Urteil des FG Baden-Württemberg vom 24.04.2008
FG Baden-Württemberg: gerichtsakte, satzung, erwerb, eintragung im handelsregister, wohnraum, umlaufvermögen, abspaltung, verwaltungskosten, anlagevermögen, versorgung
FG Baden-Württemberg Urteil vom 24.4.2008, 3 K 253/04
Voraussetzungen der Förderung einer Genossenschaft nach § 17 EigZulG: Überlassung von Wohnungen an Mitglieder, Bauträgertätigkeit,
bloße Mitgliederbetreuung, Vertrauensschutz, Zwei-Drittel-Grenze der Finanzverwaltung
Tatbestand
1
Streitig ist, ob die Klägerin im Feststellungszeitraum 1997 bis 2001 die Voraussetzungen erfüllt hat, von denen § 17 des
Eigenheimzulagengesetzes (EigZulG) die Förderung der Anschaffung von Genossenschaftsanteilen abhängig macht.
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1.) Die Klägerin ist eine mit Statut vom 10. Juli 1997 unter der Firma Baugenossenschaft T eG mit Sitz in X gegründete eingetragene
Genossenschaft (eG). Durch Beschluss der Generalversammlung vom 2. April 2001 wurde die Klägerin in Baugenossenschaft T eG umfirmiert.
Der Sitz der Klägerin wurde im Jahr 2004 nach Y verlegt. Hinsichtlich des Auszugs aus dem Genossenschaftsregister wird auf Blatt 108 ff. der
Gerichtsakte verwiesen.
3
Im ersten Teil der Satzung (§§ 1, 2) werden Firma, Sitz, Zweck und Gegenstand des Unternehmens geregelt. Zweck und Gegenstand der
Genossenschaft ist gemäß § 2 die Förderung des Erwerbs und der Wirtschaft der Mitglieder durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb,
insbesondere durch die Versorgung mit genossenschaftlichem Wohnraum. Die Klägerin kann danach Bauten in allen Rechts- und
Nutzungsformen errichten, erwerben, bewirtschaften, verwalten, vermitteln und betreuen sowie alle im Bereich der Wohnungs- und
Immobilienwirtschaft anfallenden Aufgaben übernehmen. Auch kann sie sonstige Geschäfte tätigen, die geeignet sind, dem Zweck der
Genossenschaft zu dienen, und Beteiligungen halten. Die Ausdehnung des Geschäftsbetriebs auf Nichtmitglieder ist zugelassen.
4
Im zweiten Teil der Satzung (§§ 3 bis 12) wird die Mitgliedschaft geregelt. Der Erwerb der Mitgliedschaft setzt gemäß § 3 die unbedingte
Beitrittserklärung des Beitretenden und einen Vorstandsbeschluss über die Zulassung voraus. Nach § 4 ist bei Aufnahme ein sog. Eintrittsgeld
zu zahlen, über dessen Höhe der Vorstand entscheidet. Das Eintrittsgeld betrug in den Streitjahren 250 DM (Mitglied 1 bis 250), 1.500 DM
(Mitglied 332 bis 346), 0 DM (Mitglied 347 bis 357) und 25 EUR (ab Mitglied 358).
5
In § 11 der Satzung sind die Rechte der Mitglieder geregelt, in § 12 insbesondere ein „Recht auf wohnliche Versorgung“. Gemäß §§ 11 Abs. 2
Buchst. g, 12 Abs. 3 hat jedes Mitglied, das eine Förderung nach § 17 EigZulG erhält, insbesondere das vererbliche, unwiderrufliche Recht auf
Erwerb des Eigentums an der von ihm zu Wohnzwecken genutzten Wohnung für den Fall, dass die Mehrheit der in einem Objekt wohnenden
Genossenschaftsmitglieder der Begründung von Wohnungseigentum und Veräußerung der Wohnungen schriftlich zugestimmt hat. Der
Kaufpreis wird gemäß § 12 Abs. 4 der Satzung durch die Klägerin nach dem - im Streitfall durch Sachverständigengutachten zu bestimmenden -
Verkehrswert festgesetzt.
6
Im dritten Teil der Satzung (§§ 14 bis 37) werden die Organe der Genossenschaft geregelt (zum Vorstand siehe §§ 15 ff., zum Aufsichtsrat §§ 23
ff., zur Generalversammlung §§ 27 ff.). Der Vorstand besteht aus dem Vorstandssprecher, Herrn A (Fachwirt in der Grundstücks- und
Wohnungswirtschaft), und einem weiteren Vorstandsmitglied, Herrn B (Immobilienwirt -VWA-). Der Vorstandssprecher ist zur Einzelvertretung
berechtigt. Bis zum Jahr 2000 war er auch von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreit.
7
Im vierten Teil der Satzung (§§ 38 bis 41) werden Eigenkapital und Haftungssumme geregelt. Der Geschäftsanteil, zu dessen Übernahme jedes
Mitglied verpflichtet ist, betrug gemäß § 38 ursprünglich 5.000 DM. Nach § 38 Abs. 2 Satz 2 hat jedes Mitglied, dem Wohneigentum zur Nutzung
überlassen wird oder überlassen worden ist, „einen angemessenen Beitrag zur Aufbringung der Eigenleistung durch Übernahme weiterer
Geschäftsanteile nach Maßgabe der von Vorstand und Aufsichtsrat festgesetzten Grundsätze zu übernehmen“. Gemäß § 41 besteht auch im
Konkursfall keine Nachschusspflicht der Mitglieder.
