Urteil des FG Baden-Württemberg vom 31.07.2008, 3 K 99/07

Entschieden
31.07.2008
Schlagworte
Zürich, Verwaltungsrat, Sonntag, Eintragung im handelsregister, Grenzgänger, Statuten, Einkünfte, Luzern, Angestellter, Innerstaatliches recht
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FG Baden-Württemberg Urteil vom 31.7.2008, 3 K 99/07

Grenzgängereigenschaft i.S. des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz: Eintages-Geschäftsreisen in Drittstaaten, Rückreisetag von mehrtägigen Geschäftsreisen in Drittstaaten, Dienstreise in Ansässigkeitsstaat und Tage des Beginns der Rückreise von Geschäftsreisen

keine Nichtrückkehrtage, Fraglich weiterhin die Behandlung von Wochenendtagen und Feiertagen, Nichtrückkehrtage im Rahmen einer Verwaltungsratstätigkeit keine Nichtrückkehrtage i.S. des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz - Handlungsbevollmächtigter kein leitender Angestellter i.S. des Art. 15 Abs. 4 DBA-Schweiz

Tatbestand

1 Die Kläger sind Eheleute, die für die Veranlagungszeiträume 1998-2001 (Streitjahre) zur Einkommensteuer zusammen veranlagt werden. Die Kläger waren in den Streitjahren in X, ansässig. Die Klägerin erzielte als Hausfrau keine steuerpflichtigen Einkünfte. Die Kläger besitzen die deutsche Staatsbürgerschaft.

2 Der Kläger war seit dem 1. August 1989 als Vize-Direktor bei der Firma Y-AG (im folgenden: Y-AG) beschäftigt (Hinweis auf den Arbeitsvertrag vom 11. April 1989, Bl. 153 und 154 der FG-Akten) und zuvor -in den 70iger und 80iger Jahren- als Prokurist. Zum 1. März 1996 wurde der Kläger durch den Verwaltungsrat der Y-AG zum Leiter der globalen Division Additive ernannt (Bl. 158 und 159 der FG-Akten). Die Y-AG wurde am 22. Februar 2000 im schweizerischen Handelsregister gelöscht. Die Y-AG war zuvor aufgelöst worden durch die Generalversammlung vom 24. April 1996 infolge der Fusion gemäß Art. 748 (a.F.) des Obligationenrechts vom 30. März 1911 -OR- mit der Z-AG AG in Basel (im Folgenden: Z-AG - Hinweis auf Anlage 4 zum Schriftsatz der Kläger vom 30. Juni 2008, Bl. 149, 160 der FG-Akten; Handelsregisterauszug).

3 Für Arbeitsverträge gilt im Rahmen der Fusion, dass die übernehmende Gesellschaft Arbeitgeberin -wie auch im Falle des Klägers- wird (Tschäni in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Honsell Vogt Watter [Hrsg.], 2. Aufl., 2002, -im folgenden: BSK OR II-Bearbeiter [3. Aufl., 2008]- Art. 748 Rn. 14).

4 Bezüglich der Y-AG wurden dem Finanzgericht (FG) weder Statuten noch ein Organisationsreglement vorgelegt. Ebenso wenig wurden dem FG die Unterlagen zur Ernennung des Klägers zum Vizedirektor durch den Verwaltungsrat (Art. 716a Abs. 1 Nr. 4 OR in Verbindung mit Art. 720 OR) vorgelegt, die im Rahmen der notwendigen Anmeldung beim Schweizerischen Handelsregister einzureichen waren (Art. 720 OR). Im Schweizerischen Handels- und Gesellschaftsrecht ist anerkannt, dass die Funktion „Vizedirektor“ eingetragen werden kann (BSK OR II-Watter, a.a.O., Art. 720 Rn. 5; Rebsamen, Das Handelsregister, 2. Aufl., 1999, Rn. 470-472; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 30 Rn.106-120).

5 Laut der Mitteilung der Y-AG vom 24. Juni 1993 an alle „ehemaligen Unterschriftsberechtigten“ wurden alle Handelsregistereintragungen von Unterschriftsberechtigungen der „(ehemaligen) Direktoren, Stellvertretenden Direktoren, Vizedirektoren“ gelöscht, wobei den Löschungen folgender Text vorangestellt werden sollte:

6 „Die Y-AG hat die Zeichnungsberechtigung kollektiv zu zweien für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter eingeführt. Von wenigen Ausnahmen abgesehen werden keine Unterschriftsberechtigten ins Handelsregister eingetragen.“

7 Angesichts dieser Praxisumstellung (vgl. hierzu: Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl., 2007, § 9 Rn. 62-64; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 29 Rn. 62-69; BSK OR II-Watter, a.a.O., Art. 718 Rn. 36 und 37) bei einem der größten Arbeitgeber der Schweiz war die deutsche Delegation -in dem Verständigungsverfahren, das zur Vereinbarung vom 7. Juli 1997 führte (s. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen -BMF- vom 7. Juli 1997 IV C 6 - S 1301 Schz - 37/97, BStBl I 1997, 723 zu 2. Buchstabe a)- bereit, abweichend vom bisherigen Verständnis eine solche allgemeine Zeichnungsberechtigung anzuerkennen. Allerdings wurde darauf bestanden, dass zusätzlich zwingend eine Bestätigung des Arbeitgebers über Funktion und Handlungsbevollmächtigung des Arbeitnehmers vorgelegt wird. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Schreiben des Finanzministeriums Baden-Württemberg vom 23. Juli 2007 3-S1301 Schweiz/3 Bezug genommen (Bl. 71-79 der FG-Akten).

8 Als Leiter der globalen Division Additive arbeitete der Kläger auch im Jahr 1996. In diesem Jahr fusionierten die Y-AG und die D AG. Es entstand die neue Gesellschaft N AG. Bei dieser Gelegenheit wurden die Y-Geschäftseinheiten der Spezialitätenchemie -Textilfarbstoffe, Chemikalien, Additive, Pigmente und Polymere- innerhalb von 12 Monaten verselbständigt und als eigenständiges Unternehmen (Y Spezialitätenchemie AG - nunmehr: Y AG- im folgenden: YD-AG [Hinweis auf den Handelsregisterauszug vom 29. Mai 2008, Bl. 129 ff. der FG-Akten]) kotiert (Anlage 4 zum Schriftsatz der Kläger vom 30. Juni 2008, Bl. 149, 160 der FG-Akten). Während der Phase der Verselbständigung zur YD-AG war der Kläger in gleicher Funktion -wie zuvor schon- für die Y-AG tätig.

9 Nach den Handelsregisterauszügen des Kantons Basel-Stadt Hauptregister (Anlage 5a und b zum Schriftsatz der Kläger vom 30. Juni 2008, Bl. 161-164 der FG-Akten) wurde der Kläger am 24. April 1996 mit der Zeichnungsart „Kollektivunterschrift zu zweien“ sowohl für die Y YD Holding AG (im Folgenden: YD-H-AG) als auch für YD-AG eingetragen, und zwar ohne Funktionsbezeichnung (Eigenschaft). Weitere Unterlagen zu diesen Eintragungen wurden dem FG nicht vorgelegt (Hinweis auf Art. 720 OR in Verbindung mit Art. 28 der Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 -HRegV-; BSK OR II-Watter, a.a.O., Art. 720 Rn. 4; BSK OR II-Martin K. Eckert, a.a.O., Art. 932 Rn. 1 ff).

