungen in Höhe von insgesamt 2.007 PLN erhalten

und nachfolgend die nach dem Zuzug in Deutschland ab April 2005 nicht zustehenden

Leistungen an die Kasse des Stadtamtes zurückgezahlt hat. Zugleich bescheinigte die

Behörde, dass der Kindesvater nicht im Verzeichnis der Leistungsbezieher der Abteilung

Sozialleistungen des Stadtamtes E eingetragen ist. Aus welchen Gründen es die

Familienkasse damit bewenden ließ und sie weder vor Erlass des Erstbescheides vom

16.11.2005 noch im Anschluss an den mit Schreiben vom 07.12.2005 eingelegten

Einspruch von Amtswegen die Frage der tatsächlichen Anspruchskonkurrenz zu klären

versuchte, ist nicht nachvollziehbar.

Aber auch die nach der Klageerhebung von der Beklagten unternommenen Ermittlungen

haben nicht dazu geführt, dass sich die angefochtene Entscheidung der

Familienkasse nachträglich als rechtmäßig erweist. So wurde offensichtlich die an eine

Ministerialbehörde in Warschau gerichtete Anfrage der Beklagten vom 25.09.2009, ob

der Kindesvater wegen seines Bezugs von Altersrente dem Grunde nach Anspruch auf

polnische Familienbeihilfe habe, nicht weiterverfolgt, weil es bei einer Familienbeihilfe für

Altersrentner nicht um eine dem Kindergeld vergleichbare Familienleistung geht (vgl. Art.

1 u) i und ii VO, Art. 77 Abs. 1 VO). Aber auch die bereits zuvor von der Familienkasse

unter dem 19.06.2006 gestartete Einholung einer Auskunft der polnischen

Verbindungsstelle in E unter Verwendung des Vordrucks E 411 PL war aus mehreren

Gründen nicht zielführend. Denn diese Stelle teilte mit Schreiben vom 05.03.2008 mit,

dass sich der Kindesvater trotz Aufforderungen nicht gemeldet habe und deshalb keine

Information darüber möglich sei, ob er auch noch ab 01.04.2005 beruflich aktiv gewesen

sei und ob er Familienbeihilfe für die Kinder vom 01.04. 2006 bis 31.08.2006 bezogen

habe. Nicht nachvollziehbar ist, warum überhaupt die Beklagte weiterhin eine

Formularerklärung E 411 erbat, obwohl diese zur Klärung der Anspruchskonkurrenz bei

Familienleistungen auf Grund der Ausübung beruflicher Tätigkeit (Art. 76 VO und Art. 10

DVO) bestimmt ist, ihr jedoch inzwischen der Bezug von Altersrente durch den

Kindesvater (der inzwischen im 74. Lebensjahr steht und im April 2005 kurz vor der

Vollendung des 70. Lebensjahres stand) bekannt war und die Beklagte sowohl zum

Zeitpunkt der Einspruchsentscheidung als auch nunmehr in Würdigung der unergiebigen

Auskunft der Verbindungsstelle vom 05.03.2008 selbst keine Zweifel am Nichtvorliegen

einer Erwerbstätigkeit des Kindesvaters vorgetragen hat. Schließlich ist nicht

nachvollziehbar, warum die Auskunft zur Frage des Bezugs von Familienleistungen des

Kindesvaters für den hier nicht zu beurteilenden Zeitraum vom 01.04.2006 bis

31.08.2006 erbeten wurde bzw. die Verbindungsstelle meinte, ihre Auskunft zu gerade

diesem Zeitraum machen zu sollen.

Wird der eigenen Beurteilung der Beklagten folgend unterstellt, dass der Kindesvater

nicht mehr erwerbstätig war, geht der Aufklärungsmangel zu der Frage, ob dem

Kindesvater (bereits) für die Zeit ab April 2005 im Sinne des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

EStG dem Kindergeld vergleichbare Leistungen nach Maßgabe des polnischen Gesetzes

vom 28. November 2003 über Familienleistungen zu zahlen waren, zu Lasten der

Beklagten. Sie kann, wie der Senat bereits mit Urteil vom 12. Februar 10 K 10563/06,

a.a.O., entschieden hat, nicht mit Erfolg einwenden, dass sie das begehrte volle

Kindergeld nur bei einer für sie verbindlichen Feststellung im Verfahren der

Bescheinigung mit dem Vordruck E 411 gewähren kann. Denn damit wird nur faktisch

der Weg beschrieben, der in der Regel in einschlägigen Fällen zur Klärung der Sach- und

Rechtslage führen wird, den die Beklagte vorliegend aber aus den oben genannten

Gründen gar nicht sachgerecht beschritten hat bzw. der aufgrund des unzutreffenden