8
Im fünften Teil der Satzung (§§ 42 bis 45) wird das Rechnungswesen geregelt. Nach § 45 Abs. 1 wird ein nicht auf neue Rechnung
vorgetragener und nicht durch Heranziehung anderer Ergebnisrücklagen gedeckter Verlust durch die gesetzliche Rücklage und/oder durch die
Abschreibung von den Geschäftsguthaben der Mitglieder gedeckt.
9
Im sechsten bis neunten Teil der Satzung (§§ 46 bis 49) werden schließlich Liquidation, Bekanntmachungen, Gerichtsstand und salvatorische
Klausel geregelt.
10
Wegen der näheren Einzelheiten der Satzung und deren Änderungen wird auf das betreffende Fach in der Vertragsakte des Finanzamts und
auf den historischen Genossenschaftsregister-Auszug (Gerichtsakte Blatt 110) verwiesen.
11
2.) Mit Schreiben vom 6. August 1997 (Körperschaftsteuerakte Blatt 1 ff.) stellte der steuerliche Berater der Klägerin einen Antrag auf Erteilung
einer verbindlichen Auskunft hinsichtlich der Förderfähigkeit der Klägerin gemäß § 17 EigZulG. Angefragt wurde u.a., ob § 17 EigZulG auch
dann erfüllt sei, wenn die Klägerin nicht ausschließlich Wohnungsbauten, sondern auch gemischt genutzte Gebäude errichten würde.
Hingewiesen wurde in dem Antrag ferner darauf, dass die Klägerin sich zum Ziel gesetzt habe, ihren Mitgliedern den Erwerb von
Genossenschaftsanteilen im Wege einer dauernden Ansparung zu ermöglichen.
12
Mit Schreiben vom 19. August 1997 teilte das beklagte Finanzamt mit, die verbindliche Auskunft nicht erteilen zu können, da die Klägerin nicht
Anspruchsberechtigte der Eigenheimzulage sei (Körperschaftsteuerakte Blatt 5). Zugleich sagte es zu, sich nach Stellungnahme der
Oberfinanzdirektion (OFD) zu den aufgeworfenen Fragen zu äußern. Dies tat das Finanzamt sodann am 22. August 1997
(Körperschaftsteuerakte Blatt 18), indem es - unverbindlich - u.a. darauf hinwies, dass es nach Auffassung der OFD bedenklich erscheine, wenn
die Klägerin über den begünstigten Zweck des § 17 EigZulG hinaus andere Geschäfte besorge.
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Nach Schriftwechsel insbesondere mit dem Verband baden-württembergischer Wohnungsunternehmen e.V. (vbw) bestätigte das Finanzamt der
Klägerin schließlich, dass die von ihr eingereichte Satzung weitgehend einer vom Finanzministerium Baden-Württemberg anerkannten
Mustersatzung entspreche. Bei der Satzung der Klägerin sei daher die für eine Förderung nach § 17 EigZulG erforderliche satzungsgemäße
Eigentumsorientierung anzunehmen (Körperschaftsteuerakte Blatt 58).
14
3.) Zur Zeit ihrer Gründung hatte die Klägerin keinen Immobilienbestand. Im April 1998 bewarb sich die Klägerin für fünf Bauplätze im Gebiet „H"
der Gemeinde Z, die sich jedoch für einen einheimischen Bauträger als Erwerber entschied. Die Klägerin führte zudem Kaufverhandlungen mit
zwei Grundstückseigentümern in O (Grundstücke H-), die ebenfalls zu keinem Abschluss führten. Mit Kaufvertrag vom 7. März 2000 erwarb die
Klägerin erstmals das Eigentum an einer Immobilie. Sie erwarb zu einem Kaufpreis von 54.000 DM ein unbebautes Grundstück in V (L Straße
7), das sie mit einem Dreifamilienhaus bebaute und in Wohnungseigentum aufteilte. Die Wohnungen bot sie mit Schreiben vom 19. Juni 2001
den Genossen zur Anmietung bzw. zum Kauf an (Gerichtsakte, Anlage 3 zum Schriftsatz der Klägerin/Klägerin vom 27. September 2005, siehe
Heftstreifen mit den betreffenden Anlagen). Ein Mitglied (Herr C) erwarb zusammen mit seiner Ehefrau das Eigentum an zwei der drei
Wohnungen, die dritte Wohnung veräußerte die Klägerin an ein Nicht-Mitglied (Herr E).
15
Weitere Investitionen in Immobilien tätigte die Klägerin innerhalb des vorliegend streitigen Feststellungszeitraums nicht. Im Hinblick auf die von
der Klägerin dargelegte Zukunftsplanung wird auf die von ihr vorgelegte Planungsrechnung vom 30. Juni 1999 verwiesen (Gerichtsakte Blatt
85).
