Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom 05.02.2004, 5 K 5221/05

Entschieden
05.02.2004
Schlagworte
Haus, Buchführung, Anteil, Steuersatz, Vollstreckung, Fehlerhaftigkeit, Gerichtsakte, Terrasse, Behörde, Zahl
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Quelle: Gericht: Finanzgericht Berlin- Brandenburg 5. Senat

Entscheidungsdatum: 25.02.2009

Normen: § 3 Abs 9 S 4 UStG 1999, § 12 Abs 2 Nr 1 UStG 1999, § 162 AO, § 146 Abs 1 AO, § 158 AO

Streitjahr: 2001

Aktenzeichen: 5 K 5221/05 B

Dokumenttyp: Urteil

Außenprüfung: Nachvollziehbarkeit einer Nachkalkulation, Bestimmung des Anteils der ermäßigten Umsätze einer Kantine anhand des Verpackungsmaterials

Tenor

Der geänderte Umsatzsteuerbescheid 2001 vom 5.2.2004 und die Einspruchsentscheidung vom 3.5.2005 werden aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs des Klägers abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

1Der Kläger betrieb im Dienstgebäude der Behörde X in der A-Straße in M eine Kantine. Auf den zur Akte gereichten Pachtvertrag wird Bezug genommen (Blatt 55 ff der Gerichtsakte). Im Jahr 2003 führte der Beklagte bei dem Kläger eine Betriebsprüfung durch. Im Bericht vom 14.10.2003, auf den verwiesen wird, führte die Prüferin unter Textziffer - Tz. - 6 aus, dass das Verpackungsmaterial in die jährliche Bestandsaufnahme nicht aufgenommen worden sei. Zudem habe der Kläger keine Speise- und Getränkekarten vorgelegt. Unter Tz. 14 gab die Prüferin weiter an, dass täglich etwa 361 Gäste in der Kantine bedient worden seien. Der Durchschnittsverzehr habe bei 5,11 DM gelegen. Nach den Angaben des Klägers hätten 53,19% der Umsätze einen "Außer- Haus-Verkauf" betroffen. In diesem Umfang habe der Kläger die Umsätze mit dem ermäßigten Steuersatz von 7% versteuert. Bei 260 Arbeitstagen im Kalenderjahr hätte der Kläger damit an 49.920 Gäste Außer-Haus-Verkäufe vornehmen müssen. Mit dem im Jahr 2001 eingekauften Einweggeschirr und Verpackungsmaterial habe er diese Verkäufe aber nicht bewerkstelligen können, da das Einweggeschirr und das Verpackungsmaterial für nur weit weniger Außer-Haus-Verkäufe ausgereicht hätten. Ob noch Einweggeschirr und Verpackungsmaterial aus dem Vorjahr vorhanden gewesen sei, habe sich mangels Aufzeichnungen nicht feststellen lassen. Aus diesem Grund sei das Verhältnis der Umsätze zu 7% Umsatzsteuer zu den Umsätzen zu 16% Umsatzsteuer zu korrigieren.

2Der Beklagte folgte der Auffassung der Prüferin und setzte die Umsatzsteuer 2001 durch Bescheid vom 5.2.2004 geändert auf 17.737,74 fest. Es ergab sich danach ein Anteil von Umsätzen zu 16% Umsatzsteuer von 73% und ein Anteil von Umsätzen zu 7% Umsatzsteuer von 27%. Auf den Bescheid wird Bezug genommen (Blatt 24 der beigezogenen Umsatzsteuerakte).

3Der gegen den Umsatzsteuerbescheid 2001 eingelegte Einspruch blieb ohne Erfolg. In der Einspruchsentscheidung vom 3.5.2005 (Blatt 60 ff der beigezogenen Umsatzsteuerakte) führte der Beklagte aus, dass der Kläger im Jahr 2001 lediglich Verpackungsmaterial für 12.480 Gäste gekauft habe. Er, der Beklagte, sei bei der Festsetzung der Umsatzsteuer zugunsten des Klägers sogar von 23.400 Außer-Haus- Verkäufen ausgegangen. Damit sei hinreichend berücksichtigt, dass bei einer Reihe von Umsätzen auf die Verwendung von Verpackungsmaterial habe verzichtet werden können und dass der Kläger auch Verpackungsmaterial aus dem bereits vorhandenen Bestand habe verwenden können. Der Kläger habe keine Umstände vorgetragen und nachgewiesen, die zu einem höheren Anteil der Außer-Haus-Verkäufe habe führen können. Die von ihm behaupteten Bestellungen für Tagungen und Schulungen habe er

können. Die von ihm behaupteten Bestellungen für Tagungen und Schulungen habe er weder konkret dargelegt noch nachgewiesen.