10 Mit dem Arbeitsvertrag vom 13. März/1. April 1997 verpflichtete sich der Kläger gegenüber der YD-AG „gemäß jeweils gültiger Stellenausschreibung in höherer leitender Stellung tätig zu sein“ (Bl. 165 und 166 der FG-Akten). Die Vergütungen für seine Tätigkeit erhielt der Kläger von der Y-AG (Hinweis auf den Lohnausweis für 1996, Bl. 8 der Einkommensteuerakten -ESt-Akten-), bzw. von der YD-AG (Hinweis auf die Lohnausweise für die Streitjahre 1997-2001, Bl. 38, 82, 109, 143 und 198 der ESt-Akten) ausgezahlt.

11 Die YD-H-AG ist die Dachholding des Y Spezialitätenchemie Konzerns, die als solche die Aufgaben der Führung, Organisation und Finanzierung nicht nur für sich selbst, sondern auch für alle von ihr beherrschten Gesellschaften („Konzerngesellschaften“) wahrnimmt. Entsprechend dieser Funktion der Gesellschaft fassen ihre Organe nicht nur Entscheide für die Gesellschaft selbst, sondern geben gemäß dem Organisationsreglement der Gesellschaft (Hinweis auf das Organisationsreglement der YD-H-AG vom 12. März 1997, [Bl. 175 ff der FG-Akten], vom 30. März 1999 [190 ff der FG-Akten] und vom 19. Juni 2001 [Bl. 206 ff der FG-Akten]) auch die Vorgaben für die Konzerngesellschaften, wobei deren gesetzlich festgelegten Rechte für Selbständigkeit und Zuständigkeit ihrer Organe zu wahren sind (S. 1 der Organisationsreglemente vom 12. März 1997, 30. März 1999 und 19. Juni 2001). Für die Übertragung der Geschäftsführung und Vertretung (auch) bei den Konzerngesellschaften sind die Statuten (vom 18. Februar 1997 [Bl. 224 ff der FG-Akten] bzw. vom 20. April 1998 [Bl. 238 ff der FG-Akten]) und das Organisationsreglement der YD-H-AG maßgeblich.

12 Nach Art. 1 der Statuten sind Hauptelemente der Organisationsstruktur:

13 - der Verwaltungsrat und dessen Ausschüsse

- der Präsident des Verwaltungsrates

- der Delegierte des Verwaltungsrates (CEO)

- die Konzernleitung

- die Segmente

- die Konzernbereiche und globalen Unterstützungsfunktionen, einschließlich Chief Technology Officer

- die Regionalorganisation

- das interne Revisorat.

14 Nach Art. 25 der Statuten hat der Verwaltungsrat u.a. folgende unübertragbare und unentziehbare Aufgaben (vgl. hierzu: Krneta, Praxiskommentar, Verwaltungsrat, 2. Aufl., 2005, Rn 1260-1297, mit umfangreichen Nachweisen; Hinweis auch auf Art. 2-5 der Statuten): die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen, die Festlegung der Organisation, die Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsleitung und der Vertretung betrauten Personen und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Im Übrigen kann der Verwaltungsrat unter Vorbehalt von Art. 25 der Statuten die Geschäftsführung nach Maßgabe eines Organisationsreglementes ganz oder teilweise an eines oder mehrere seiner Mitglieder oder an Drittpersonen (Konzernleitung) übertragen (Art. 26 der Statuten). Schließlich bezeichnet der Verwaltungsrat die Personen aus seiner Mitte und außerhalb derselben, welchen die rechtsverbindliche Unterschrift für die Gesellschaft zukommt. Er bestimmt die Art und Weise der Unterschrift (Art. 27 der Statuten). Hierzu wurden dem FG in der mündlichen Verhandlung lediglich und nur auszugsweise die Management rules (in englischer Sprache) vorgelegt.

15 Nach Art. 1 des Organisationsreglementes sind die Hauptelemente der Organisationsstruktur u.a. der Verwaltungsrat und dessen Ausschüsse, der Präsident des Verwaltungsrats, der Vorsitzende der Konzernleitung, die Konzernleitung, die Divisionen und Konzernbereiche. Der Verwaltungsrat bestimmt u.a. die Unterschriftsregelung und die Kompetenzordnung, die Kompetenzen und Aufgaben des Präsidenten und Delegierten, der Verwaltungsrats-Ausschüsse und des Vorsitzenden der Konzernleitung (Art. 3 Buchstabe a der Organisationsreglementes). Der Verwaltungsrat ernennt und beruft ab u.a. den Präsidenten und Vizepräsidenten des Verwaltungsrates und den CEO (Chief Executive Officer = Präsident des Verwaltungsrates [Art. 11 Buchstabe a der Statuten]), die Mitglieder der von ihm eingesetzten Ausschüsse, den Vorsitzenden und die Mitglieder der Konzernleitung und die Leiter der Konzernbereiche (Art. 3 Buchstabe b des Organisationsreglementes).

16 Der Vorsitzende der Konzernleitung (der CEO [Art. 12 Buchstabe c der Statuten]) wird vom Verwaltungsrat ernannt (Art. 12 des Organisationsreglementes). Die Konzernleitung setzt sich zusammen aus dem Vorsitzenden (dem CEO), den Leitern der Divisionen (Segmente) und den Leitern der in der Konzernleitung vertretenen Konzernbereiche. Die Konzernleitung ist nach Maßgabe des Organisationsreglementes für die strategische und operative Leitung des Konzerns verantwortlich. Die Mitglieder der Konzernleitung tragen eine Mitverantwortung für die Wahrung der Konzerninteressen und das finanzielle Gesamtergebnis. Jedes Mitglied der Konzernleitung ist für die Leitung der betreffenden Division bzw. des betreffenden Konzernbereichs verantwortlich (Art. 13 Buchstaben a-c des Organisationsreglementes).

17 Nach Art. 15 des Organisationsreglementes ist der Konzern in Divisionen gegliedert, die ihre Geschäftsbereiche im Rahmen der für sie geltenden Vorgaben strategisch und operativ führen. Sie sind im Bereich ihrer Geschäftsportfolien für das weltweite Geschäft verantwortlich und bestimmen die dafür notwendigen Funktionen sowie die organisatorische und geographische Gliederung. Die Divisionen sind verantwortlich für die Erarbeitung und Durchsetzung der divisionalen Strategien im Rahmen der Konzernstrategie, Durchsetzung der festgelegten unternehmenspolitischen Grundsätze und der gemeinsamen Strategien, aktive Bewirtschaftung ihrer Geschäftsportfolien, operative Geschäftsführung zur Optimierung sowohl des weltweiten Gesamtergebnisses der Division als auch des Konzerns, Organisation, Führung und Kommunikation, Nachfolgeplanung und Personalentwicklung (Art. 15 Buchstaben a und b des Organisationsreglementes). Die Leiter der Divisionen tragen die Verantwortung für die Führung und das Gesamtergebnis der Divisionen. Sie sind Mitglieder der Konzernleitung (Art. 15 Buchstabe d des Organisationsreglementes).

18 Dem Kläger wurde in zeitlichem Zusammenhang mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages vom 13. März/1. April 1997 durch den Verwaltungsrat der YD-AG die Zeichnungsberechtigung zur Kollektivunterschrift zu zweien verliehen (Hinweis auf die Anmeldung an das Handelsregisteramt des Kantons Basel-Stadt und die Unterschriftsbeglaubigung vom 3. Februar 1997, Anlage 7 zum Schriftsatz der Kläger vom 30. Juni 2008 [Bl. 167-170 der FG-Akten]). Dem entsprechend wurde der Kläger am 4. Februar 1997 (Handelsregisterauszüge vom 29. Mai und 29. Juli 2008) mit der Zeichnungsart Kollektivunterschrift zu zweien“ (ohne Funktionsbezeichnung) sowohl bezüglich der YD-AG als auch bezüglich der YD-H-AG ins Handelsregister des Kantons Basel-Stadt Hauptregister eingetragen.

