Urteil des FG Baden-Württemberg, Az. 9 K 3710/09

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FG Baden-Württemberg Urteil vom 1.2.2010, 9 K 3710/09

Vorsteuerabzug - Zeitnahe Zuordnung eines gemischtgenutzten Gebäudes zum Unternehmensvermögen - Keine Bindung des FG an

Verwaltungsanweisung

Tatbestand

Streitig ist, ob die Klägerin (Kl) als Grundstücksgemeinschaft Vorsteuerbeträge aus den Herstellungskosten für ein Einfamilienhaus bei der

Umsatzsteuer 2001 und 2002 geltend machen kann.

Die Kl ist die Ehegatten- und Grundstücksgemeinschaft T. und U. X.. Die Ehegatten X. errichteten auf dem Grundstück in der ....str. 11 in Y. ab

dem Jahr 2000 ein Einfamilienhaus, das Ende des Jahres 2001 bezugsfertig war. Bezüglich dieses Objekts sind die Ehegatten jeweils zur Hälfte

Miteigentümer. Die im Jahr 2000 angefallenen Herstellungskosten beliefen sich auf 283.037 EUR (darin enthaltene Umsatzsteuer 39.039,66

EUR), die im Jahr 2001 angefallenen Herstellungskosten auf 1.387.333 EUR (darin enthaltene Umsatzsteuer 191.356,24 EUR) sowie die im Jahr

2002 angefallenen Herstellungskosten auf 186.181,57 EUR (darin enthaltene Umsatzsteuer 25.665,71 EUR). Im Gebäude befinden sich privat

genutzte Räume der Ehegatten und nach deren Vortrag von den Einzelunternehmen der Eheleute genutzte betriebliche Räume.

T. X. betreibt seit dem 01. März 2001 eine als Einzelunternehmen geführte Unternehmensberatung, die ihren Sitz in der ...str. 22 in Z. hat, und ist

seit dem 01. September 2002 als Gesellschafter- Geschäftsführer der .... in L. tätig. Seine Ehefrau U. betreibt seit dem 01. Januar 2001 ebenfalls

eine als Einzelunternehmen geführte Unternehmensberatung sowie ab dem 08. April 2002 eine gewerbliche Arbeitsvermittlung.

Für sein Einzelunternehmen reichte T. X. die Umsatzsteuererklärung 2001 am 27. März 2002 ein und erklärte darin aus dem Geschäftsbetrieb

Umsätze in Höhe von 75.000 DM, sonstige Leistungen nach § 3 Abs. 9a UStG in Höhe von 37.974 DM und machte Vorsteuerbeträge in Höhe

von 17.404,79 DM geltend. Die Umsatzsteuererklärung 2002 reichte Herr X. am 25. April 2003 ein und erklärte darin Umsätze in Höhe von

64.355 EUR, sonstige Leistungen nach § 3 Abs. 9a UStG in Höhe von 9.347 EUR und machte einen Vorsteuerabzug in Höhe von 6.223,73 EUR

geltend.

Sowohl in den Umsatzsteuererklärungen der Jahre 2001 und 2002 als auch in der von T. X. am 07. März 2005 beim Beklagten eingereichten

Umsatzsteuererklärung 2003 wurde kein Vorsteuerabzug für betrieblich genutzte Räume im Objekt ....str. 11 in Y. begehrt. Ein Anlageverzeichnis

weisen die Einnahme- Überschuss- Rechnungen der Jahre 2001 bis 2003 nicht auf.

Die Umsatzsteuererklärungen von U. X. der Jahre 2001 (eingegangen am 27. März 2002), 2002 (eingegangen am 25. April 2003) und 2003

(eingegangen am 07. März 2005) wiesen weder einen Vorsteuerabzug für betrieblich genutzte Räume in der ....str. 11 in Y. auf, noch sind diese

im Anlageverzeichnis der Einnahme- Überschussrechnung als Betriebsvermögen aufgeführt.