4Mit der Klage macht der Kläger im Wesentlichen geltend, dass die Prüferin nur die Belege für die Monate Januar bis Oktober 2001 geprüft habe. Dabei hätte ihr auffallen müssen, dass die Kantine im Jahr 2001 für 30 Tage geschlossen gewesen sei. Die vorgenommene Berechnung sei daher schon deshalb fehlerhaft, weil hinsichtlich der Öffnungszeiten nicht von 260, sondern von 230 Tagen ausgegangen werden müsse.

5Wieviel Verpackungsmaterial im Jahr 2001 verwendet worden sei, könne im Nachhinein nicht mehr nachvollzogen werden. Es müsse jedoch davon ausgegangen werden, dass noch erhebliche Bestände aus dem Jahr 2000 vorhanden gewesen seien, da er, der Kläger, im Jahr 2000 Verpackungsmaterial in größerem Umfang eingekauft habe. Zum Beweis hat der Kläger eine Einkaufsrechnung vom 14.4.2000 zur Akte gereicht, auf die Bezug genommen wird (Anlage 1 zur Klageschrift). Dieses Verpackungsmaterial habe bis zum Februar 2001 ausgereicht, da er am 8.2.2001 erst neues Verpackungsmaterial eingekauft habe. Die Pappteller mit der Größe 8 x 18 cm habe er sogar erst im April 2001 nachtgekauft. Insgesamt sei davon auszugehen, dass im Jahr 2001 14.100 Pappteller, 84 kg Einschlagpapier, 1800 Tragetaschen, 900 Servietten, 624 m Alufolie und 6000 Spenderservietten verwendet worden seien. Hinsichtlich der Berechnung wird auf die Klageschrift verwiesen (Blatt 6 f der Gerichtsakte).

6Hinzu sei gekommen, dass zahlreiche Gäste ihre Teller mit in die Kantine gebracht hätten, um sie dort befüllen zu lassen. Dies seien täglich etwa 30 bis 40 Mittagessen gewesen. Auch habe er, der Kläger, Leihteller ausgegeben, um den Gästen nicht zuzumuten, für Menüschalen einen Aufpreis zu zahlen. Er, der Kläger, habe auch nicht belegte Brötchen verkauft, insbesondere freitags. Hierfür seien die Tragetaschen verwendet worden. Das Einschlagpapier habe die Prüferin lediglich mit Kilogramm- Werten in ihre Berechnungen einbezogen. Für eine korrekte Kalkulation wäre es hingegen erforderlich gewesen, zu ermitteln, wie viele einzelne Blatt auf 1 kg Einschlagpapier entfielen. Umgerechnet belaufe sich das eingesetzte Einschlagpapier auf 11.424 Blatt. Hieraus resultiere ein Umsatz für die Abgabe von eingepackten Baguettes, Teilchen und Brötchen in Höhe von 31.987,20 €.

7Es komme auch vor, dass Bedienstete für Zusammenkünfte Brötchen auf Platten abholen würden. Hierfür werde im Regelfall keine gesonderte Rechnung erstellt. Der Gesamtpreis werde dann "auf eine Person gebucht", so dass schon aus diesem Grund die Ermittlung eines Durchschnittsverzehrs mit 5,11 DM fehlerhaft sei. Hinzukomme, dass diese Brötchen nicht einzeln verpackt würden. Daher werde auch kein Einschlagpapier verwendet, so dass die Nachkalkulation des Einschlagpapiers auch aus diesem Grunde fehlerhaft sei. Die Platten würden vielmehr mit Alufolie abgedeckt. Rechne man dies zurück, so ergäben sich 624 Platten mit Brötchen, die ihm Jahr 2001 verkauft worden seien. Das bedeute zwar, dass pro Tag 2,7 Personen Platten mit Brötchen abgeholt hätten. Dies sei bei einer Beschäftigtenzahl von insgesamt 1200 Mitarbeitern nicht ungewöhnlich. Auch Eis sei fast ausschließlich außer Haus verkauft worden. Dies mache einen Umsatz von 1.616,39 aus. Gleiches gelte für Süßwarenriegel. Der Umsatz betrage insoweit 6.106,80 €.

