Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom 13.03.2017

FG Berlin-Brandenburg: wiedereinsetzung in den vorigen stand, ablauf der frist, möbliertes zimmer, selbständige erwerbstätigkeit, die post, aufenthalt, klagefrist, absendung, datum, holz

Gericht:

Finanzgericht Berlin-

Brandenburg 4.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 K 10124/06 B

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 122 Abs 2 Nr 1 AO, § 47 Abs 1

S 1 FGO, § 54 Abs 2 FGO

Nachweis der Absendung der Einspruchsentscheidung

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob dem verheirateten Kläger ein Anspruch auf

Kindergeld für die im September 1993 und 1996 in Polen geborenen Kinder W... und N...

zusteht. Seine Kinder leben in Polen bei seiner polnischen Ehefrau, die nach eigenen

Angaben im Vordruck E 411 (Bl. 34) nicht berufstätig ist. Sie erhielt in Polen für ihre

Kinder vom 1. Mai 2004 bis 31. August 2005 Familienleistungen von monatlich jeweils

10,80 € (Bl.43). Der Kläger ist Deutscher und für die ...-Straße , B... polizeilich gemeldet.

Er wohnt nach eigenen Angaben bei Bekannten und besitzt keinen eigenen Mietvertrag.

Der Kläger erklärte in seinem Kindergeldantrag vom 16. September 2005, dass er in den

letzten fünf Jahren vor der Antragstellung sowohl unselbständig bei dem Holz- und

Bautenschutzbetrieb R... mit unregelmäßiger wöchentlicher Arbeitszeit tätig war, als

auch eine selbständige Erwerbstätigkeit als Bauarbeiter im eigenen Holz- und

Bautenschutzbetrieb ausübte. Er ist wegen dieser Erwerbstätigkeit in Deutschland nicht

sozialversichert. Das Gewerbe ist seit dem 27. Oktober 2004 beim Bezirksamt ...

angemeldet. Er ist außerdem an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts R..., O... und L...

beteiligt, die seit März 2004 als handwerksähnlicher Betrieb gemeldet und eingetragen

ist.

Die Familienkasse lehnte mit Bescheid vom 4. Januar 2005 die Festsetzung mangels

inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts ab. Den dagegen erhobenen

Einspruch wies die Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 30. Januar 2006 als

unbegründet zurück. Die Einspruchsentscheidung enthält oben links neben dem Bereich

für die Absendung „abgesandt am:“ einen Stempelaufdruck „30.Jan.2006“. Zur

Begründung führte die Beklagte aus: Der Kläger habe keinen Wohnsitz oder

gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Ein Mietvertrag sei nicht vorgelegt worden. Er

habe auch keine Bestätigung des zuständigen Finanzamtes über das Vorliegen der

Voraussetzungen nach § 1 Abs.2 oder Abs.3 Einkommensteuergesetz –EStG- vorgelegt.

Mit der am 3. März 2006 dagegen erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren

weiter. Zur Begründung führt er unter Vorlage einer Kopie der Einspruchsentscheidung

aus, dass die Agentur für Arbeit mit Bescheid vom 30. Januar 2006 seinen Antrag auf

Kindergeld für seine zwei Kinder abgelehnt habe. Er habe einen gewöhnlichen Aufenthalt

in Deutschland und sei unbeschränkt einkommensteuerpflichtig. Er lebe und arbeite

ständig in Deutschland. Seine gesamten Einkünfte habe er nur aus inländischen Quellen.

Er arbeite nur für deutsche Auftraggeber und Firmen. Der Bruttobetrag der

ausländischen Leistungen sei niedriger als das in Deutschland zustehende Kindergeld.

Der sich daraus ergebende Unterschiedsbetrag, für die in Polen gezahlte Leistung solle

jedoch auf das deutsche Kindergeld aufgerechnet werden.