Am 08. April 2004 reichte Steuerberater S. für die Kl eine Umsatzsteuererklärung 2001 beim Beklagten ein, erklärte darin - nach dem Vortrag des

Steuerberaters S. im Klageverfahren nach den Nettokosten berechnete - sonstige Leistungen in Höhe von 4.050 DM und begehrte einen

Vorsteuerabzug in Höhe von 450.615,21 DM. Die Folgen der Umsatzsteuerfestsetzung sollten T. und U. X. jeweils hälftig zugerechnet werden.

Dies brachte Steuerberater S. dadurch zum Ausdruck, dass er der Erklärung eine Anlage „FB“ zur gesonderten und einheitlichen Feststellung

von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung und die Eigenheimzulage beifügte. In einer weiteren Anlage zur Umsatzsteuererklärung wurde

ausgeführt, dass das Gebäude in der ....str. 11 in Y. zu 13,71 % betrieblich und zu 86,29 % zu eigenen Wohnzwecken genutzt und in Anlehnung

an das Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 08. Mai 2003 (C- 269/00 - Seeling -; daran anschließend BFH- Urteil vom 24. Juli

2003 V R 39/99, Bundessteuerblatt - BStBl - II, 2004, 371) insgesamt dem Betriebsvermögen der Kl zugeordnet werde.

Ebenfalls am 08. April 2004 reichte die Kl eine Umsatzsteuererklärung 2002 beim Beklagten ein, erklärte darin sonstige Leistungen in Höhe von

27.621 EUR und begehrte einen Vorsteuerabzug in Höhe von 25.665,71 EUR. Auch dieser Erklärung war eine Anlage „FB“ zur gesonderten und

einheitlichen Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung und die Eigenheimzulage beigefügt.

Um den Sachverhalt aufzuklären, führte der Beklagte am 30. Juni 2004 eine Umsatzsteuernachschau nach § 27b Umsatzsteuergesetz (UStG)

durch. Hierbei wurden dem Prüfer auf dessen Aufforderung, alle Räume im Objekt ....str. 11 in Y. zu zeigen, die betrieblich genutzt würden, nur

zwei Räume im Erdgeschoss gezeigt. Ausweislich der Baupläne des Hauses und der von Steuerberater S. eingereichten Wohn- und

Nutzflächenberechnung haben diese Räume eine Fläche von 19,82 qm und 17,16 qm bei einer gesamten Wohn- und Nutzfläche des Objekts

von 496,26 qm. In dem einen Raum befanden sich nach dem Bericht des Umsatzsteuerprüfers vom 15. Juli 2004 ein Bett und verschiedene

Ablagemöglichkeiten. Diesbezüglich habe Herr X. vorgebracht, dass in dem Raum jemand vorübergehend übernachte. Weitere betrieblich

genutzte Räume seien dem Prüfer trotz nochmaliger Nachfrage nicht gezeigt worden; er sei vielmehr des Hauses verwiesen worden.

10 Aufgrund der Ergebnisse der Umsatzsteuernachschau lehnte der Beklagte (Bekl) mit Bescheiden vom 17. August 2004 eine

Umsatzsteuerfestsetzung der Kl mangels Unternehmereigenschaft in den Jahren 2001 und 2002 ab.

11 Hiergegen legte deren steuerlicher Berater am 24. August 2004 Einspruch ein. Eine 10 %- ige betriebliche Nutzung des Gebäudes (§ 15 Abs. 1

Satz 2 UStG) durch die Einzelunternehmen von Herrn und Frau X. liege vor. „Entgegen der vom Prüfer bei der Nachschau vertretenen Meinung

haben Herr und Frau X. in ihren Gewerbebetrieben jeweils einen Vorsteuererstattungsanspruch gem. dem so genannten Mähdrescher- Urteil

des BFH vom 01. Okt. 1998 (V-R-31/98)“, argumentierte Steuerberater S. in seinem Schreiben an den Bekl vom 15. September 2004

(Umsatzsteuerakte der Grundstücksgemeinschaft X., S. 15).