19 Der Kläger war als Global Head of the Additives Division, Y Specialty Chemic Mitglied der Konzernleitung der YD-AG bzw. der YD-H-AG (Hinweis auf die Anlagen 8a und b zum Schriftsatz der Kläger vom 30. Juni 2008 [Bl. 171-172 der FG-Akten]; Protokoll der Verwaltungsratssitzung der YD-H-AG vom 5. Juni 1997, Anlage 8c zum Schriftsatz der Kläger vom 30. Juni 2008, [Bl. 173 der FG-Akten]). Eine Eintragung als Mitglied der Konzernleitung unterblieb (Hinweis in diesem Zusammenhang auf: Rebsamen, Das Handelsregister, 2. Aufl., 1999, Rn. 472). Im Übrigen war der Kläger als Mitglied der Konzernleitung -wie auch andere Mitglieder der Konzernleitung- Mitglied des Verwaltungsrates von (Auslands-)Tochtergesellschaften (z.B. der in Luxemburg ansässigen Tochtergesellschaft). Für diese Tätigkeit erhielt der Kläger kein gesondertes Entgelt. Mit seiner von der YD-AG gezahlten Vergütung wurden auch diese Tätigkeiten entgolten.

20 In der beim Beklagten (dem Finanzamt -FA-) am 23. Juni 1999 (Bl. 76 der ESt-Akten) eingereichten Einkommensteuererklärung für das Streitjahr 1998 gingen die Kläger davon, dass der Kläger mit seinen Einkünften aus der Tätigkeit für die YD-AG nicht (insgesamt) als Grenzgänger im Sinne von Art. 15a des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und Vermögen vom 11. August 1971 (BGBl II 1971, 1021, BStBl I 1972, 519) in der Fassung des Protokolls vom 17. Oktober 1989 (BGBl II 1993, 1896, BStBl I 1993, 927) -DBA-Schweiz 1971/1992- der deutschen Besteuerung unterliege. Für das Streitjahr 1998 waren sie jedoch der Auffassung, dass der Kläger (teilweise) mit den auf seine Tätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland und in Drittstaaten rechnerisch entfallenden Einkünften der Besteuerung im Inland unterliege (Zeile 14 der Anlage N in Verbindung mit dem Anhang zur Anlage N-Gre, Bl. 81 und 85 der ESt-Akten). Für die Streitjahre 1999-2001 vertraten die Kläger die Auffassung, dass der Kläger auch nicht teilweise -wie im Streitjahr 1998- mit seinen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit der Besteuerung in der Bundesrepublik Deutschland unterliege (Zeile 14 der Anlage N für 1999 [Bl. 108 der ESt-Akten]) für 2000 [Bl. 142 der ESt-Akten] und für 2001 [Bl. 193 der ESt-Akten]).

21 Zum Nachweis für den Wegfall des Grenzgängerstatus des Klägers wurden Bescheinigungen von dessen Arbeitgebern unter Hinweis auf die jeweils beigefügten Einzelaufstellungen der Geschäftsreisen vorgelegt (Hinweis auf das BMF-Schreiben vom 19. September 1994 IV C 6 - S 1301 Schz - 60/94, BStBl I 1994, 683 zu Tz. 18), nach denen der Kläger jeweils „an mehr als 60 Arbeitstagen aufgrund seiner Arbeitsausübung nicht an seinen Wohnsitz zurückgekehrt sei“. Die Bescheinigungen tragen den Sicht vermerk der Steuerverwaltung Basel-Stadt (für 1998: Bl. 85- 87; für 1999: Bl. 112-114; für 2000: Bl. 153-157; für 2001: Bl. 201, 202 und 204 der ESt-Akten). Im Einzelnen:

22 1998

Ort/Land Dauer Nichtrückkehrtage(lt. Kläger): (AT=) Arbeitstage lt. FA:

Seoul / RSK 18.-20. Januar 1 2

Tokyo/Osaka / JAP 20.-24. Januar 4 3

Bradford / UK 03.-04. Februar 1 2

Manchester /UK 16.-18. Februar 2 3

Seoul / RSK 22.-26. Februar 3 4

Brüssel / BEL 23.-24. März 1 2

Davos / CH 25.-29. März 3 -

Kaoshiung / ROC 13.-15. April 2 3

Shanghai / PRC 15.-18. April 3 2

NYC+McIntosh / USA 25.-30. April 4 4

Luzern / CH 01.-02. Mai 1 -

Lampertheim / D 07.-08. Mai 1 2

Brunnen / CH 25.-29. Mai 4 -

Paris / F 11.-13. Juni 2 2

Monthey / CH 15.-16. Juni 1 -

NYC+Puebla / USA 23.-27. Juni 4 4

Marly / CH 02.-03. Juli 1 -

Heidelberg / D 04.-05. August 1 2

Luzern / CH 21.-22. August 1 -

Ravenna/Bologna / I 28.-31. August 1 2

Luzern / CH 01.-02. September 1 -

Brienz / CH 04.-05. September 1 -

Copenhagen / DK 22.-23. September 1 2

Hergeswil / CH 24.-25. September 1 -

Zürich / CH 08.-09. Oktober 1 -

Colmar / F 13.-14. Oktober 1 2

Düsseldorf / D 26.-28. Oktober 2 3

P / CH 29.-30. Oktober 1 -

Luzern / CH 04.-05. November 1 -

Wilerbad / CH 18.-19. November 1 -

Luzern / CH 25.-26. November 1 -

Lugano / CH 26.-27. November 1 -

Shanghai / PRC 29. Nov.-02. Dez. 2 3

Mannheim / D 03.-04. Dezember 1 2

Mannheim / D 07.-08. Dezember 1 2

London / UK 16.-17. Dezember 1 2

Zürich / CH 17.-18. Dezember 1 -

Luzern / CH 21.-22. Dezember 1 -

Total 61 53

23 Bei den zuvor genannten Geschäftsreisen sind folgende Wochenend- und Feiertage berücksichtigt (linke Spalte): der 18. Januar (Sonntag), 24. Januar (Samstag), 22. Februar (Sonntag), 28. März (Samstag), 24. März (Sonntag), 13. April (Ostermontag -Feiertag-), 18. April (Samstag), 25. April (Samstag), 26. April (Sonntag), 1. Mai (Feiertag -gesetzlich anerkannter, den Sonntagen gleichgestellter Feiertag im gesamten Kanton Basel-Stadt [= Sitz der YD-AG] gemäß Art. 20a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März 1964 [Arbeitsgesetz -ArG; Portmann in: BSK, Obligationenrecht I, 4. Aufl., 2007, Art. 329 Rn. 4 ff.]), 2. Mai (Samstag), 13. Juni (Samstag), 27. Juni (Samstag), 22. August (Samstag), 29. August (Samstag), 30. August (Sonntag), 5. Oktober (Samstag) und 29. November (Samstag).

24 Bei der Berechnung der Arbeitstage durch das FA wurden die vorgenannten Tage nicht angesetzt (Abs. 1 Satz 2 des Einkommensteuerbescheides vom 27. September 1999, Bl. 97 der ESt-Akten -mit Ausnahme des 13. April-). Bei der Berechnung der Nichtrückkehrtage durch den Kläger wurden folgende Wochenendtage berücksichtigt: der 24. Januar (Samstag), 28. März (Samstag), 13. April (Ostermontag), 18. April [Samstag], 1. Mai (Feiertag), 27. Juni (Samstag), 22. August (Samstag) und der 5. September (Samstag), wobei es sich bei den Samstagen um solche Tage handelt, an denen für den vorangegangenen Werktag geltend gemacht wird, der Kläger sei aufgrund seiner Arbeitsausübung gehindert gewesen, an seinen Wohnsitz zurückzukehren. Bei den Geschäftsreisen in außereuropäische Länder wurden teilweise die Anreise- und Abreisetage als Arbeitstage berücksichtigt, sofern sie nicht auf einen Wochenendtag entfielen (anders nunmehr in den beim FG vom Kläger eingereichten Aufstellungen zu den Nichtrückkehrtagen in den Streitjahren).

