Urteil des FG Baden-Württemberg vom 10.12.2007
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FG Baden-Württemberg Urteil vom 10.12.2007, 3 K 181/07
Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur Vorlage von Nachweisen bei streitiger Rechtsfrage
Tatbestand
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Die im Jahr 1962 geborene Klägerin ist Mutter des am 24. September 1986 geborenen Kindes B. Nachdem B im Juli 2006 seine Ausbildung an
der Staatlichen Feintechnikschule in X beendet hatte, absolvierte er von September 2006 bis September 2007 ein freiwilliges soziales Jahr (FSJ)
in Südafrika (S).
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Mit Schreiben vom 16. August 2006 beantragte die Klägerin die Weitergewährung von Kindergeld für B während der Zeit der Ableistung des FSJ
in S. Sie legte eine englischsprachige Bescheinigung der Trägerorganisation „“ (G) bei. Mit Bescheid vom 22. August 2006 lehnte der Beklagte
(die Familienkasse -FK-) die Weitergewährung von Kindergeld für diese Zeit ab und hob die Kindergeldfestsetzung auf, weil B sein FSJ in S und
nicht im Inland ableiste. Es handele sich auch nicht um einen Dienst im Ausland im Sinne des § 14b des Zivildienstgesetzes.
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Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin Einspruch ein. Am 14. September 2006 forderte die FK bei der Klägerin eine Bescheinigung an, dass
der Dienst in Südafrika ein anerkanntes FSJ im Sinne des Gesetzes für Förderung des freiwilligen sozialen Jahres (FSJG) sei. Am 23. September
2006 legte die Klägerin daraufhin eine deutschsprachige Praktikumsbescheinigung vor, wonach G eine karitative Organisation sei, B in einem
Waisenhaus arbeite und dem Praktikum ein detaillierter Ausbildungsplan zugrunde liege, der darauf ziele, für die beabsichtige spätere
Ausbildung als Sonderschullehrer wesentliche Kenntnisse und Fertigkeiten zu vermitteln. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2006 verlangte die FK
weitere Angaben dazu, welche Ausbildungsinhalte vermittelt würden, durch wen die Unterweisung stattfinde, wie viele Wochenstunden
vorgesehen seien und ob sich B im Wintersemester 2007 als Sonderschullehrer bewerben werde. Ein Hinweis, dass nach Vorlage der
Nachweise Kindergeld gewährt werde, fehlt.
4
Daraufhin zeigte mit Schreiben vom 31. Oktober 2006 die Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Vertretung der Klägerin an und legte eine
weitere Bescheinigung der G vor. Daraufhin half die FK am 29. November 2006 dem Einspruch der Klägerin ab und gewährte weiterhin
Kindergeld für B. Es entschied außerdem, dass die Kosten des Einspruchsverfahrens nicht erstattet werden, weil sie nicht notwendig gewesen
seien.
5
Gegen die Kostenentscheidung legte die Klägervertreterin namens der Klägerin Einspruch ein, mit dem sie geltend machte, die
Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe sei notwendig gewesen, nachdem die FK im Rahmen des zunächst selbst geführten Einspruchsverfahrens
nicht abgeholfen habe.
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Diesen Einspruch wies die FK durch Einspruchsentscheidung vom 14. Dezember 2006 als unbegründet zurück. Die FK gab nach einem
„Mustertatbestand“ ohne konkrete Daten und Fakten lediglich den Gesetzeswortlaut wieder und ging auf die Umstände des Einzelfalls nicht ein,
so dass keine Würdigung der Umstände des Streitfalls erkennbar ist. Der Einspruchsentscheidung lässt sich möglicherweise entnehmen, dass
die FK der Klägerin einen Verstoß gegen ihre Mitwirkungspflichten vorwerfen will. Warum die Zuziehung der Bevollmächtigten nicht für
notwendig erachtet wird, wurde nicht erläutert.
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Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie macht geltend, die FK habe ihre unzutreffende Rechtsauffassung, ein FSJ in
Südafrika führe nicht zur Gewährung von Kindergeld, erst nach Einschaltung der Klägervertreterin geändert.
8
Die Klägerin beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 29. November 2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14. Dezember 2006
aufzuheben.
9
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
10 Sie macht geltend, sie habe ihre Rechtsauffassung nicht geändert, sondern nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a des
Einkommensteuergesetzes (EStG) Kindergeld für ein Praktikum in S gewährt. Die dazu notwendigen Unterlagen hätte die Klägerin auch selbst
einreichen können, so dass anwaltliche Hilfe nicht erforderlich gewesen sei.
11 Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen vom 8. November 2007 und 5. Dezember 2007 auf mündliche Verhandlung verzichtet und sich mit einer
Entscheidung durch den Einzelrichter einverstanden erklärt. Der Senat hat durch Beschluss vom 6. Dezember 2007 den Rechtsstreit auf den
Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.