12 Nach einer eingereichten Nutzungsaufstellung würden überdies neben den beiden Räumen im Erdgeschoss auch noch ein Bad (5.61 qm), ein

WC (2,54 qm), eine Schleuse (3,46 qm) und anteilige Flurflächen (19,25 qm) betrieblich genutzt. Im Untergeschoss gebe es zudem noch eine

betriebliche Nutzung für ein im Bauplan mit Wasch- und Trockenraum bezeichnetes Zimmer (11.67 qm), eine anteilige Flurfläche (5,34 qm) und

eine anteilige Berücksichtigung des Heizungsraums (0,983 qm). Da überdies die Nutzung des vom Umsatzsteuerprüfer monierten Raumes als

Schlafzimmer nur vorübergehend erfolgt sei und damit dessen betriebliche Nutzung nicht verdränge, gebe es im Haus betrieblich genutzte

Flächen in Höhe von 85,83 qm bei einer insgesamt vorhandenen Wohn- und Nutzfläche von 496,26 qm.

13 Im Rahmen eines Verfahrens zur Ermittlung des Einheitswertes besichtigte ein Bausachverständiger des Bekl nach Vereinbarung mit den

Eheleuten X. am 22. Juni 2005 nochmals das Objekt in der ....str. 11 in Y.. In seinem Bericht vom 29. Juni 2005 stellte er fest, dass zum Zeitpunkt

der Besichtigung zwei Büroräume (19,82 qm und 17,16 qm) und ein WC (2,54 qm) im Erdgeschoss sowie ein weiterer Raum im Untergeschoss

(11,67 qm) gewerblich genutzt würden.

14 Mit Einspruchsentscheidung vom 14. November 2005 wies der Bekl die Einsprüche der Kl als unbegründet zurück. Die Kl sei nicht als

Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG anzuerkennen, da sie keine umsatzsteuerpflichtigen Leistungen an die beiden Einzelunternehmen

der Eheleute X. erbracht habe. Aus den Einkommensteuer- und Umsatzsteuererklärungen von T. und U. X. sei kein Vermietungsaufwand für die

angeblich betrieblich genutzten Räume ersichtlich.

15 Gegen die ablehnende Einspruchsentscheidung reichte die Kl durch ihren bisherigen steuerlichen Berater (und ersten Prozessvertreter) am 24.

November 2005 beim Finanzgericht Klage ein. Aufgrund der Besichtigung durch den Bausachverständigen des Bekl vom 22. Juni 2005 sei eine

mehr als 10 %- ige betriebliche Nutzung des Objekts nachgewiesen. Durch den zweiten Prozessvertreter, Steuerberater W., wurde nunmehr

vorgetragen, dass die Kl eine Unternehmertätigkeit im Sinne des UStG entfaltet habe. Sie habe den Einzelunternehmen von Herrn und Frau X.

die Betriebsräume seit Fertigstellung des Objekts Ende 2001 zuerst unentgeltlich überlassen, um die Einnahmen aus den noch jungen

Unternehmensberatungen nicht von Beginn an mit Mietaufwendungen zu belasten. Ab dem 01. Januar 2006 vermiete die Kl die Räume nunmehr

entgeltlich an die beiden Unternehmensberatungen. Die umsatzsteuerpflichtige Vermietung sei bereits im Jahr 2001 beabsichtigt gewesen.

16 Zudem ergebe sich aus Abschnitt 192 Abs. 18 Ziff. 2 b Satz 1 und 2 der Umsatzsteuerrichtlinien (UStR) 2001 und 2002, dass ein Gebäude nach

Meinung der Verwaltung grundsätzlich umsatzsteuerlich dem Unternehmensvermögen zuzuordnen sei, wenn der Steuerpflichtige gegenüber

den Finanzbehörden keine anderweitige Zuordnungsentscheidung treffe. Hiernach dürfe sich der Bekl nach den Grundsätzen von Treu und

Glauben nicht auf eine verspätete Zuordnungsentscheidung durch die Kl berufen. Sie sei nach den UStR 2001 und 2002 gar nicht notwendig.