25 1999

Ort/Land Dauer Nichtrückkehrtage Arbeitstage lt. FA:

Bradford/London / UK 22.-22. Januar 3 3

Chesapeake/Memphis 27.-29. Januar 3 3

/ USA

Kobe/Tokyo / JAPAN 15.-19. Februar 5 5

Zürich / CH 22.-23. Februar 1

Frankfurt / D 25.-26. Februar 1 2

P / CH 08.-09. März 1

Heidelberg / D 12.-13. März 1 1

Zürich / CH 15.-16. März 1

Manchester / UK 16.-17. März 2 2

New York /USA 24.-26. März 3 3

Brussels / B 30.-31. März 2 2

Selau / D 13.-14. April 1 2

Zürich / CH 25.-27. April 2

Horw / CH 29.-30. April 1

München / D 03.-04. Mai 1 2

Mannheim / D 05.-06. Mai 1 2

Zürich / CH 26.-27. Mai 1

Bratislava / SL 01.-02. Juni 2 2

Shanghai / PRC 04.-05. Juni 2 1

Manchester / UK 10.-11. Juni 2 2

Canada / USA 16.-18. Juni 3 3

Singapore*) / SGP 07.-09. Juli 3 3

Perth/Melbourne *) / 12.-13.+16. Juli 3 3

AUS

Wyong/Sydney*) / 16.+19.-20. Juli 3 3

AUS

Mumbai*) / IND 27.-29. Juli 3 3

Hamburg / D 08.-10. August 2 2

Zürich / CH 14.-15. September 1

Brussels/Paris / B/F 21.-22. September 2 2

Manchester/Bradford / 06.-08. Oktober 2

UK Ank. 19 h

Chesapeake / USA 20.-22. Oktober 3 3

Barcelona/Madrid / E 28.-30. Oktober 3 2

Zürich / CH 24.-25. November 1

Eptingen / CH 29. Nov.-01. Dez. 2

Ank. 20 h

Brussels / B 08.-09. Dezember 1 1

Ank. 18:30 h

Total 68 59

*) Zwischentage privat (Ferien)

26 Bei dieser Aufstellung sind bei Geschäftsreisen in Drittstaaten durchweg die Tage, an denen der Kläger zurückgekehrt ist, als Nichtrückkehrtage im Sinne des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971/1992 angesetzt worden. Folgende Wochenendtage sind bei der Berechnung der Nichtrückkehrtage durch den Kläger berücksichtigt: der 13. März (Samstag), 8. August (Sonntag) und 30. Oktober (Samstag). Bei der Berechnung der steuerpflichtigen Arbeitstage durch das FA sind Wochenendtage nicht berücksichtigt worden (Abs. 1 Satz 2 der Erläuterungen zum Einkommensteuerbescheid vom 29. Januar 2001 [Bl. 123 der ESt-Akten]).

27 2000

Ort/Land Dauer Nichtrückkehrtag Arbeitstage lt. FA:

Seoul / RSK 23.-24. Januar 2 1

Osaka/Tokyo / J 25.-28. Januar 4 4

Flims / CH 09.-12. Februar 3 -

Zürich / CH 22.-23. Februar 1 -

London / UK 29. Feb.- 01. März

Prestbury / UK 01.-02. März

Groot-Bijgarden / B 02.-03. März 4 4

Shanghai / PRC 13.-14. März

Kobe / J 14.-15. März

Tokyo / J 14.-15. März 4 4

Champéry / CH 23.-24. März 1 -

Wilerbad / CH 28.-29. März 1 -

Bologna / I 29.-30. März 2 2

Tarrytown / USA 03.-04. April

New York / USA 04.-05. April 3 3

Shanghai / PRC 09.-10. April 2 1

Horw / CH 27.-28. April 1 -

Mannheim / D 10.-11. Mai 1 2

Interlaken / CH 15.-16. Mai 1 -

Brussels / B 17.-18. Mai 2 2

Villars / CH 21.-25. Mai 4 -

Interlaken / CH 07.-08. Juni 1 -

Zürich / CH 22.-23. Juni 1 -

St.-Moritz / CH 27.-28. Juni 1 -

Manchester / UK 04.-05. Juli 2 2

Horw / CH 05.-06. Juli 1 -

Tarrytown / USA 31. Juli-01. August 2 2

Zürich / CH 16.-17. August 1 -

Heerenveen / NL 22.-23. August 2 2

Horw / CH 31. Aug.-01. Sep. 1 -

Seelisberg / CH 01. Sep.-02. Sep. 1 -

Bologna / I 10.-11. September 2 1

London / UK 21.-22. September 2 2

Sao Paulo / BR 02.-05. Oktober 4 4

Santiago / RCH 05.-06. Oktober 1 1

Buenos Aires / RA 10.-11. Oktober 2 2

Rio de Janeiro / BR 12.-13. Oktober 2 2

Wilerbad / CH 23.-24. Oktober 1 -

Merlischachen / CH 25.-26. Oktober 1 -

Bologna / I 30.-31. Oktober 2 2

Mannheim / D 15.-26. November 1 2

Tarrytown / USA 21.-22. November 2 2

Interlaken / CH 04.-06. Dezember 2 -

Tokyo / J 09.-13. Dezember 5 3

Horw / CH 18.-19. Dezember 1 -

Total 77 50

28 Bei der Berechnung der Nichtrückkehrtage sind zum Teil Wochenend- und Feiertage vom Kläger berücksichtigt worden: 28. Januar (Sonntag), 12. Februar (Samstag), 9. April (Sonntag), 21. Mai (Sonntag), 2. September (Samstag), 9. Dezember (Samstag) und 10. Dezember (Sonntag). Im Übrigen wurde der 1. August (Bundesfeier) berücksichtigt. Bei der Berechnung der steuerpflichtigen Arbeitstage wurden Wochenendtage nicht angesetzt. Im Übrigen wurden bei den Geschäftsreisen in Drittstaaten (durchweg) die Tage, an denen der Kläger an seinen Wohnsitz zurückgekehrt ist, als Nichtrückkehrtage im Sinne des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971/1992 behandelt.

29 2001

Ort/Land Dauer Nichtrückkehrtage Arbeitstage lt. FA:

Hagenthal-le-Bas / F 09.-10. Januar 2 2

München / D 17.-18. Januar 1 2

Zürich / CH 31. Jan-01. Feb. 1 -

Bombay / IND 13.-16. Februar 4 4

Zürich / CH 21.-21. Februar 1 -

Amsterdam / NL 05.-06. März 2 2

Saronno / ITL 09.-10. März 2 2

Montreux / CH 01.-04. April 3 -

Lugano / CH 11.-12. April 1 -

Zürich / CH 17.-18. April 1 -

Lampertheim / D 07.-08. Mai 1 2

Greenbrier/Newport / 05.-11. Juni 7 7

USA

Pontresina / CH 13.-16. Juni 3 -

Edesheim / D 19.-20. Juni 1 1

Shanghai / PRC 20.-27. Juni 7 7

Kaoshing / ROC

Seoul / ROK

Luzern / CH 04.-05. Juli 1 -

Manchester /Paisley / 15.-17. August 3 3

UK

Detroit/Boston / USA 29. Aug.-03. Sep. 6 6

Rheinfelden / CH 12.-14. September 2 -

Lugano / CH 22.-23. September 1 -

Bologna / Mortara / I 23.-25. September 3 3

Mannheim / D 26.-27. September 1 2

Genève / CH 16.-17. Oktober 1 -

Zürich / CH 19.-20. Oktober 1 -

Montreux / CH 22.-23. Oktober 1 -

Luzern / CH 30.-31. Oktober 1 -

Düsseldorf / D 31. Okt.-01. Nov. 1 2

Mannheim / D 20.-21. November 1 2

Augsburg / D 26.-27. November 1 2

Luzern / CH 18.-19. Dezember 1 -

Zürich / CH 19.-20. Dezember 1 -

Total 63 49

30 Bei der Berechnung der Nichtrückkehrtage durch den Kläger wurden Wochenendtage berücksichtigt: der 10. März (Samstag), 1. April (Sonntag), 9. Juni (Samstag), 10. Juni (Sonntag), 16. Juni (Samstag), 23. Juni (Samstag), 24. Juni (Sonntag), 1. September (Samstag), 2. September (Sonntag), 22. September (Samstag), 23. September (Sonntag) und 20. Oktober (Samstag). Diese Tage wurden zum Teil vom FA bei der Berechnung der steuerpflichtigen Arbeitstage angesetzt.