8Zusammenfassend ergebe sich damit, dass der Außer-Haus-Verkauf einen Umsatz von etwa 235.000 DM ausmache, und zwar ohne dass dabei berücksichtigt sei, dass Essen auf Leihtellern abgegeben werde und dass insbesondere Brötchen auch ohne Verpackungsmaterial verkauft würden.

9Der Außer-Haus-Verkauf werde nicht durch die Benutzung der Terrasse geschmälert. Die Terrasse sei mit immer weniger Stühlen bestückt worden, weil das übernommene Mobiliar zum Teil nicht mehr habe benutzt werden können. Der Terrassenbetrieb habe kalkulatorisch keine Rolle gespielt.

10 Zur Aufbewahrung von Speisekarten sei er, der Kläger, als Unternehmer nicht verpflichtet gewesen. Falsch sei es, wenn der Beklagte behaupte, dass die Kassenbelege zum Teil erst im Jahr 2003 eingereicht worden seien. Er habe diese bei seinen Unterlagen aufbewahrt und im Jahr 2003 nach Beginn der Prüfung auf Anforderung unverzüglich zur Verfügung gestellt.

11 Der Kläger beantragt, den geänderten Umsatzsteuerbescheid 2001 vom 5.2.2004 und die Einspruchsentscheidung vom 3.5.2005 aufzuheben.

12 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

13 Er beruft sich im Wesentlichen auf die Feststellungen der Betriebsprüfung.

14 Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen.

15 Neben der Verfahrensakte haben dem Gericht bei der Entscheidung ein Band Umsatzsteuerakten (blattiert bis Blatt 96) und ein Band Betriebsprüfungsakten (unblattiert) vorgelegen.

Entscheidungsgründe

16 Die Klage ist begründet. Der angefochtene Umsatzsteuerbescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten 100 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung - FGO -).

17 Gemäß § 162 Abs. 1 Satz 1 Abgabenordnung - AO - kann die Finanzbehörde die Besteuerungsgrundlagen schätzen, soweit sie sie nicht ermitteln oder berechnen kann. Zu schätzen ist nach § 162 Abs. 2 Satz 2 AO in der im Streitjahr geltenden Fassung insbesondere dann, wenn der Steuerpflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Steuergesetzen zu führen hat, nicht vorlegen kann oder wenn die Buchführung oder die Aufzeichnungen der Besteuerung nicht nach § 158 AO zu Grunde gelegt werden können. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.

18 Der Kläger hat während der Betriebsprüfung die von ihm zu führenden Bücher und Aufzeichnungen vorgelegt. Dass die Bücher und Aufzeichnungen der Besteuerung nicht nach § 158 AO zu Grunde zu legen sind, kann der Senat nicht feststellen. Nach § 158 AO sind die Buchführung und die Aufzeichnungen des Steuerpflichtigen, die den Vorschriften der §§ 140 bis 148 AO entsprechen, der Besteuerung zugrundezulegen, insoweit nach den Umständen des Einzelfalls kein Anlass ist, ihre sachliche Richtigkeit zu beanstanden. Daraus ergibt sich, dass die Beweiskraft der Buchführung an zwei Voraussetzungen anknüpft, nämlich zum einen daran, dass die Buchführung und die Aufzeichnungen den §§ 140 bis 148 AO entsprechen (so genannte formelle Ordnungsmäßigkeit) und zum anderen daran, dass sie sachlich richtig sind. Hierzu hat die Betriebsprüferin ohne weitere Differenzierungen lediglich festgestellt, dass das Verpackungsmaterial in den jährlichen Bestandsaufnahmen nicht erfasst worden sei und dass der Kläger keine Speise- und Getränkekarten habe vorlegen können. Ob dies bereits zur formellen Ordnungswidrigkeit der Buchführung führt, kann der Senat offen lassen. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, würde dies den Beklagten noch nicht zur Durchführung einer Schätzung berechtigen. Diese erfordert stets Anzeichen für eine sachliche Fehlerhaftigkeit der Buchführung (Seer in Tipke/Kruse, a.a.O., § 158 Tz. 23). Hierzu hat der Beklagte keine ausreichenden Feststellungen getroffen.