17 Die Kl beantragt,

1) die Umsatzsteuerbescheide 2001 und 2002 vom 17. August 2004 sowie die dazu ergangene Einspruchsentscheidung vom 14. November

2005 dahingehend zu ändern, dass im Umsatzsteuerbescheid 2001 ein Vergütungsanspruch in Höhe von 229.770,39 EUR gesondert

festgestellt wird und im Umsatzsteuerbescheid 2002 ein Vergütungsanspruch in Höhe von 21.246 EUR

2) hilfsweise die Revision zuzulassen.

18 Der Bekl beantragt, die Klage abzuweisen.

19 Die Kl sei im Außenverhältnis nicht in Erscheinung getreten, so dass sie mangels Unternehmereigenschaft keinen Vorsteuerabzug für die

bezogenen Bauleistungen erhalten könne. Ein anteiliger Vorsteuerabzug für die Ehegatten in Höhe ihrer hälftigen Miteigentumsanteile am

Objekt scheide aus, da T. X. ebenso wenig wie U. X. ihre Haushälften ihrem jeweiligen Unternehmensvermögen zugeordnet hätten.

20 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die sich in der finanzgerichtlichen Akte befinden, die vom Finanzamt

vorgelegten Steuerakten (1 oranger Bd. Umsatzsteuerakten der Grundstücksgemeinschaft X.- StNr. --/ -, 1 grauer Bd. Betriebsprüfungsakten

Grundstücksgemeinschaft X. -Umsatzsteuer-Nachschau am 30.06. 2004- StNr. --/-, 1 grüner Bd. Einkommensteuerakten T. X. - Bd. III 2000-2002,

StNr. --/1...., 1 blauer Bd. Gewerbesteuerakten T. X. - Bd. I angelegt im Jahr 2001- StNr. --/1...., 1 oranger Bd. Umsatzsteuerakten T. X. -Bd. I

angelegt im Jahr 2001- StNr. --/1...., 1 gelber Bd. Allgemeine Akten T. X. Bd. I angelegt im Jahr 1995- StNr. --/3--, 1 blauer Bd.

Gewerbesteuerakten U. X. Bd. I - angelegt im Jahr 2001- StNr. --/4--, 1 oranger Bd. Umsatzsteuerakten U. X. -Bd. I angelegt im Jahr 2001- StNr. --

/4--, 1 weiss-roter Bd. Akten- StNr. --/1....) Bezug genommen (§ 71 Abs. 2 FGO).

21 Ebenso wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat am 01. Februar 2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

22 I) Die zulässige Klage ist nicht begründet.

23 Der Kl stehen keine Umsatzsteuervergütungsansprüche für die Jahre 2001 und 2002 zu, da nach der Überzeugung des erkennenden Senats

die Bauleistungen beim Bau des Einfamilienhauses in der ....str. 11 in Y. nicht für ein Unternehmen ausgeführt worden sind.

24 1) Nach § 15 Abs. 1 UStG kann der Unternehmer die in Rechnungen gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen,

die von anderen Unternehmern für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuerbeträge abziehen. Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 i.V.m.

Abs. 2 Nr. 1 UStG ist der Vorsteuerabzug jedoch insoweit ausgeschlossen, als die bezogenen Lieferungen und sonstigen Leistungen für die

Ausführung von nicht umsatzsteuerbaren oder umsatzsteuerfreien Umsätzen verwendet werden. Allerdings hat der EuGH (Urteil vom 8. Mai

2003 C-269/00 - Seeling -) und ihm folgend der BFH (Urteil vom 24. Juli 2003, V R 39/99, BStBl. II 2004, 371) klargestellt, dass auch die teilweise

Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Grundstückes für den privaten Bedarf keine steuerfreie Grundstücksvermietung im Sinne

des § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchst. a UStG darstellt und deshalb den Vorsteuerabzug nicht gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG ausschließt.