Der inzwischen die Vertretung des Klägers übernommene Prozessbevollmächtigte hält

die Voraussetzungen für die Festsetzung des Kindergeldes nach dem

Einkommensteuergesetz für erfüllt. Als Deutscher mit Wohnsitz im Inland sei der Kläger

unbeschränkt einkommensteuerpflichtig. Er beruft sich insoweit auf den vorgelegten

Einkommensteuerbescheid des Klägers für das Jahr 2004 mit Einkünften aus

Gewerbebetrieb in Höhe von insgesamt 18. 948 €. Der Kläger verfüge über keine

Einkünfte in Polen. Er halte sich seit der Gründung seiner Firma fast ausschließlich in

Deutschland auf. Seine Familie in Polen besuche er nur, wenn die Auftragslage es

zulasse. Dies gelinge fast ausschließlich, jedoch nicht an allen Wochenenden. Der Kläger

verfüge über ein möbliertes Zimmer, das zu seiner ausschließlichen Verfügung stehe

und das er jederzeit benutzen könne und von ihm auch ständig benutzt werde. Dies

könnte der Vermieter, Herr W... ...Straße, B... bestiegen. Der Abschluss und die Vorlage

einer schriftlichen Mietvertrages sei für die Annahme eines Wohnsitzes im Sinne des § 8

Abgabenordnung –AO- nicht erforderlich. Zumindest sei der Tatbestand des § 9 AO

erfüllt. Sein Aufenthalt in Deutschland sei nicht nur vorübergehend. Bei

Unterbrechungen des inländischen Aufenthalts komme es darauf an, ob der Aufenthalt

nach der Unterbrechung fortgesetzt werden soll und die Unterbrechung nur kurzfristig

ist.

unter Aufhebung des Bescheides vom 4. Januar 2005 in

Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30. Januar 2006 die Beklagte zu

verpflichten, den Kläger ab 27. September 2004 Kindergeld für die Kinder

W... und N... zu gewähren

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage wegen Fristversäumnis für unzulässig und auch für unbegründet, weil

der Kläger keinen Wohnsitz in Deutschland habe, sondern zeitweilig bei einem

Bekannten lebe und nach eigenen Angaben auf Wohnungssuche sei. Nach dem

Anwendungserlass zur Abgabenordnung müsse der Steuerpflichtige die Wohnung

innehaben, d. h. er müsse tatsächlich über sie verfügen können und sie als Bleibe nicht

nur vorübergehend benutzen. Wer sich - auch in regelmäßigen Abständen – in der

Wohnung eines Angehörigen oder eines Bekannten aufhält, begründe dort keinen

Wohnsitz, sofern es nicht wie im Fall einer Familienwohnung oder der Wohnung einer

Wohngemeinschaft gleichzeitig die eigene Wohnung ist. Für einen gewöhnlichen

Aufenthalt des Klägers liege ein geeigneter Nachweis nicht vor. Insbesondere die Vorlage

des Steuerbescheides aus dem Jahr 2004 sei nicht ausreichend um festzustellen, in

welchen Zeiträumen sich der Kläger tatsächlich in Deutschland aufgehalten habe. Es

werde anheim gestellt, entsprechende Auftragsbücher oder Ähnliches als Nachweis

vorzulegen.

Das Gericht hat den Kläger darauf hingewiesen, dass die Klage nach Ablauf der Klagefrist

eingegangen sein dürfte.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat auf das Urteil des Bundesfinanzhofes vom

22. Mai 2002 VIII R 53/00 verwiesen. Hiernach gelte die Zugangsfiktion nicht, wenn das

Datum des Bescheides, nicht aber das Datum seiner Aufgabe zur Post feststeht. Der

Berichterstatter hat den Kläger insoweit auf den Stempelaufdruck auf der

Einspruchsentscheidung hingewiesen.

Der Kläger hat hierzu keine Stellungnahme abgegeben.