16
In den die Streitjahre betreffenden Jahresabschlüssen wies die Klägerin die folgenden Fehlbeträge aus:
17
31.12.1997 31.12.1998 31.12.1999 31.12.2000 31.12.2001
22.521 DM 246.445 DM 255.715 DM 247.628 DM 3.249 EUR
18
Eine wesentliche Ursache für die Fehlbeträge waren die folgenden in den Gewinn- und Verlustrechnungen als sonstige betriebliche
Aufwendungen bezeichneten Beträge:
19
22.550 DM 249.957 DM 279.152 DM 264.219 DM 90.150 DM
20
Hierin enthalten waren, soweit aus den Jahresabschlüssen Angaben hierzu hervorgehen, u.a. Provisionszahlungen für die Anwerbung neuer
Mitglieder in folgender Höhe:
21
Keine Angabe 172.762 DM 158.187 DM 57.350 DM 4.256 EUR
22
Für die Betreuung der Mitglieder entrichtete die Klägerin Provisionen in folgender Höhe:
23
Keine Angabe 14.737 DM 29.700 DM 89.000 DM 39.903 EUR
24
Für die Büronutzung entrichtete die Klägerin die folgenden Beträge:
25
Keine Angabe 18.720 DM 20.880 DM 20.880 DM 10.675 EUR
26
Die Mitgliederzahl am jeweiligen Jahresende betrug:
27
9 201 306 317 141
28
Die Zugänge an Mitgliedern beliefen sich in den Streitjahren 1997 bis 2001 auf eine Anzahl von 9, 192, 128, 25 und 8. Die Abgänge an
Mitgliedern betrugen 23 im Jahr 1999, 14 im Jahr 2000 und 184 im Jahr 2001.
29
Die Mitglieder der Klägerin hielten die folgenden Geschäftsguthaben:
30
31.12.1997 31.12.1998 31.12.1999
31.12.2000
31.12.2001
80.000 DM 833.568 DM 1.565.782 DM 2.043.422 DM 964.853 EUR
31
Die liquiden Mittel (Kassenbestände und Bankguthaben) beliefen sich auf:
32
37.891 DM 739.155 DM 1.197.467 DM 1.112.286 DM 603.692 EUR
33
Der im Anlagevermögen bilanzierte Immobilienbestand betrug:
34
0 DM 0 DM 0 DM 0 DM 0 EUR
35
Der im Umlaufvermögen bilanzierte Immobilienbestand betrug:
36
0 DM 0 DM 0 DM 400.286 DM 0 EUR
37
Bei der zum 31. Dezember 2000 im Umlaufvermögen unter „Zum Verkauf bestimmte Grundstücke und andere Vorräte - Grundstücke und
grundstücksgleiche Rechte mit unfertigen Bauten“ ausgewiesenen Position handelte es sich um das Grundstück „3 FH L Str. 7, VS-heim“. Die
dort errichteten drei Wohnungen veräußerte die Klägerin im Jahr 2001 (zwei an ein Mitglied, eine an ein Nicht-Mitglied).
38
Nach Ablauf des Feststellungszeitraums tätigte die Klägerin bis Ende 2003 die folgenden weiteren Investitionen:
39
Kaufvertrag vom
Kaufpreis
Baugrundstück in D, K Str. 10; 3,5 ar
31.01.2002
61.740 EUR
Baugrundstück in S, B 31; 7,92 ar
19.04.2002
87.000 EUR
Mietwohngrundstück in G, Nweg 6; 9,79 ar
15.10.2002
210.000 EUR
Baugrundstück in U, B; 6,91 ar
20.03.2003
90.000 EUR
Baugrundstück in W, -weg; 6,04 ar
13.06.2003
103.400 EUR
Eigentumswohnung in Z, E 6; 3,5 ar
04.12.2003
191.400 EUR
Baugrundstück in O, B-straße; 3,84 ar
22.12.2003
57.600 EUR
40
Ergänzend, insbesondere auch wegen der Aktivitäten in den Jahren 2004 bis 2006, wird auf die von der Klägerin vorgelegte „Chronologische
Übersicht über wohnungswirtschaftliche Tätigkeiten“ der Klägerin verwiesen (Gerichtsakte Blatt 87). Die Eigentumswohnung in Z vermietete die
Klägerin ab dem 1. Januar 2004 an ein Mitglied. Im Oktober 2004 erwarb die Klägerin ausweislich der Übersicht eine Eigentumswohnung in St,
U- 27, die sie ab dem 1. Dezember 2004 ebenfalls an ein Mitglied vermietete.
41
Wegen der Einzelheiten der Jahresabschlüsse der Klägerin im Feststellungszeitraum und darüber hinaus wird - insbesondere auch hinsichtlich
der Lageberichte - auf die Bilanzakten des Finanzamts (Jahresabschlüsse 1997 bis 2005) und auf die Gerichtsakte (Jahresabschluss 2006)
verwiesen.
42
4.) Herr A, Herr B und anfänglich auch der Aufsichtsratsvorsitzende der Klägerin, Herr M, waren zugleich Gesellschafter der U GmbH -
Bauträger, Initiator und Vertriebsgesellschaft steuerorientierter Kapitalanlagen, RStraße 8 in X. Einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer
der U GmbH ist bzw. war Herr M (seit 2000 und 1992/93), bis zum Jahr 2000 Herr A.