31 Mit dem Schreiben vom 11. Februar 2002 legte die Arbeitgeberin des Klägers (die YD-AG) zur Einkommensteuererklärung für 2000 dar, dass der Kläger für seine Auslandsreisen einschließlich Wochenendtagen keinen Freizeitausgleich oder zusätzliche Bezahlung erhalten habe. Die Dienstreisen erfolgten demnach im Auftrag der Arbeitgeberin, alle Kosten würden gemäß Spesenreglement abgerechnet (Bl. 155 der ESt-Akten). Ob und inwieweit eine Überprüfung durch das FA erfolgt ist, lässt sich -wie üblich- nicht feststellen. Im Schreiben der YD-AG vom 15. Juli 2008 (Bl. 353 der FG-Akten) wird bestätigt, dass dem Kläger bei dienstlich veranlassten Reisen die geschäftlich bedingten Spesen erstattet worden seien, auch wenn die Geschäftsreisen an Wochenend- und Feiertagen stattgefunden hätten. Getragen worden seien insbesondere die Flugkosten, sonstige Transportkosten, Übernachtungskosten, die Kosten zur Verpflegung vor Ort, sowie die Kosten evtl. Einladungen von Geschäftspartnern vor Ort.

32 Mit Schriftsatz vom 21. Juli 2008 -eingegangen beim FG am 23. Juli 2008- legten die Kläger dem FG eine neue Berechnung der Nichtrückkehrtage für die Streitjahre vor, auf deren Wiedergabe der Senat verzichtet und insoweit auf diese Aufstellungen lediglich Bezug nimmt (Bl. 269-352 der FG-Akten). Grundlage dieser Angaben sind die Aufzeichnungen des Klägers in seinen Terminkalendern, die er seit Mitte der 50iger Jahre aufbewahrt hat. Ursache dieser neuen Berechnungen ist der Umstand, dass den Klägern bekannt geworden ist, dass der erkennende Senat entschieden hat, dass Arbeitstage in der Bundesrepublik Deutschland und Arbeitstage, an denen der Arbeitnehmer von einer Tätigkeit in Drittstaaten an seinen Wohnsitz zurückgekehrt ist, nicht (mehr) als Nichtrückkehrtage beurteilt werden. Das FA hat es vorgezogen, zu diesen Angaben nicht Stellung zu nehmen.

33 Nach den Angaben auf den Lohnausweisen wurde von den Arbeitgebern des Klägers ein (Quellen-)Steuerabzug vorgenommen (für 1998: xxx.xxx CHF [Bl. 82 der ESt-Akten], für 1999: xxx.xxx CHF [Bl. 109 der ESt-Akten], für 2000: xxx.xxx CHF [Bl. 143 der ESt-Akten] und für 2001: xxx.xxx CHF [Bl. 198 der ESt-Akten]).

34 Für die Streitjahre 1999-2001 wurden nach den vorgelegten Quellensteuerabrechnungen vom 17. Mai 2000 (für 1999, Bl. 115 der ESt-Akten), vom 30. Januar 2001 (für 2000, Bl. 158 der ESt-Akten) und vom 18. Februar 2002 (für 2001, Bl. 203 der ESt-Akten) der „Bruttolohn (total)“ nach den Lohnausweisen von xxx.xxx CHF (Bl. 103 der ESt-Akten), von x.xxx.xxx CHF (Bl. 143 der ESt-Akten) und von x.xxx.xxx CHF (Bl. 198 der ESt- Akten) der Schweizerischen Besteuerung unterworfen. Nach Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung -ESTV- (lt. den Quellensteuerabrechnungen) waren die Einkünfte des Klägers aus unselbständiger Arbeit in der Bundesrepublik Deutschland nicht (auch nicht teilweise) steuerpflichtig, sondern unterlagen insgesamt der Schweizerischen Besteuerung. Für das Streitjahr 1998 liegt dem FG keine Quellensteuerabrechnung der ETSV vor. Im Übrigen ist diesen Quellensteuerabrechnungen nicht zu entnehmen, welche Steuern durch den Quellensteuereinbehalt abgegolten wurden (Bundes-, Kantons- und Gemeindesteuern).

35 Im Übrigen war der Kläger im Jahr 1994 zum Mitglied des Verwaltungsrates der P Holding AG -frühere Bezeichnung: P AG- (im Folgenden: P- AG- Schreiben des Klägers vom 7. Februar 2003, Bl. 191 der ESt-Akten) ernannt worden, deren Sitz sich in P (Kanton Obwalden/CH) befindet. Die Eintragung im Handelsregister erfolgte zum 8. Juni 1994. Zweck der Gesellschaft ist die direkte oder indirekte Tätigkeit auf dem Gebiet der Verarbeitung, der Anwendung und des Vertriebes von Kunststoffen und natürlichen Rohstoffen, vorwiegend über Beteiligungen. Wegen der Vergütungen für diese Tätigkeit wird auf das Schreiben der P-AG vom 30. Januar 2003 Bezug genommen (Bl. 192 der ESt-Akten).

36 Das FA folgte im ursprünglichen Einkommensteuerbescheid für 1998 vom 27. September 1999 der Auffassung der Kläger lt. der Einkommensteuererklärung, dass der Kläger nicht als Grenzgänger im Sinne von Art. 15a DBA-Schweiz 1971/1992 mit seinen gesamten Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit der deutschen Besteuerung unterliege, sondern mit seinen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit nur teilweise als leitender Angestellter, soweit diese Einkünfte rechnerisch auf seine Tätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland und in Drittstaaten entfallen. Den hiernach steuerpflichtigen Anteil der Einnahmen des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit ermittelte das FA für 1998 auf xxx.xxx DM (=xxx.xxx CHF [Bl. 83 der ESt-Akten] x 53/235 [s. Arbeitstage lt. Aufstellungen S. 9 ff des Tatbestandes] = xxx.xxx CHF x 120 v.H. [durchschnittlicher Umrechnungskurs, vgl. Fach B Teil 4 Nummer 1 des Grenzgängerhandbuches]).

37 Weiterhin rechnete das FA die Schweizerische Quellensteuer für 1998 in Höhe von xx.xxx DM (=xxx.xxx CHF [Schweizerische Quellensteuer] x 53/235 = xx.xxx CHF x 120 v.H.) auf die tarifliche Einkommensteuer an.

38 Des Weiteren berücksichtigte das FA den im Inland nicht steuerpflichtigen Teil der Einkünfte des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit im Wege des Progressionsvorbehalts bei der Berechnung des Steuersatzes.