Entscheidungsgründe
12 I. Der Einzelrichter hat nur über die Kostenentscheidung im angefochtenen Bescheid vom 29. November 2006 zu entscheiden. Dies ergibt sich -
entgegen dem insoweit missverständlich weit gefassten Klageantrag- aus dem Klagebegehren. Nach Bl. 78 der Kindergeldakte richtete sich der
Einspruch nur gegen die Kostentscheidung.
13 Der Einzelrichter versteht den Antrag der Klägerin außerdem -entgegen seinem Wortlaut- nicht als isolierten Aufhebungsantrag, sondern als
Antrag auf Änderung der angefochtenen Kostenentscheidung. Das Klagebegehren ist auf die positive Entscheidung gerichtet, dass die FK die
Kosten des Einspruchsverfahrens E 1409/06 zu tragen hat und die Zuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig erklärt wird.
14 Beide Anpassungen des Klageantrags an das Klagebegehren durch das Gericht sind nach § 96 Abs. 1 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO)
zulässig: Das Gericht darf danach (nur) über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden.
15 II. Die so verstandene Klage ist begründet; die Kostenentscheidung in Gestalt der Einspruchsentscheidung ist entsprechend dem Klagebegehren
der Klägerin zu ändern.
16 1. § 77 EStG lautet auszugsweise wie folgt:
17 „(1) Soweit der Einspruch gegen die Kindergeldfestsetzung erfolgreich ist, hat die Familienkasse demjenigen, der den Einspruch erhoben hat,
die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. … Aufwendungen, die durch
das Verschulden eines Erstattungsberechtigten entstanden sind, hat dieser selbst zu tragen; das Verschulden eines Vertreters ist dem
Vertretenen zuzurechnen.
18 (2) Die Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten oder Beistandes, der nach den Vorschriften des Steuerberatungsgesetzes zur
geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt ist, sind erstattungsfähig, wenn dessen Zuziehung notwendig war.
19 (3) … Die Kostenentscheidung bestimmt auch, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten oder Beistandes im Sinne des Absatzes 2 notwendig
war.“
20 Diese Vorschrift findet auch Anwendung auf Einsprüche gegen die Aufhebung einer Kindergeld-Festsetzung (z.B. Blümich/Treiber, EStG, § 77
Rz. 4 m.w.N.).
21 2. Im Streitfall hat die FK dem Einspruch der Klägerin mit dem Aktenzeichen E 1409/06 abgeholfen, so dass sie nach § 77 Abs. 1 Satz 1 EStG die
Kosten des Einspruchsverfahrens E 1409/06 zu tragen hat. Die Klägerin hat danach grundsätzlich Anspruch auf Erstattung der Kosten des
Einspruchsverfahrens. Es bedarf keiner Kausalität der Einspruchsbegründung für die Abhilfe (vgl. Blümich/Treiber, EStG, § 77 Rz. 5), so dass
dahinstehen kann, ob ein Kindergeldanspruch wegen § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG oder auch wegen § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d
EStG besteht.
22 3. Dieser Anspruch ist nicht wegen eines Verschuldens der Klägerin ausgeschlossen. Für die von der FK ausgesprochene Versagung einer
Kostenerstattung überhaupt (d.h. auch für die eigenen Aufwendungen der Klägerin wie Porto etc., vgl. dazu Felix in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff,
EStG, § 77 Rz. B 15, B 21) ist danach kein Raum.
23 a) Ein den Erstattungsanspruch ausschließendes Verschulden i.S. des § 77 Abs. 1 Satz 3 EStG wird angenommen, wenn der Einspruchsführer
seiner Mitwirkungspflicht im Verwaltungsverfahren nicht nachgekommen ist und die Behörde trotz des Bestehens der Amtsermittlungspflicht
keine andere Entscheidung treffen konnte (vgl. BFH-Urteil vom 23. Juli 2002 VIII R 73/00, BFH/NV 2003, 25, m.w.N.).
24 b) Der Klägerin kann danach -entgegen der von der FK in der Einspruchsentscheidung möglicherweise vertretenen Auffassung- kein
Verschuldensvorwurf i.S. des § 77 Abs. 1 Satz 3 EStG gemacht werden. Die Klägerin ist vielmehr nach dem Inhalt der dem Gericht vorliegenden
Kindergeldakten ihren Mitwirkungspflichten bisher fast immer in geradezu vorbildlicher Weise nachgekommen. Auch vorliegend ist sie von sich
aus an die FK herangetreten und hat sofort erste Nachweise vorgelegt.