43
Als Entgelt für die Benutzung der Büroinfrastruktur entrichtete die Klägerin, die keine eigenen Geschäftsräume hatte, an die U GmbH gemäß
einem Büronutzungsvertrag vom 10. Dezember 1997 (Datum laut Kopf: „10. Dezember 1998“) eine monatliche Nutzungspauschale. Wegen des
Umfangs der Nutzung (§ 2), der Vergütung (§ 4) und des weiteren Vertragsinhalts wird auf die Betriebsprüfungs-Handakte verwiesen (Band I,
Fach Verträge).
44
Die U GmbH übernahm aufgrund einer Vertriebsvereinbarung vom 10. Dezember 1997 (Betriebsprüfungs-Handakte, Band I, Fach Verträge)
ferner die Akquisition und die Betreuung von Mitgliedern der Klägerin und erhielt hierfür im Feststellungszeitraum 1997 bis 2001 Provisionen in
Höhe von insgesamt 608.095 DM. Hiervon entfielen 396.624,50 DM auf Abschlussprovisionen gemäß § 4 und 211.470,50 DM auf
Betreuungsprovisionen gemäß § 5 der Vertriebsvereinbarung.
45
Im Hinblick auf die aus dem Handelsregister hervorgehenden Informationen über die U GmbH wird auf die Gerichtsakte (Blatt 114 ff.) Bezug
genommen. Gleiches gilt für die beiden Gesellschaften Q Beteiligungs- und Verwaltungsgesellschaft mbH und Zweite Q Beteiligungs- und
Verwaltungsgesellschaft mbH, deren einzelvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer
jeweils Herr A ist (Gerichtsakte Blatt 118 ff.).
46
5.) Der Verband baden-württembergischer Wohnungsunternehmen e.V. (nachfolgend Prüfungsverband genannt) erstellte für die Jahre ab 1998
Berichte über die bei der Klägerin gemäß §§ 53 ff. Genossenschaftsgesetz (GenG) durchgeführten Pflichtprüfungen zur Feststellung der
wirtschaftlichen Verhältnisse und der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung.
47
In dem das Geschäftsjahr 1999 betreffenden Prüfungsbericht vom 21. März 2001 stellte der Prüfungsverband die Entwicklung der Klägerin
wesentlich beeinträchtigende oder ihren Bestand gefährdende Tatsachen fest (vgl. Textziffer -Tz.- 4 des Berichts). Die wirtschaftlichen
Verhältnisse seien bei einem unzureichenden operativen Geschäft in Ermangelung von Erträgen - bedingt durch hohe Provisionsleistungen
und Verwaltungskosten - durch einen erheblichen Substanzverzehr gekennzeichnet. Die vorgelegten Planungen ließen nach den
Prüfungsfeststellungen sowohl qualitativ wie auch quantitativ eine Konsolidierung der wirtschaftlichen Verhältnisse nicht erwarten. Die
gegenüber dem Vorjahr durchgeführten Anpassungen der Planungen und Annahmen zum Umfang der beabsichtigten Bautätigkeit, der
Finanzierung und der Mitgliederentwicklung ließen bei Abwägung der Chancen und Risiken einen bedenklichen Mangel an kaufmännischer
Vorsicht erkennen.
48
Der dem Gründungskonzept zugrunde liegende satzungsmäßige Förderzweck, nämlich die Versorgung der Mitglieder mit
genossenschaftlichem Wohnraum, werde durch die feststellbaren unzureichenden Aktivitäten, die sich im Wesentlichen auf die
provisionsgestützte Anwerbung von Mitgliedern beschränke, akut gefährdet (Tz. 6). Die Einzahlungen auf Geschäftsguthaben würden bereits
frühzeitig verbraucht durch hohe Verwaltungskosten und Provisionszahlungen, die zu einem großen Teil Mitgliedern der Organe der Klägerin
bzw. deren Gesellschaft (der am Sitz der Klägerin ansässigen U GmbH) zugewendet würden.
49
Die Aufbau- und Ablauforganisation entspreche insoweit nicht den betrieblichen Anforderungen, als das Vorstandsmitglied Herr A bis zur
Satzungsänderung im Jahr 2000 von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen sei. Die weiterhin bestehende satzungsgemäße
Alleinvertretungsbefugnis des Vorstandssprechers sei grundsätzlich unüblich (vgl. Seite 7 des Berichts).
50
Die Vermögenslage sei ungeachtet der Zunahme bei den Geschäftsguthaben durch einen bedenklichen Substanzverzehr gekennzeichnet (Tz.
32). Zur Finanzlage wies der Prüfungsverband darauf hin (Tz. 36), dass die Zahlungsfähigkeit der Klägerin aufgrund des Zuflusses und
Geschäftsguthaben zwar gegeben sei. Jedoch führten Verwaltungskosten und Vertriebsprovisionen u.a. zu einem erheblichen Verbrauch des
Geschäftsguthabens bereits im Jahr des Zugangs. Den getätigten Ausgaben stünden in absehbarer Zeit keine adäquaten Einnahmen
gegenüber. In Ermangelung operativer Einnahmen bestünden mittelfristig gravierende Gefahren für den Fortbestand der Klägerin. Zur
Ertragslage im Jahr 1999 wies der Prüfungsverband schließlich darauf hin, dass auch diese durch hohe Verwaltungskosten und
Provisionszahlungen bei nur geringfügigen Zuflüssen aus Zinserträgen gekennzeichnet sei (Tz. 37).