39 Am 20. März 2003 gab das FA für 1998 -während des noch offenen Einspruchsverfahrens gegen den Bescheid vom 27. September 1999- einen Einkommensteueränderungsbescheid zur Post, der als Änderungsbescheid auf die Vorschrift des § 173 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung -AOgestützt wurde. Es wurden -außerhalb des Streitpunkts des Klageverfahrens- erstmals Einkünfte des Klägers aus selbständiger Arbeit wegen seiner Tätigkeit als „Aufsichtsrat“ der P-AG berücksichtigt (Bl. 191 und 192 der ESt-Akten -Hinweis auf Art. 16 DBA-Schweiz 1971-) angesetzt. Die Kläger legten form- und fristgerecht Einspruch ein (ins Leere gehend [Hinweis insoweit auf § 365 Abs. 3 Satz 1 AO]).

40 In den -im vorliegenden Klageverfahren angegriffenen- Einkommensteueränderungsbescheiden vom 20. März 2003 für 1999 und 2000 und vom 1. Juli 2004 für 2001 (in Verbindung mit dem ursprünglichen Einkommensteuerbescheid vom 17. September 2003), die Gegenstand eines zuvor form- und fristgerecht eingeleiteten Einspruchsverfahrens wurden, ging das FA (stillschweigend) in Übereinstimmung mit den Angaben der Kläger in den Einkommensteuererklärungen weiterhin davon aus, das der Kläger nicht als Grenzgänger der deutschen Besteuerung unterliege. Im Gegensatz zu den Klägern ging das FA jedoch davon aus, dass der Kläger als leitender Angestellter im Sinne des Art. 15 Abs. 4 DBA-Schweiz 1971/1992 (teilweise) mit seinen Einkünften aus unselbständiger Arbeit, soweit sie rechnerisch auf seine Tätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland und in Drittstaaten entfallen, der Einkommensteuer unterfalle.

41 Der Höhe nach ermittelte das FA die Einnahmen des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit für 1999 auf xxx.xxx DM (= xxx.xxx chf [Bl. 111 der ESt-Akten] x 59/240 [s = xxx.xxx CHF x 121 v.H. [durchschnittlicher Umrechnungskurs]), für 2000 auf xxx.xxx DM (= x.xxx.xxx,xx CHF [Bl. 149 der ESt-Akten] x 50/240 = x.xxxx CHF x 123 v.H.) und für 2001 auf xxx.xxx DM (= x.xxx.xxx CHF [Bl. 193-195 der ESt-Akten] x 49/240 x 128 v.H.). Im Übrigen rechnete es Schweizerische Quellensteuer von xx.xxx DM (für 1999 [Bl. 111 der ESt-Akten]), von xxx.xxx,xx DM (für 2000 [Bl. 149 der ESt-Akten]) und von xxx.xxx DM (für 2001 [Bl. 193 der ESt-Akten]) auf die Einkommensteuer als Steuerabzug für ausländische Einkünfte an (Hinweis auf „§ 34c“).

42 Im übrigen rechnete das FA die Schweizerische Quellensteuer für 1999 von xx.xxx DM (=xxx.xxx CHF [Bl. 115 der ESt-Akten] x 59/240 = xx.xxxCHF x 121 v. H.), für 2000 von xxx.xxx,xx DM (xxx.xxx CHF [Bl. 158 der ESt-Akten] x 50/240 = xxx.xxx,xx CHF x 123 v.H.) und für 2001 von xxx.xxx DM (=xxx.xxx CHF [Bl. 203 der ESt-Akten] x 49/240 = xx.xxx,xx CHF x 128 v.H.) auf die tarifliche Einkommensteuer an.

43 Den restlichen (in der Bundesrepublik Deutschland steuerfreien) Lohn des Klägers berücksichtigte das FA im Wege des Progressionsvorbehalts gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 3 der in den Streitjahren geltenden Fassung des Einkommensteuergesetzes -EStG- (Hinweis auf die Erläuterungen lt. den Steuerbescheiden: für 1998: xxx.xxx DM; für 1999: xxx.xxx DM; für 2000: x.xxx.xxx DM und für 2001: x.xxx.xxx DM).

44 Schließlich wurden in entsprechender Weise (wie die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit) die geltend gemachten Werbungskosten und Sonderausgaben gekürzt.

45 Nachdem die Einspruchsverfahren wegen der Frage der Besteuerung leitender Angestellter (Hinweis auf Art. 15 Abs. 4 DBA-Schweiz 1971/1992) zunächst geruht hatten, erklärte das FA im Schreiben vom 27. August 2004 (Bl. 34 der Rechtsbehelfsakten -Rbst-Akten-), dass nach dem BFH-Urteil vom 22.10.2003 (gemeint wohl: 22. Oktober 2003 I R 53/02, BStBl II 2004, 704 -Binnenschiffer-) „definitiv entschieden“ sei, dass der Unternehmensstaat nur insoweit Tätigkeitsstaat i.S. Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d DBA/Schweiz ist, als die Arbeit in dessen Hoheitsgebiet ausgeübt wird“. Hieran anschließend wies das FA die Einsprüche mit Einspruchsentscheidung vom 10. Dezember 2004 als unbegründet zurück (Bl. 37 ff. der FG-Akten).

46 Mit ihrer form- und fristgerecht erhobenen Klage machen die Kläger weiterhin geltend, der Kläger sei als Mitglied der Konzernleitung der YD-AG leitender Angestellter im Sinne des Art. 15 Abs. 4 Satz 1 DBA-Schweiz 1971/1992. Die Tätigkeit des Klägers gelte als (fiktiv) in der Schweiz ausgeübt im Sinne des Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 Buchstabe d DBA-Schweiz 1971, auch wenn sie in den Streitjahren tatsächlich -jedoch nicht ausschließlich- in Drittstaaten und in der Bundesrepublik Deutschland ausgeübt worden sei. Demzufolge unterliege der Kläger ausschließlich der Schweizerischen Besteuerung. Wegen des weiteren Vorbringens der Kläger wird insbesondere auf deren Schriftsatz vom 21. Juli 2008 (Bl. 269 ff der FG-Akten) Bezug genommen.

47 Nachdem dem Kläger (durch seine Prozessbevollmächtigte) vor der mündlichen Verhandlung bekannt geworden war, dass der 11. Senat des FG Baden-Württemberg, Außensenate Freiburg und (insbesondere) der erkennende Senat die Auffassung vertreten haben bzw. vertreten, dass Arbeitstage in der Bundesrepublik Deutschland, eintägige Geschäftsreisen in Drittstaaten und die Tage, an denen der Arbeitnehmer von einer mehrtägigen Geschäftsreise aus Drittstaaten zurückgekehrt ist, bei der Berechnung der für die Grenzgängereigenschaft schädlichen Nichtrückkehrtage nicht anzusetzen sind, legte der Kläger mit Schriftsatz vom 21. Juli 2008 (eingegangen beim FG am 23. Juli 2008) geänderte Aufstellungen zu den Nichtrückkehrtagen für die Streitjahre vor. In diesen Aufstellungen wird der zuvor genannten Rechtsprechung insbesondere des erkennenden Senats (aber auch des 11. Senats des FG Baden-Württemberg, Außensenate Freiburg) Rechnung getragen. Die zuvor erwähnten Tage wurden durchweg nicht berücksichtigt (Bl. 269-352 der FG-Akten). Die Angaben in den Aufstellungen stammen aus Tagebüchern, die der Kläger seit Mitte der 50iger Jahren führt, und die er aufbewahrt hat. Auf dieser Grundlage errechnete der Kläger nunmehr für 1992 65, für 1999 61, für 2000 73 und für 2001 48 Nichtrückkehrtage.

48

48 Die Kläger beantragen:

Die Einkommensteueränderungsbescheide für 1998-2000 vom 20. März 2003, für 2001 vom 1. Juli 2004 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10. Dezember 2004 zu ändern und die Einkommensteuer für 1998 auf x.xxx DM

für 1999 auf xx.xxx DM

für 2000 auf x DM und

für 2001 auf xx.xxx DM festzusetzen.