19 Die Prüferin hat im Prüfungsbericht vom 14.10.2003 ausgeführt, dass der Kläger die Umsätze zu einem Steuersatz von 7% Umsatzsteuer zu hoch und die Umsätze zu einem Steuersatz von 16% Umsatzsteuer zu niedrig angegeben habe. Sie stützt dies im Wesentlichen darauf, dass das im Kalenderjahr 2001 gekaufte Verpackungsmaterial nicht ausgereicht habe, um Außer-Haus-Verkäufe in dem angegebenen Umfang abzuwickeln. Wie die Prüferin dies im Einzelnen ermittelt hat, bleibt offen. Auch die Einspruchsentscheidung enthält hierzu keine nachvollziehbaren Ausführungen. Es findet sich lediglich die Angabe, dass das eingekaufte Verpackungsmaterial für 12.480 Außer- Haus-Verkäufe ausgereicht habe. Woraus sich diese Zahl ergibt, ist nicht nachvollziehbar. Unterlagen hierzu hat der Beklagte nicht vorgelegt. Auch in der mündlichen Verhandlung konnte die Beklagtenvertreterin hierzu keine Angaben machen. Der Beklagte hat offensichtlich auch keine stichprobenartige Überprüfung dazu gemacht, ob die Kassiererinnen die Verkäufe mit dem richtigen Umsatzsteuersatz in die Kasse eingeben.

20 Demgegenüber hat der Kläger in nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass der von der Prüferin ermittelte Wert falsch ist, weil keine Berücksichtigung gefunden habe, dass aus dem Vorjahr noch Verpackungsmaterial vorhanden gewesen sei, dass das eingekaufte Packpapier zusätzliche 11.424 Außer-Haus-Verkäufe ermöglicht habe, dass hierfür ferner Tragetaschen vorhanden gewesen seien und dass in größerem Umfange Platten mit belegten Brötchen verkauft worden seien, die nicht mit Packpapier, sondern mit Folie abgedeckt gewesen seien. Diesen Ausführungen ist der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Er hat im Wesentlichen keine Ausführungen dazu gemacht, inwieweit diese Umstände in seine Kalkulation eingeflossen sind oder inwieweit diese Umstände nicht den Tatsachen entsprochen haben.

21 Die Feststellung, dass der Kläger bei der Bestandsaufnahme das Verpackungsmaterial nicht aufgenommen hat, entbindet den Beklagten nicht von seiner Substantiierungspflicht, zumal dieser Gesichtspunkt schon deshalb zu vernachlässigen sein dürfte, weil der Kläger das im Streitjahr eingekaufte Verpackungsmaterial bis zum

sein dürfte, weil der Kläger das im Streitjahr eingekaufte Verpackungsmaterial bis zum Jahresende nicht vollständig aufgebraucht haben dürfte, so dass wohl wiederum Restmengen für das Folgejahr übrig geblieben sind.

22 Der Beklagte kann seine Schätzung auch nicht darauf stützen, dass der von dem Kläger angesetzte Anteil der Umsätze zu 7% Umsatzsteuer mit 53% sehr hoch erscheint. Denn ein so hoher Anteil von Umsätzen zum ermäßigten Steuersatz ist auch beim Betrieb einer Kantine nicht ausgeschlossen. Das gilt insbesondere unter Berücksichtigung dessen, dass es auch nach der Überzeugung des Senats im Bereich des Dienstes der Behörde X in besonders hohem Maße dazu kommt, dass die Kunden ihr Essen mitnehmen. Einen Vergleich zu anderen Kantinenbetrieben hat der Beklagte nicht gezogen.

23 Die hier aufgestellten Anforderungen an die Darlegung der Fehlerhaftigkeit einer Buchführung führen nicht dazu, dass dem Beklagten eine Korrektur der Zuordnung der Umsätze faktisch unmöglich gemacht wird. Die Finanzbehörde hat die Möglichkeit, die Verteilung der Umsätze auch anhand des eingesetzten Verpackungsmaterials nachzukalkulieren. Diese Nachkalkulation muss allerdings im Einzelnen nachvollziehbar sein, alle Verpackungsmöglichkeiten einbeziehen und die Besonderheiten des Betriebes berücksichtigen. Sollte eine solche Nachkalkulation zu abweichenden Werten führen, so wäre es Aufgabe des Klägers, seine Umsatzverteilung nachvollziehbar zu belegen. Diese erfordert es möglicherweise, dass der Kläger weitere Aufzeichnungen über seine Außer- Haus-Verkäufe führt, etwa über die angefertigten Platten mit belegten Brötchen, deren von dem Kläger angegebene Anzahl dem Senat als überhöht erscheint.

24 Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

25 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung - ZPO -.

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