51
Der Vorstand sei seinen gesetzlichen und satzungsmäßigen Verpflichtungen nur unzureichend nachgekommen (Tz. 41). Die operativen und
strategischen Planungen erschienen nach wie vor unrealistisch, der Vorstand halte an verfehlten geschäftspolitischen Zielen fest. Die
Angemessenheit der im Jahr 2000 festgesetzten Vergütung für die Vorstandsmitglieder A und B erscheine zweifelhaft (Tz. 42). Der Aufsichtsrat
sei seiner Überwachungs- und Unterrichtungsverpflichtung gemäß § 38 GenG nur formal nachgekommen (Tz. 48).
52
Auf die wohnungswirtschaftliche Tätigkeit der Klägerin im Jahr 1999 geht der Bericht in den Tz. 56 ff. im Einzelnen ein. Der dem
Gründungskonzept zu Grunde liegende Förderzweck der Mitgliederversorgung mit genossenschaftlichem Wohnraum werde durch die
unzureichende Bautätigkeit akut gefährdet (Tz. 66). Die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung sei aufgrund der hohen Verwaltungskosten
und vor allem aufgrund der im Bereich des genossenschaftlichem Wohnungswesens unüblichen Provisionszahlungen eingeschränkt (Tz. 67).
Die Interessen der Mitglieder seien aufgrund des hohen Substanzverzehrs in gravierender Weise gefährdet (Tz. 68 f.).
53
Wegen des zusammenfassenden Ergebnisses wird auf die Tz. 71 ff. des Prüfungsberichts für das Jahr 1999 verwiesen.
54
In einer Stellungnahme vom 23. Mai 2001 zum Bericht des Prüfungsverbands ging der Prozessbevollmächtigte auf die Kritikpunkte des
Prüfungsberichts im Detail ein. Dem Prüfungsverband sei offensichtlich noch nicht bewusst geworden, dass die Mehrzahl der bislang
eingetretenen Mitglieder noch nicht zum Wohnungserwerb bereit sei. In den Planungsrechnungen sei dem Umstand Rechnung getragen, dass
nach den Vorgaben der Finanzverwaltung die ersten Mitglieder erst spätestens im Jahr 2005 mit Genossenschaftswohnungen zu versorgen
seien. Die Wohnraumversorgung entspreche der vorhersehbaren und planbaren Nachfrage der Mitglieder nach genossenschaftlichem
Wohnraum, die beanstandeten hohen Verwaltungskosten und Provisionszahlungen lägen im Rahmen der den Mitgliedern bereits bekannten
Planvorgaben. Die Befreiung des Herrn A von den Beschränkungen des § 181 BGB sei notwendig gewesen, da dieser bis zum Jahr 2000
alleiniger Geschäftsführer der U GmbH gewesen sei. Der Dienstleistungs- und Büronutzungsvertrag sei für die Klägerin vorteilhaft gewesen. Bei
zusammenfassender Würdigung könne die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung allenfalls in Teilbereichen beanstandet werden, da
aufgrund des bisherigen Geschäftsverlaufs die Vorteilhaftigkeit sämtlicher Maßnahmen der Geschäftsführung noch nicht erkennbar geworden
sei.
55
In dem das Geschäftsjahr 2000 betreffenden Prüfungsbericht vom 12. März 2002 stellte der Prüfungsverband wie schon im Vorjahr
zusammenfassend fest (Tz. 76 ff.), dass die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung im Wesentlichen nicht gegeben sei (Tz. 77 mit weiteren
Verweisen). Eine den satzungsmäßigen Zielen angemessene wohnungswirtschaftliche Tätigkeit sei nach wie vor nicht festzustellen. Der
Geschäftsbetrieb sei - vor dem Hintergrund eines unverändert unzureichenden operativen Geschäfts - weiterhin von unrealistischen
Planvorgaben und hohen Kosten für Provisionen und Verwaltung geprägt. Hierdurch werde die in der Satzung normierte unternehmerische
Konzeption einer Versorgung von Mitgliedern mit genossenschaftlichem Wohnraum akut gefährdet (Tz. 78). Als gravierender Verstoß gegen
das Gleichheitsgebot gemäß § 18 GenG wurde im Prüfungsbericht insbesondere angeführt, dass zwei verschiedene Beitrittsformulare existiert
hätten. In einem Formular sei ein überhöhtes Eintrittsgeld von 1.500 DM festgelegt gewesen (als allgemein verbreitete Richtgröße sah der
Prüfungsverband einen Betrag zwischen 50 DM und 150 DM an), in dem anderen Formular sei bei Abschluss eines „Kooperationsvertrags“ mit
der U GmbH zwar kein Eintrittsgeld, wohl aber eine Vermittlungsprovision zu Gunsten der U GmbH von 6% der Geschäftsanteile vorgesehen
gewesen. Die Leistungen der U GmbH nach dem Kooperationsvertrag seien solche, die ohnehin von der Klägerin zu erbringen gewesen
wären.