49 Das FA beantragt: Die Klage abzuweisen.

50 Es verweist zur Begründung auf sein Vorbringen im Schriftsatz vom 3. Mai 2005 (Bl. 30 ff. der FG-Akten) und auf das BMF-Schreiben vom 6. Juli 2007 3 - S 1301/3 (Bl. 80-107 der FG-Akten), im Übrigen auch auf das Schreiben des Finanzministeriums Baden-Württemberg vom 23. Juli 2007 3-S1301.Schweiz/3 (Bl. 71 ff. der FG-Akten).

51 Die Berechnung der festzusetzenden Einkommensteuer für die Streitjahre lt. dem oben wiedergegebenen Klageantrag beruht auf einem übereinstimmenden Vorschlag der Beteiligten (Hinweis auf die Schriftsätze der Kläger vom 21. Juli 2008 zu 4. [Bl. 269 ff. der FG-Akten] und des FA vom Juli 2008 [Bl. 356 ff. der FG-Akten]).

52 Die Verfahren wegen Einkommensteuer 1996 und 1997 wurden in der mündlichen Verhandlung vom vorliegenden Verfahren getrennt. Sie werden nunmehr unter den Aktenzeichen 3 K 3570/08 und 3 K 3571/08 geführt.

53 Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung zu seiner Tätigkeit als Mitglied der Konzernleitung bei der YD-AG Stellung genommen. Wegen dieser Aussagen wird auf die bei den FG-Akten befindliche CD Bezug genommen. Diese können den Beteiligten auf Antrag zugesandt werden.

54 Dem Senat lagen folgende Akten vor:

1 Bd Einkommensteuerakten Band II Steuernummer: xxx/xxx

1 Bd Rechtsbehelfsakten Band I Steuernummer: xxx/xxx

Entscheidungsgründe

55 I. Die Klage ist unbegründet. Die angegriffenen Einkommensteueränderungsbescheide für 1998-2000 vom 20. März 2003, bzw. der Einkommensteueränderungsbescheid für 2001 vom 1. Juli 2004 sind insoweit rechtmäßig, als das FA in ihnen die Einkommensteuer nicht niedriger festgesetzt hat: Denn der Kläger unterliegt als Grenzgänger im Sinne von Art. 15a DBA-Schweiz 1971/1992 mit seinen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit aus seiner Tätigkeit als Mitglied der Konzernleitung der YD-AG der Besteuerung im Inland (siehe nachfolgend zu 1. ff.). Im übrigen sind die Honorare, die der Kläger für seine Tätigkeit als Mitglied des Verwaltungsrates der P-AG bezogen hat, in Übereinstimmung mit der Auffassung der Beteiligten nach Art. 16 DBA-Schweiz 1971 in der Bundesrepublik Deutschland steuerpflichtig (siehe nachfolgend zu 4.).

56 1. Ungeachtet und damit ohne Rücksicht (vgl. Duden, Das Große Wörterbuch der deutschen Sprache in zehn Bänden, Band 10, 1999, Stichwort: ungeachtet) auf die generellere Bestimmung des Art. 15 DBA-Schweiz 1971/1992 (und demzufolge auch ohne Beachtung der Bestimmung des Art. 15 Abs. 4 DBA-Schweiz 1971/1992 zu den leitenden Angestellten [vgl. hierzu: BMF-Schreiben in BStBl I 1997, 723, zu 2.; vom 30. September 2008 IV B 2 - S 1301 - CHE/0710015, Deutsches Steuerrecht -DStR- 2008, 2018 zu 2], die insoweit seit dem 1. Januar 1994 den nicht leitenden Angestellten gleichgestellt sind -vgl. die Bundesrätliche Botschaft über ein Protokoll zur Änderung des Doppelbesteuerungsabkommens mit der Bundesrepublik Deutschland vom 1. März 1993, Ziffer 2, Besonderer Teil, Artikel II, Abs. 2, Bundesblatt -BBl- Band I 1993, 1521, 1525) sind Gehälter, Löhne und ähnliche Vergütungen, die ein Grenzgänger aus unselbständiger Arbeit bezieht, in dem Vertragsstaat gemäß der spezielleren Bestimmung (BFH-Urteile vom 15. September 2004 I R 67/03, BFH/NV 2005, 267 zu II. 1., vom 26. Juli 1995 I R 80/94, BFH/NV 1996, 200 zu II. 4.) des Art. 15a Abs. 1 Satz 1 DBA-Schweiz 1971/1992 zu besteuern, in dem der Grenzgänger ansässig ist. Entsprechend dem Grundsatz: lex specialis derogat legi generali (Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, Kommentar, § 4 AO Tz. 270, mit weiteren Nachweisen) verdrängt die speziellere Bestimmung des Art. 15a DBA-Schweiz 1971/1992 zur Besteuerung der Grenzgänger in deren Ansässigkeitsstaat die generellere Regelung des Art. 15 DBA-Schweiz 1971/1992 über die Besteuerung der übrigen Arbeitnehmer (ohne Grenzgängerstatus) mit deren Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit im Tätigkeitsstaat (BFH-Urteile vom 25. Oktober 2006 I R 18/04, BFH/NV 2007, 875, zu II. 2. a; vom 15. September 2004 I R 63/03, BFH/NV 2005, 267, zu II. 1.; vom 26. Juli 1995 I R 80/84, BFH/NV 1996, 200, zu II. 4.).

57 2. Gemäß Art. 15a Abs. 2 Satz 1 DBA-Schweiz 1971/1992 ist Grenzgänger im Sinne des Art. 15a Abs. 1 DBA-Schweiz 1971/1992 jede in einem Vertragsstaat ansässige Person, die in dem anderen Vertragsstaat ihren Arbeitsort hat (bzw. ihre Arbeit ausübt -s. Art. 15a Abs. 1 Satz 2 DBA- Schweiz 1971/1992-) und von dort regelmäßig zurückkehrt (Hinweis in diesem Zusammenhang auf das BMF-Schreiben in BStBl I 1994, 683, zu Tz. 10).

58 a) Grenzgänger im Sinne des Art. 15a DBA-Schweiz 1971/1992 ist, wer als Arbeitnehmer regelmäßig die Grenze zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz in beide Richtungen überquert (BFH-Urteil vom 21. August 1996 I R 80/95, BStBl II 1997, 134, zur [auch heute noch gültigen] Rechtslage vor dem 1. Januar 1994 im zeitlichen Anwendungsbereich des Art. 15 Abs. 4 DBA-Schweiz 1971; Hinweis auf das Senatsurteil vom 5. Juni 2008 3 K 2565/08, nicht rechtskräftig, juris zu 1.; Züger, Die abkommensrechtlichen Grenzgängerbestimmungen in: Gassner/Lang/Lechner/Schuch/ Staringer [Hrsg.], Arbeitnehmer im Recht der Doppelbesteuerung, Wien, 2003, zu II. 4. Abs. 3 [S. 177, 189], jeweils mit weiteren Nachweisen) und zwar in einer ausreichenden Häufigkeit, die sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls beurteilt (BMF-Schreiben in BStBl I 1994, 683, zu Tz. 10, betreffend geringfügige Arbeitsverhältnisse).

59 b) Im Streitfall bestehen insoweit am Grenzgängerstatus des Klägers keine Zweifel. Er hat in dem erforderlichen Umfang unter Berücksichtigung seines Arbeitsverhältnisses mit der YD-AG (und dies bezogen auf jeden einzelnen streitbefangenen Veranlagungszeitraum) die Grenze zur Schweiz in beide Richtungen überquert.