25 Ob ein Steuerpflichtiger eine Lieferung oder sonstige Leistung für sein Unternehmen oder für seinen Privatbereich bezogen hat, setzt eine nach

außen zu Tage getretene Entscheidung des Unternehmers voraus. Bei richtlinienkonformer Anwendung des § 15 Abs. 1 und 2 UStG ist hierzu

maßgebend, ob der Steuerpflichtige die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hatte, mit den Investitionsausgaben Umsätze

auszuführen, für die der Vorsteuerabzug zugelassen ist (vgl. EuGH-Urteile vom 8. Juni 2000 C-400/98 - Breitsohl -, Amtliche Sammlung von

Entscheidungen des EuGH - Slg - 2000, I-4321, BStBl II 2003, 452; Slg 2000, I-4279, BStBl II 2003, 446; BFH-Urteile vom 17. Mai 2001 V R 38/00,

Umsatzsteuerrundschau - UR - 2001, 550, vom 11. Dezember 2003 V R 48/02, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH

- BFH/NV - 2004, 595, m.w.N.; vom 25. November 2004 V R 38/03, BStBl II 2005, 414). Dafür, dass ein Leistungsbezug für das Unternehmen

vorlag, trägt der den Vorsteuerabzug begehrende Steuerpflichtige die Feststellungslast.

26 Da das Recht auf Vorsteuerabzug nach Art. 17 Abs. 1 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der

Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) entsteht, wenn der Anspruch auf die

abziehbare Steuer entsteht, d.h. mit der Lieferung eines Gegenstands oder der Ausführung einer Dienstleistung an den

vorsteuerabzugsberechtigten Steuerpflichtigen (vgl. Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG), muss nach der vorbezeichneten Rechtsprechung

die Absicht, die Eingangsleistungen zur Ausführung steuerpflichtiger Umsätze zu verwenden, im Zeitpunkt des Bezugs der Leistungen vorliegen.

Demgegenüber wirkt eine spätere Absichtsänderung über eine anderweitige Nutzung der bezogenen Leistung nicht auf den Zeitpunkt des

Leistungsbezugs zurück (BFH-Urteile vom 16. Mai 2002 V R 56/00, BFH/NV 2002, 1265; vom 25. November 2004 V R 38/03, BStBl II 2005, 414).

27 Die Geltendmachung des Vorsteuerabzugs im Zeitpunkt des Leistungsbezugs ist regelmäßig ein gewichtiges Indiz für die Zuordnung eines

Gegenstandes zum Unternehmen. Ein ebenso wichtiges Indiz gegen die Zuordnung eines Gegenstandes zum Unternehmen (BFH-Urteil vom 31.

Januar 2002 V R 61/96, BStBl II 2003, 813 - Nachfolgeentscheidung zum Urteil des EuGH vom 8. März 2001 C-414/98 -Bakci-) ist die

Unterlassung des Vorsteuerabzugs.

28 Gibt es keine Beweisanzeichen für eine Zuordnung zum Unternehmen, kann diese nicht unterstellt werden (vgl. BFH-Urteil vom 17. Dezember

2008 XI R 64/06, BFH/NV 2009, 798, m.w.N.; BFH-Beschluss vom 26. Juni 2009 V B 34/08, BFH/NV 2009, 2011).

29 Die im Zeitpunkt des Leistungsbezugs zu treffende Zuordnungsentscheidung des Unternehmers wird in der Regel in der Umsatzsteuer-

Voranmeldung des Voranmeldungszeitraums, in den der Leistungsbezug fällt, spätestens aber -mit endgültiger Wirkung- in der zeitnah erstellten

Umsatzsteuererklärung für das Jahr, in das der Leistungsbezug fällt, nach außen hin zu dokumentieren sein (BFH-Urteil vom 17. Dezember 2008

XI R 64/06, BFH/NV 2009, 798, unter II. 3. c bb). Fehlt es daran, liegt keine wirksame Zuordnung eines Gebäudes zum Unternehmen vor.