56
Im Lagebericht des Vorstands im Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001 wird auszugsweise ein Schreiben des Vorstands an den
Prüfungsverband vom 19. Februar 2002 wiedergegeben. Danach beschränke sich die „Betreuung“ der Klägerin durch den Verband
„regelmäßig auf ein von Unterstellungen gespicktes Pamphlet, welches bei einer sachkundigen Überprüfung durch sachverständige Dritte
wiederholt erhebliche inhaltliche Mängel und Unrichtigkeiten gezeigt“ habe.
57
In einer Stellungnahme vom 16. April 2002 zum Bericht des Prüfungsverbands ging ferner der Prozessbevollmächtigte auf die Kritikpunkte des
Prüfungsberichts wiederum im Detail ein. Die Aussage im Prüfungsbericht, durch Provisionen und Verwaltungskosten habe ein stark
fortschreitender Vermögensverzehr stattgefunden, aufgrund dessen die Vermögenslage der Klägerin nicht mehr geordnet sei, entbehre
jeglicher Grundlage. Unterschiedliche Beitrittsformulare seien nicht zeitgleich verwendet worden. Auch die Angabe des Prüfungsverbands zur
üblichen Höhe von Eintrittsgeldern sei unzutreffend, das momentane Eintrittsgeld betrage 25 EUR und liege jetzt eher im unteren Bereich der
üblichen Eintrittsgelder. Die Provisionszahlungen an die U GmbH werde nunmehr zwischen Mitglied und U GmbH direkt einzelvertraglich
vereinbart, so dass der frühere Vorwurf, es würde die Klägerin belastet, nicht mehr aufrechterhalten werden könnte. Der nicht hinreichend
unparteiische Prüfer habe sich insgesamt nicht ausreichend mit dem Geschäftskonzept der Klägerin auseinander gesetzt. Der teilweise
verleumderische Prüfungsbericht weise erhebliche Mängel und Fehler auf und entspreche in wesentlichen Teilen nicht den Tatsachen. Der
eigentlich erkennbare Prüfungsschwerpunkt habe in der Rufschädigung der Klägerin bestanden.
58
Auch in dem das Geschäftsjahr 2001 betreffenden Prüfungsbericht vom 20. Mai 2003 stellte der Prüfungsverband zusammenfassend fest (Tz.
76 ff.), dass die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung im Wesentlichen nicht gegeben sei (Tz. 73 mit weiteren Nachweisen).
59
Wegen der weiteren Einzelheiten der vbw-Berichte vom 21. März 2001, 12. März 2002 und 20. Mai 2003 und der Stellungnahmen des
Prozessbevollmächtigten vom 23. Mai 2001 und 16. April 2002 wird auf die Betriebsprüfungs-Handakte Bezug genommen (Band III, vgl. dort die
Fächer Prüfbericht vbw 1999, 2000 bzw. 2001, die Stellungnahmen des Prozessbevollmächtigten sind am Ende des jeweiligen Faches
abgelegt).
60
6.) Aufgrund einer Prüfungsanordnung vom 26. Februar 2003 führte das Finanzamt bei der Klägerin im Zeitraum von Mai bis Dezember 2003
eine Außenprüfung für die Jahre 1999 bis 2001 durch. Im Hinblick auf den Betriebsprüfungsbericht vom 10. März 2004 wird auf die
Betriebsprüfungsakte verwiesen.
61
Im Anschluss an die letzte Prüfungshandlung vom 9. Dezember 2003 erließ das Finanzamt am 11. Dezember 2003 einen Bescheid über die
gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 180 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) für Zwecke der Eigenheimzulage gemäß § 17 EigZulG für
die Jahre 1997 bis 2001. Es stellte in diesem Bescheid fest, dass die Klägerin seit ihrer Gründung im Jahre 1997 nicht die Anforderungen für
eine begünstigte Genossenschaft im Sinne des § 17 EigZulG erfüllt habe, da sie
62
- weniger als 2/3 des Geschäftsguthabens der Genossen zu wohnwirtschaftlichen Zwecken verwandt habe,
- nicht unverzüglich mit der Investitionstätigkeit begonnen habe und
- die im Feststellungszeitraum errichteten Wohnungen verkauft und somit nicht überwiegend an Genossenschaftsmitglieder überlassen habe.
63
Das Handeln der Genossenschaft sei daher nach den BMF-Schreiben vom 10. Februar 1998 (BStBl I 1998, 190) und vom 11. Mai 1999 (BStBl I
1999, 490) nicht auf die Herstellung oder Anschaffung von Wohnungen ausgerichtet gewesen. Wegen der Einzelheiten des die Förderfähigkeit
nach § 17 EigZulG verneinenden Feststellungsbescheids vom 11. Dezember 2003 wird auf die Anlage 1 zur Klageschrift verwiesen (siehe
Heftstreifen in der Gerichtsakte).