Dem Gericht haben die Kindergeldakten des Beklagten zur Kindergeld-Nr. ... vorgelegen,

auf die wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unzulässig, weil sie nicht fristgemäß erhoben worden ist. Die Frist für die

Erhebung der Anfechtungsklage beträgt einen Monat; sie beginnt grundsätzlich mit der

Bekanntgabe der Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf (§ 47 Abs. 1

Satz 1 FGO). Wird die Einspruchsentscheidung – wie vorliegend - durch die Post

übermittelt, gilt sie nach § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO bei einer Übermittlung im Inland am

dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Diese Dreitagesfrist

verlängert sich, wenn das Fristende auf einen Sonntag, gesetzlichen Feiertag oder

Samstag fällt, bis zum nächstfolgenden Werktag mit der Folge, dass die

Einspruchsentscheidung an diesem Werktag als bekannt gegeben gilt (BFH-Urteile vom

14. Oktober 2003 IX R 68/98, Bundessteuerblatt –BStBl- II 2003, 898) Der Ablauf der Frist

des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO ist auch dann für den Beginn der Klagefrist maßgebend, wenn

die Einspruchsentscheidung dem Adressaten bereits früher zugeht (BFH-Urteil vom 13.

Dezember 2000 X R 96/98, BStBl II 2001, 274).

Die Behörde trägt die Feststellungslast (objektive Beweislast) für den Tag der Aufgabe

der Einspruchsentscheidung zur Post. Aus dem Datum einer Einspruchsentscheidung

lässt sich nicht auf den Tag der Aufgabe zur Post schließen (BFH-Urteil vom 3. Mai 2001

III R 56/98, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des

Bundesfinanzhofes BFH/NV 2001, 1365m.w.N). Der Beweis der Aufgabe einer

Einspruchsentscheidung zur Post an einem bestimmten Tag kann nicht nach den Regeln

des Anscheinsbeweises geführt werden, wenn die Absendung des Bescheids nicht in

einem Absendevermerk der Poststelle des Finanzamtes festgehalten ist (vgl. BFH-Urteil

vom 28. September 2000 III R 43/97, BStBl II 2001, 211).

Die Einspruchsentscheidung vom 30. Januar 2006 wurde nach Aktenlage entsprechend

dem Stempelaufdruck 30. Januar 2006 als Absendevermerk am gleichen Tag mit

einfachem Brief zur Post gegeben. Die Beklagte hat mit dem angebrachten

Datumsstempel neben „abgesandt am:“ auf der Einspruchsentscheidung den Tag der

Aufgabe zur Post hinreichend dargelegt und nachgewiesen. Die Einspruchsentscheidung

gilt daher als am 2. Februar 2006 (Donnerstag) bekannt gegeben. Der Kläger hat

insoweit den Zugang der in Kopie vorgelegten Einspruchsentscheidung innerhalb der drei

Tage nach dem 30. Januar 2006 nicht bestritten. Die Frist für die Erhebung der Klage hat

deshalb - wie die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 10. Juli 2007 zutreffend ausgeführt

hat - mit der Bekanntgabe am 2. Februar 2006 zu laufen begonnen (§§ 47 Abs.1 Satz 1

Halbsatz 2, 54 Abs.2 FGO i.V.m. § 222 Abs.1 Zivilprozessordnung –ZPO- i.V.m. § 187

Abs.1 Bürgerliches Gesetzbuch –BGB-) und endete mit Ablauf des 2. März 2006

(Donnerstag).

Die Klage ist jedoch erst am 3. März 2006 erhoben worden, so dass die einmonatige

Klagefrist nicht eingehalten worden ist.

Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Klagefrist war nicht

zu gewähren, weil der Kläger weder einen entsprechenden Antrag gestellt hat, noch

Hinderungsgründe glaubhaft gemacht hat. Er war deshalb nicht ohne Verschulden

gehindert die Klagefrist einzuhalten.

Die Klage ist daher mit der Kostenfolge aus § 135 Abs.1 FGO abzuweisen.

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