25 Demgegenüber ist die FK ihrer Amtsermittlungspflicht in keinster Weise nachgekommen und das Einspruchsverfahren E 1409/06 wurde durch
das Verhalten der FK notwendig: Die FK hat es nämlich versäumt, der Klägerin vor Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und Abweichung von
den tatsächlichen Angaben der Klägerin rechtliches Gehör zu gewähren. Dazu wäre sie verpflichtet gewesen (vgl. § 91 Abs. 1 Satz 2 AO 1977),
wenn sie -wie die Vertreterin der FK im Klageverfahren geltend gemacht hat- weitere tatsächliche Angaben der Klägerin für erforderlich gehalten
hätte. Mit einer Ermittlung schon im Verwaltungsverfahren hatte es die FK übrigens auch in der Hand, die Erstattung(sfähigkeit) der Kosten von
vorneherein zu verhindern; denn die Kosten des Verwaltungsverfahrens werden nicht erstattet. Wenn die FK allerdings die
Kindergeldberechtigten in Kenntnis dieser Rechtslage gleichwohl vorschnell in Einspruchsverfahren hineintreibt, muss sie umgekehrt auch die
sich hieraus ergebenden nachteiligen Kostenfolgen tragen. Welche Gründe zu dieser Vorgehensweise der FK führten (z.B. möglicherweise eine
unzureichende Personalausstattung), ist insoweit unerheblich.
26 4. Die Hinzuziehung einer Bevollmächtigten durch die Klägerin ist ebenfalls nach § 77 Abs. 3 Satz 2 EStG für notwendig zu erklären.
27 a) Die Frage, ob die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten oder Beistandes, der nach den Vorschriften des Steuerberatungsgesetzes zur
geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt ist, i.S. des § 77 Abs. 2 EStG notwendig war, ist aus der Sicht eines verständigen Bürgers
vom Wissens- und Erkenntnisstand des Rechtsbehelfsführers zu beurteilen (vgl. BFH-Urteil in BFH/NV 2003, 25). Bei der Entscheidung hierüber
sind die zu § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO entwickelten Kriterien entsprechend heranzuziehen (vgl. zuletzt Urteil des FG München vom 25. Juli 2007 4
K 29/04, EFG 2007, 1704). Regelmäßig sind keine allzu strengen Maßstäbe anzulegen (z.B. Felix in Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG, § 77 Rz. C
2; Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 139 FGO Tz. 130).
28 b) Ein verständiger Bürger wird allerdings nicht einen Anwalt beauftragen, sondern die erforderlichen Nachweise selbst einreichen, wenn nicht
ernstlich anzunehmen ist, dass der Wechsel im kindergeldrechtlichen Status des Kindes kindergeldschädlich gewesen sein könnte (vgl. BFH-
Urteil in BFH/NV 2003, 25, zum Wechsel der Ausbildung). Die Notwendigkeit einer Hinzuziehung ist zu verneinen, wenn alle erforderlichen
Hinweise von der FK in allgemein verständlicher Form gegeben worden sind und wenn danach die kindergeldberechtigte Person die
interessierenden bzw. abgefragten Daten und Unterlagen zumutbar selbst (oder mit Hilfe des erwachsenen Kindes) hätte einreichen können (vgl.
Urteil des FG Hamburg vom 20. April 2004 III 465/03, EFG 2004, 1621).
29 c) Die unter b) genannten Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor.
30 aa) Die FK hatte die Kindergeldfestsetzung aufgehoben, weil B sein FSJ nicht im Inland, sondern in S ableiste. Von dem her war (und ist übrigens
bis heute) zwischen den Beteiligten in rechtlicher Hinsicht streitig, ob ein FSJ in S nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d EStG zum
Kindergeldbezug berechtigt oder nicht: Die Klägerin bejaht dies nach wie vor, die FK verneint dies nach wie vor. Diese umstrittene Rechtsfrage
rechtfertigte es, dass die Klägerin anwaltliche Hilfe in Anspruch nahm, zumal die FK die Klägerin durch einen Verstoß gegen die
Amtsermittlungspflicht in das Einspruchsverfahren hineingezwungen hatte.
31 bb) Aus den zwischenzeitlichen Schreiben der FK vom 19. September und 4. Oktober 2006 folgt aus Sicht des Gerichts nichts anderes, weil darin
nicht alle erforderlichen Hinweise von der FK gegeben worden sind. Die Klägerin wurde namentlich nicht auf die alternative
Kindergeldberechtigung für ein Auslandspraktikum nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG und die dafür notwendigen tatsächlichen
Voraussetzungen von der FK hingewiesen. Vielmehr nahm das Schreiben vom 14. September 2006 noch auf das FSJG Bezug. Auch noch nach
dem Schreiben vom 4. Oktober 2006 musste die Klägerin weiter davon ausgehen, dass um eine Kindergeldberechtigung wegen § 32 Abs. 4 Satz
1 Nr. 2 Buchst. d EStG gestritten werde. Warum weitere Nachweise angefordert wurden, wurde nämlich nicht erläutert; ein wenigstens kurzer
Hinweis darauf, dass eine Kindergeldberechtigung auf anderer Rechtsgrundlage geprüft werde, fehlt.
32 III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
33 Die Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sind.
34 Das Gericht entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 90 Abs. 2 FGO) des Einzelrichters (§ 6
FGO).