64
Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin mit Schreiben vom 30. Dezember 2003 Einspruch ein und beantragte sinngemäß, die
Voraussetzungen des § 17 EigZulG für die Jahre 1997 bis 2001 positiv festzustellen. Entgegen der Auffassung der Betriebsprüfung sei das
Handeln der Klägerin auf die Herstellung oder Anschaffung von Wohnungen ausgerichtet. Zwar habe die Klägerin zur Zeit ihrer Gründung
keinen Wohnungsbestand gehabt. Ihr Handeln sei aber darauf gerichtet, einen solchen herzustellen oder anzuschaffen. Die Klägerin strebe
grundsätzlich an, einen Bestand an Wohnungen aufzubauen, um diese zu vermieten und um die Wohnbedürfnisse ihrer Mitglieder auf diese
Weise zu erfüllen. Die Klägerin habe den Zweck, den Erwerb von Wohnraum durch ihre Mitglieder zu fördern. Sie führe nur insoweit ein
Bauträgergeschäft aus, als Wohnungen an Nicht-Mitglieder verkauft werden. Letzteres habe bislang allerdings nur in einem einzigen Fall
stattgefunden, nachdem kein Käufer aus dem Mitgliederkreis gefunden worden sei.
65
Die Klägerin erfülle die Anforderungen laut den vom Finanzamt in Bezug genommenen BMF-Schreiben. Auch Investitionen in zur
Weiterveräußerung vorgesehene Immobilien seien als wohnungswirtschaftliche Zwecke anzusehen. Eine Überlassung könne nicht nur durch
Vermietung (zum Gebrauch), sondern auch durch Veräußerung (zu Eigentum) erfolgen. Zweifelhaft sei im Übrigen, ob die in den BMF-
Schreiben genannten zusätzlichen Anforderungen an die Tätigkeit der Wohnungsbaugenossenschaft durch den Wortlaut des § 17 EigZulG
überhaupt gedeckt seien.
66
Während des bereits anhängigen Einspruchsverfahrens stellte die Betriebsprüfung in ihrem Betriebsprüfungsbericht vom 10. März 2004 (Seite
4) fest, dass die Klägerin in dem Prüfungszeitraum 1998 bis 2001 nicht die Anforderungen erfüllt habe, die an eine begünstigte Genossenschaft
im Sinne des § 17 EigZulG gestellt würden. Genossenschaftsanteile im Sinne des § 17 EigZulG seien nur begünstigt, wenn das Handeln der
Genossenschaft auf die Herstellung oder Anschaffung von Wohnungen ausgerichtet sei. Dies sei nach der Verwaltungsmeinung nur dann der
Fall, wenn mehr als zwei Drittel des Geschäftsguthabens der Genossen zu wohnungswirtschaftlichen Zwecken verwandt werden. Die
Genossenschaft müsse unverzüglich mit der Investitionstätigkeit beginnen, wobei die üblichen Vorbereitungen mit einzubeziehen seien. Bei der
Klägerin sei lediglich im Jahr 2000 ein Grundstück erworben, mit einem Dreifamilienhaus bebaut und in drei Eigentumswohnungen aufgeteilt
worden, diese seien verkauft worden. Erwerber seien ein Mitglied, das zwei der Wohnungen erworben habe, und ein Nichtmitglied gewesen.
Dieses Engagement stelle kein wohnungswirtschaftliches Handeln zur Schaffung eines eigenen Wohnungsbestands dar, der den Genossen
überlassen werden könne, sondern sei als reine Bauträgertätigkeit zu werten. Auf die weiteren Ausführungen des Betriebsprüfungsberichts vom
10. März 2004 wird ergänzend Bezug genommen (siehe Betriebsprüfungsakte).
67
Hiervon ausgehend wies das FA den Einspruch der Klägerin mit Einspruchsentscheidung vom 26. November 2004 als unbegründet zurück.
Wegen der Begründung der Einspruchsentscheidung wird auf die Gerichtsakte verwiesen (Anlage 3 im Heftstreifen mit den Anlagen zur
Klagebegründung vom 4. August 2005).
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7.) Hiergegen erhob die Klägerin Klage, die am 27. Dezember 2004 bei Gericht einging. Mit der Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter,
im Feststellungszeitraum 1997 bis 2001 als eine von § 17 EigZulG begünstigte Genossenschaft anerkannt zu werden.
69
Auf Antrag der Klägerin gewährte das Gericht mit Beschluss vom 7. Dezember 2005 die Aussetzung der Vollziehung (AdV) des
streitgegenständlichen Bescheids bis zum Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung im vorliegenden Klageverfahren und ließ
die Beschwerde zu (Gerichtsakte 3 V 24/05, Blatt 23 ff.). Das Finanzamt legte keine Beschwerde ein. Es setzte auch den Bescheid für die Jahre
2002 ff. von der Vollziehung aus, das betreffende gerichtliche AdV-Verfahren wurde hierauf durch Hauptsacheerledigungsbeschluss vom 28.
Februar 2006 zum Abschluss gebracht (Gerichtsakte 3 V 36/05, Blatt 30 ff., 49 f.).
70
Zur Begründung ihrer Klage nimmt die Klägerin Bezug auf die Einspruchsbegründung. Die Voraussetzungen gemäß der Tz. 107 des BMF-
Schreiben vom 10. Februar 1998 (BStBI I 1998, 190, zuletzt geändert durch BMF-Schreiben vom 2. März 2004, BStBI I 2004, 363) seien durch §
17 EigZulG nicht gedeckt, sondern begründeten im Gesetz nicht enthaltene zusätzliche Tatbestandsvoraussetzungen (Hinweis auf BFH, Urteil
vom 15.01.2002 IX R 55/00, BFHE 197, 507, BStBl II 2002, 274 und die erst infolgedessen ab 2004 ausdrücklich in das Gesetz aufgenommene
Voraussetzung nach dem letzten Halbsatz des § 17 Satz 1 EigZulG n.F.). Andere derartige einschränkende Voraussetzungen, um den Kreis der
förderfähigen Genossenschaften einzugrenzen, habe der Gesetzgeber bei den mehrfachen Änderungen des EigZulG nicht vorgesehen.