30 Die Entscheidung über die Zuordnung des Gebäudes zum Unternehmen kann auch nicht nachträglich mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des

Leistungsbezugs getroffen werden (BFH-Urteil vom 17. Dezember 2008 XI R 64/06, BFH/NV 2009, 798, m.w.N.; BFH-Beschluss vom 26. Juni

2009 V B 34/08, BFH/NV 2009, 2011).

31 2) Vorliegend ist der erkennende Senat nicht davon überzeugt, dass die im Jahr 2001 und 2002 bezogenen Bauleistungen für unternehmerische

Zwecke von T. und U. X. verwendet werden sollten.

32 Da die Kl - ausweislich der für sie eingereichten Umsatzsteuererklärungen - bereits im Jahr 2001 bestanden haben soll, hätte sie die

Umsatzsteuererklärung 2001 nach § 18 Abs. 3 UStG i.V.m. § 149 Abs. 2 Satz 1 AO bis zum 31. Mai 2002 abgeben müssen, die

Umsatzsteuererklärung 2002 bis zum 31. Mai 2003.

33 Eine darüber hinausgehende (Dauer-)Fristverlängerung wurde weder von der Kl beantragt noch vom Bekl gewährt.

34 Die am 08. April 2004 eingereichten Umsatzsteuererklärungen 2001 und 2002 sind verspätet eingegangen. Eine zeitnahe Geltendmachung des

Vorsteuerabzugs für die in den Jahren 2001 und 2002 bezogenen Bauleistungen liegt nach Ansicht des erkennenden Senats in einem

derartigen Fall nicht vor.

35 Es drängt sich eher der Verdacht einer nachträglich konstruierten Zuordnungsentscheidung auf. Darauf deutet auch der widersprüchliche Vortrag

der Klägerseite im Einspruchs- und nunmehr im Klageverfahren hin.

36 Zwar betonte Steuerberater S. im Einspruchsverfahren, dass die Bauleistungen für das Einfamilienhaus in der ....str. 11 in Y. für die als

Einzelunternehmen betriebene Unternehmensberatung von T. X. sowie die ebenfalls als Einzelunternehmen betriebene

Unternehmensberatung/Personalvermittlung von U. X. bezogen worden seien. Die Bauleistungen sollten nach Ansicht von Steuerberater S. nur

gemäß dem „Mähdrescher-Urteil“ des BFH vom 01. Oktober 1998 V R 31/98, BStBl II 2008, 497, BFH/NV 1999, 575 bei Herrn und Frau X.

berücksichtigt werden (Schreiben des Steuerberaters S. vom 15. September 2004, Umsatzsteuerakte der Grundstücksgemeinschaft X., S. 15).

37 Allerdings hätte es insofern nahegelegen, dass T. und U. X. zeitnah den Bekl über ihre Zuordnungsentscheidungen der Immobilie zu ihren

Einzelunternehmen - insbesondere in den innerhalb der Abgabefrist nach § 18 Abs. 3 UStG i.V.m. § 149 Abs. Abs. 2 Satz 1 AO eingereichten

Umsatzsteuererklärungen 2001 und 2000 der Einzelunternehmen - unterrichteten.

38 Dies haben sie jedoch nicht getan. Weder in den Umsatzsteuererklärungen der Jahre 2001 und 2002 von T. X. (beim Bekl eingegangen am 27.

März 2002 bzw. 25. April 2003) noch in den Umsatzsteuererklärungen 2001 und 2002 von U. X. (eingegangen beim Bekl am 27. März 2002 bzw.

25. April 2003) wird ein Vorsteuerabzug für die angeblich betrieblich genutzten Räume beantragt. Aus den dazugehörigen Einnahme-

Überschuss- Rechnungen ist auch nicht ersichtlich, dass einzelne Räume oder gar die beiden Haushälften den jeweiligen Unternehmen

zugeordnet wurden.

39 Erst am 06. April 2004, d.h. nach Ergehen des EuGH-Urteils vom 8. Mai 2003 (C-269/00 - Seeling -) und dem ihm folgenden BFH-Urteil vom 24.