60 Zur Beurteilung der Frage, wie häufig der Kläger die Grenze überschritten hat, geht der erkennende Senat mit der Finanzverwaltung davon aus, dass der Kläger (grundsätzlich) an geschätzten 240 Arbeitstagen (vgl. die Anweisung zu Fach 2 Teil 2 Nummer 8 in Verbindung mit Nr. II. 2. des Verhandlungsprotokolls zum Änderungsprotokoll vom 18. Dezember 1991 [BGBl II 1993, 1889, BStBl I 1993, 289] -Änderungsprotokoll-) seinen Arbeitsort in der Schweiz hätte aufsuchen müssen. Geht man zugunsten des Klägers davon aus, dass er an den vom FA ermittelten Tagen, an denen er seine Tätigkeit in Drittstaaten und/oder in der Bundesrepublik Deutschland ausgeübt hat (ggf. noch vermehrt um die Arbeitstage, an denen er aus beruflichen Gründen in der Schweiz übernachtet hat), nicht in die Bundesrepublik Deutschland zurückgekehrt ist, verbleiben für das Streitjahre gleichwohl noch jeweils weit über 120 Arbeitstage, an denen der Kläger seinen Arbeitsort bei der YD-AG aufgesucht und demzufolge von seinem Wohnort die Grenze zur Schweiz in beide Richtungen überschritten hat. Er hat damit nicht nur gelegentlich, wenn auch nicht täglich, was auch nicht erforderlich ist, die Grenze zur Schweiz überquert (vgl. hierzu die Erklärung der Fachabteilung des österreichischen Bundesministeriums der Finanzen -öBMF- vom 3. Dezember 1993, Abs. 1 Steuer und Wirtschaft International -SWI- 1994, 5). Mithin ist von einem regelmäßigen (und in den Streitjahren sich mehr oder weniger gleichmäßig verteilenden) Pendeln über die Grenze zur Schweiz auszugehen. Eine notwendige Voraussetzung für die Grenzgängereigenschaft des Klägers ist damit gegeben.

61 3. Die Grenzgängereigenschaft des Klägers ist für die Streitjahre auch nicht unter Berücksichtigung der Bestimmung des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971/1992 entfallen.

62 Kehrt ein in der Bundesrepublik Deutschland ansässiger Arbeitnehmer, der in der Schweiz seinen Arbeitsort hat (bzw. dort seine Arbeit ausübt), nicht jeweils nach Arbeitsende an seinen Wohnsitz zurück, entfällt die Grenzgängereigenschaft nur dann, wenn der Arbeitnehmer bei einer

Beschäftigung während des gesamten Kalenderjahres an mehr als 60 Arbeitstagen (aufgrund seiner Arbeitsausübung) nicht an seinen Wohnsitz zurückkehrt (Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971/1992 in Verbindung mit Nr. II. 2. und 3. des Änderungsprotokolls).

63 a) Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 5. Juni 2008 3 K 121/07 (nicht rechtskräftig BFH-Az.: I R 65/08, juris) entschieden, dass eintägige Geschäftsreisen in Drittstaaten bei der Berechnung der für die Grenzgängereigenschaft „schädlichen“ (vgl. Nr. II. 3. des Änderungsprotokolls) Nichtrückkehrtage im Sinne des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971/1992 nicht zu berücksichtigen sind (anderer Auffassung: die Finanzverwaltung und die ESTV in der generellen Verständigungsvereinbarung vom 19. September 1994, s. das gleichlautende BMF-Schreiben in BStBl I 1994, 683 zu Tz. 14 Satz 2; s. auch das Einführungsschreiben der ESTV, Abteilung für internationales Steuerecht und Doppelbesteuerung zu Art. 15a BRD vom 6. September 1994, abgedruckt in: Locher/Meier/von Siebenthal/Kolb, Doppelbesteuerungsabkommen Schweiz-Deutschland, Band 1, A 3.3.10). Der erkennende Senat hält an dieser Auffassung fest.

64 b) Der erkennende Senat hat des weiteren in seinen Urteilen vom 17. Juli 2008 3 K 97/07 und vom 24. Juli 2008 3 K 110/07 (vorläufig nicht rechtskräftig) die Auffassung vertreten, dass der Tag, an dem ein Arbeitnehmer von einer mehrtägigen Geschäftsreise in Drittstaaten zurückkehrt, kein für die Grenzgängereigenschaft schädlicher Nichtrückkehrtag ist (anderer Auffassung: die baden-württembergische Finanzverwaltung in: Fach A Teil 2 Nummer 7 des Grenzgängerhandbuches). Hieran hält er fest.

65 c) Der erkennende Senat hat im Urteil vom 24. Juli 2008 3 K 110/07 (vorläufig nicht rechtskräftig) erkannt, dass bei Geschäftsreisen Wochenendund Feiertage nicht allein deshalb als Arbeitstage im Sinne der Nr. II. 2. des Änderungsprotokolls (in Verbindung mit Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA- Schweiz 1971/1992) „gelten“, weil der Arbeitgeber die Reisekosten trägt (nach Auffassung der baden-württembergischen Finanzverwaltung „incl. Verpflegungsmehraufwendungen“ getragen hat [Fach A Teil 2 Nummer 8, Seite 2 zu: Beispiel]), sondern der Steuerpflichtige muss darlegen und ggf. beweisen, dass an solchen Tagen tatsächlich Arbeit vereinbart, bzw. tatsächlich auch gearbeitet wurde (anderer Auffassung lt. einer generellen Vereinbarung [Locher/Meier/von Siebenthal/Kolb, a.a.O. Band 1, A 3.3.11]: BMF-Schreiben in BStBl I 1997, 723, zu 1. Buchstabe a; Mitteilung der ESTV vom 4. Juni 1997, abgedruckt in: Locher/Meier/von Siebenthal/Kolb, a.a.O., Band 6, B 15 a.2 Nr. 3, bzw. Nr. 31 zu 2.). Er hat offen gelassen, ob Wochenend- und Feiertage dann als Arbeitstage im Sinne der Nr. II. 2. des Änderungsprotokolls (in Verbindung mit Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971/1992) zu beurteilen sind, wenn sie zur An- bzw. zur Abreise im Rahmen einer Geschäftsreise genutzt werden. Der erkennende Senat sieht keine Veranlassung, hiervon abzuweichen.

66 d) Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 5. Juni 2008 3 K 142/07 (nicht rechtskräftig, BFH-Az.: I R 66/08, juris; ebenso in den Senatsurteilen vom 28. August 2008 3 K 3005/08, 3 K 122/07 und 3 K 199/07, jeweils Revision eingelegt; s. auch das Senatsurteil vom 24. Juli 2008 3 K 110/07, vorläufig nicht rechtskräftig) entschieden, dass Arbeitstage in der Bundesrepublik Deutschland eines im Inland ansässigen Arbeitnehmers einer Schweizerischen Kapitalgesellschaft nicht bei für den Grenzgängerstatus schädlichen Nichtrückkehrtagen zu berücksichtigen sind. Auch hieran hält er fest.

67 e) Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 5. Juni 2008 3 K 121/07 (zu 6.; Revision eingelegt: BFH-Az.: I R 65/08) ausdrücklich offen gelassen, ob der Tag, an dem der Arbeitnehmer seinen Tätigkeitsort in einem Drittstaat (insbesondere in einem außereuropäischen Drittstaat) verlässt und sich auf die Rückreise begibt, auch dann nicht zu den für die Grenzgängereigenschaft schädlichen Nichtrückkehrtagen rechnet, wenn der Arbeitnehmer erst am darauffolgenden Tag an seinen Wohnsitz im Ansässigkeitsstaat zurückkehrt: Der erkennende Senat beurteilt nunmehr den Arbeitstag, an dem der Arbeitnehmer seine Tätigkeit beendet und sich auf die Rückreise begibt, als für die Grenzgängereigenschaft des Arbeitnehmers nicht schädlichen Rückkehrtag. Diese Auslegung