Verständnisses der polnischen Verbindungsstelle zu keinem aussagekräftigen Ergebnis

geführt hat. Lässt sich in diesem Verfahren nicht verlässlich klären, ob im anderen Staat

ein Anspruch auf Leistungen im Sinne des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG besteht, hat

die Beklagte dies selbst anhand des ausländischen Rechts und der hierzu

festzustellenden tatsächlichen Grundlagen zu ermitteln. Die weitere Frage, ob den

Kläger die Feststellungslast für das Bestehen des inländischen Kindergeldanspruchs in

voller Höhe trifft, weil er über die Mitwirkungspflicht des § 68 Abs. 1 EStG hinaus

hinsichtlich der Aufklärung von Sachverhalt im Ausland erhöht zur Mitwirkung verpflichtet

ist (§ 90 Abs. 2 Abgabenordnung –AO-), stellt sich erst, wenn der Kläger auch in Bezug

auf seine Ehefrau und dessen geschiedenen Ehemann der Aufforderung zu bestimmten

Angaben unter ggf. Beibringung von Belegen nicht nachkäme und die Rechtslage

deshalb ungeklärt bliebe. Dies trifft aber gegenwärtig nicht zu, weil der Kläger im

Rahmen seiner Möglichkeiten ausreichend mitgewirkt hat und nicht erkennbar ist, dass

er ihm oder seiner Ehefrau bekannte wesentliche Angaben verschweigt.

Sollte die erneute Sachverhaltsaufklärung zu dem Ergebnis führen, dass der Anspruch

auf Familienleistungen des Kindesvaters nur deshalb nicht weiter geklärt werden kann,

weil er auch bezüglich des hier maßgeblichen Zeitraums ab April 2005 die Stellung eines

Antrags verweigert hat, wird die Beklagte rechtlich zu prüfen haben, ob sie nicht

abweichend von der von ihr für zutreffend erachteten analogen Anwendung von Art. 12

VO i.V.m. Art. 7 Abs. 1 DVO zu einer entsprechenden Anwendung von Art. 10 Abs. 1

Buchst. a DVO oder auch einer für den Kläger günstigen Ermessensentscheidung im

Rahmen einer ebenfalls analogen Anwendung von Art. 76 Abs. 2 VO gelangt. Hierzu wird

auf die eingehenden Rechtsausführungen des Bundesfinanzhofs im Vorlagebeschluss an

den EuGH vom 30.10.2008 BFH III R 92/07, BStBl 2009,923, verwiesen, der sich zwar zur

Auflösung der Konkurrenz zwischen dem Kindergeldanspruch der Kindesmutter im

Wohnland gegenüber einem vom Kindesvater im Beschäftigungsland nicht geltend

gemachten Kindergeldanspruch verhält, aber als wesentlichen Gesichtspunkt

hervorhebt, dass die mit Art. 76 Abs. 2 VO bezweckte gerechte Lastenverteilung

zwischen den Mitgliedstaaten nicht dazu führen darf, dass das Beschäftigungsland

mangels Antrags des Kindesvaters zwar entlastet wird, diese Entlastung aber zulasten

der – in jenem Fall alleinerziehenden - Mutter geht, der das Kindergeld im Wohnland

gekürzt wird, obwohl weder sie noch der Vater Familienleistungen vom

Beschäftigungsland erhalten haben. Diese Aussage trifft auch auf die vorliegende

Fallkonstellation eines statt seiner Ehefrau Kindergeld in voller Höhe begehrenden

Stiefvaters zu.

Das Gericht war ungeachtet der im Prozessverlauf zunächst angestellten eigenen

Bemühungen um eine weitere Klärung der Sach- und Rechtslage nicht selbst

verpflichtet, diese auch bis zur Spruchreife weiterzuführen. Es darf sich vielmehr darauf

beschränken, die Rechtswidrigkeit aus den oben genannten Gründen festzustellen (vgl.

BFH, Urteil vom 02.06.2005 III R 66/04, BStBl II 2006,184; Urteil des Finanzgerichts

Rheinland-Pfalz vom 11.06.2008 5 K 2208/07, EFG 2009, 194,197, Urteil des Senats vom

12.02.2009 10 K 10230/06 B).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 135 Abs. 1 und 136 Abs. 1 Satz 3

Finanzgerichtsordnung -FGO-. Zwar hat der Kläger nur mit Erfolg ein Bescheidungsurteil

erstritten, jedoch steht dies wegen des der Beklagten zur Last fallenden Mangels

ausreichender Sachverhaltsaufklärung einem vollen Obsiegen gleich.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO in Verbindung

mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung - ZPO -.

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