Juli 2003 (V R 39/99, BStBl. II 2004, 371), stellte Steuerberater S. den Antrag, für T.X., eine Änderung des vortragsfähigen Gewerbeverlusts zum

31. Dezember 2002 vorzunehmen. Die Änderung des gewerblichen Gewinns sollte darauf beruhen, dass nunmehr für die von Herrn X. genutzten

Büroräume eine Abschreibung für Abnutzung gewinnmindernd anzusetzen sei. Dieser Antrag lässt jedoch nach Ansicht des erkennenden

Senats keine Rückschlüsse auf die Verwendung der Leistungsbezüge in den Jahren 2001 und 2002 zu, da zu diesem Zeitpunkt in immerhin 4

Umsatzsteuererklärungen (betreffend die Einzelunternehmen von T. und U. X.) keine Zuordnung der betrieblich genutzten Räume zum Ausdruck

gebracht wurde. Es handelte sich insoweit um kein einmaliges Versehen, das umgehend korrigiert wurde. Bereits vor dem Urteil des EuGH in der

Rechtssache Seeling war es möglich, für betrieblich genutzte Räume eines ansonsten privaten Wohnzwecken dienenden Hauses einen

Vorsteuerabzug geltend zu machen.

40 Wenn die beiden Klägervertreter nunmehr vortragen, aufgrund Abschn. 192 Abs. 18 Ziff. 2 b UStR 2001 und 2002 von einer sofortigen

Geltendmachung des Vorsteuerabzugs für das Gebäude, ....str. 11 in Y., insgesamt oder zum Teil abgesehen zu haben, erscheint diese

Argumentation dem Gericht - angesichts der erst durch das Seeling-Urteil neu eröffneten Zuordnungsmöglichkeiten und der erstmaligen

Berufung auf diese Verwaltungsanweisung im Klageverfahren - nicht nachvollziehbar.

41 Jedenfalls ist der diesbezügliche Vortrag für das vorliegende Verfahren irrelevant.

42 Verwaltungsvorschriften - wie Abschn. 192 Abs. 18 Ziff. 2 b UStR 2001 und 2002 - binden die Gerichte im Festsetzungsverfahren nicht. Die Kl

kann sich auf die Vorschrift allenfalls im Billigkeitsverfahren berufen. Hierüber hatte der erkennende Senat jedoch weder zu entscheiden, noch

hat die Kl einen solchen Antrag auf Billigkeitsmaßnahmen beim Bekl gestellt.

43 Auch die Vorkommnisse bei und die Erkenntnisse aus der Umsatzsteuernachschau am 30. Juni 2004 lassen Zweifel aufkommen, ob überhaupt

in den Streitjahren eine unternehmerische Nutzung der Räume durch die Unternehmensberatungen der Eheleute X. nach der Fertigstellung des

Gebäudes stattgefunden hat oder erst nach Ergehen des EuGH-Urteils vom 8. Mai 2003 (C-269/00 - Seeling -) nachträglich eine

Verwendungsabsicht geäußert wurde. Jedenfalls kann der erkennende Senat diese Frage dahingestellt sein lassen, zumal er bereits aufgrund

der übrigen, oben dargestellten Umstände nicht zur Überzeugung gelangt ist, dass eine unternehmerische Verwendungsabsicht zum Zeitpunkt

des Leistungsbezugs bestanden hat.

44 Nach alledem war die Klage als unbegründet abzuweisen.

45 Der erkennende Senatkann es somit auch dahingestellt sein lassen, ob vorliegend die Umsatzsteuerfestsetzung - wie es die Kl in ihrem

Klageantrag begehrt - im Wege einer gesonderten und einheitlichen Feststellung der Besteuerungsgrundlagen nach § 180 Abs. 2 AO i.V.m. der

hierzu ergangenen Rechtsverordnung zu erfolgen hätte.

46 II) Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

47 III) Da keiner der in § 115 Abs. 2 FGO normierten Revisionszulassungsgründe ersichtlich ist, lässt das Gericht gegen das Urteil die Revision zum

BFH nicht zu.