71
In seinem Urteil in BFHE 197, 507, BStBl II 2002, 274 habe der BFH deutlich gemacht, dass durch BMF-Schreiben keine Tatbestandsmerkmale
geschaffen werden dürften, die sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Bedeutungszusammenhang oder dem Zweck des § 17 EigZulG
ergeben würden. Der BFH führe aus, dass sowohl reine Kapitalanleger als auch Mitglieder nach dem Gesetzeszweck gefördert werden sollten.
Die Tätigkeit der Klägerin orientiere sich genau an diesem Gesetzeszweck. Unter „Verwendung zu wohnwirtschaftlichen Zwecken" könne
jedenfalls auch die Veräußerung von Wohnungen verstanden werden. Das erste erbaute Gebäude habe die Genossenschaft zu 2/3 an ein
Genossenschaftsmitglied veräußert (2 von 3 Wohnungen), so dass sogar die vom BMF geforderte 2/3-Grenze erfüllt sei.
72
Das Finanzamt behaupte zu Unrecht, bei der Tätigkeit der Klägerin habe es sich um eine reine Bauträgertätigkeit gehandelt. Darauf könne
insbesondere auch nicht aus der Teilnahme der Vorstandsmitglieder an einer diesbezüglichen Fortbildung auf Einladung des
Prüfungsverbands geschlossen werden. Selbst wenn im Übrigen eine reine Bauträgertätigkeit vorläge, ergebe sich jedoch aus dem Wortlaut
des Gesetzes nicht, dass eine solche Tätigkeit die Anforderungen des § 17 EigZulG nicht erfülle. Auch aus dem Urteil des BFH in BFHE 197,
507, BStBl II 2002, 274 ergebe sich nicht, dass § 17 EigZulG die Förderung von Bauträgern ausschließe. Das Handeln eines Bauträgers sei
nicht darauf ausgerichtet, eine Wohnung in den Bestand aufzunehmen, um sie anschließend einem Kunden zur Miete anzubieten. Ein
Bauträger erstelle vielmehr Wohnungen oder Häuser mit Fixierung auf kurzfristige und vollständige Vermarktung, ein Vorratsbau werde seit
vielen Jahren nicht mehr betrieben. Die Tatsache, dass die Klägerin die Vermietung von Immobilien schon in ihrer Planung berücksichtigt habe
und auch z.B. beim Objekt in V offen beworben habe (vgl. Gerichtsakte Blatt 35 ff., 89 f.), spreche eindeutig gegen die Einstufung als Bauträger.
Die Klägerin habe sich erst dann zur Veräußerung entschlossen, als sich nach Fertigstellung des Objekts in V kein Mieter aus dem
Mitgliederkreis gefunden habe.
73
Mit Blick auf das im Laufe des Klageverfahrens ergangene BFH-Urteil vom 29.03.2007 IX R 28/06 (BFH/NV 2007, 1635) weist die Klägerin
darauf hin, dass ein Bauträger seinen Kunden keinesfalls anbieten würde, den Erwerb von Wohnungseigentum durch ratierliche Ansparung zu
finanzieren. Dies habe die Klägerin mit ihrer sog. optimierten Eigenheimstrategie (OEHS) getan. Das von der Klägerin nur ihren Mitgliedern
angebotene Modell könne von einem als reiner Bauträger auftretenden Marktteilnehmer nicht angeboten werden. Kernzielgruppe der Klägerin
seien kinderzulageberechtigte Personen. Ähnlich der Systematik des Bausparens leisteten die Mitglieder über einen längeren Zeitraum
Zahlungen auf ihren Anteil, welcher dann mit dem Kaufpreis für das zu erwerbende Objekt verrechnet werde. Die Klägerin habe sich seit ihrer
Gründung nie mit der Errichtung oder dem Erwerb von Gewerbeimmobilien befasst.
74
Die Klägerin sieht gegenüber dem Urteil des BFH in BFH/NV 2007, 1635 weitere wesentliche Sachverhaltsunterschiede. Sie habe sich zu
keiner Zeit satzungswidrig verhalten. Über das Vermögen der Klägerin sei nie das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Bei der Klägerin sei man
vielmehr darauf bedacht, eine solide Eigenkapitalbasis zu erhalten und die Finanzierung der Immobilien ohne die Aufnahme von Fremdkapital
durchzuführen. Die Zeitspanne zwischen der Gründung und dem Beginn der Investitionstätigkeit relativiere sich dadurch, dass die Mitglieder
der Klägerin die Genossenschaftsanteile ratierlich ansparen könnten. Die Klägerin verweist insoweit auf ihre interne Planungsrechnung
(Gerichtsakte Blatt 85). Bis zum Jahr 2001 habe man nur von geringen Liquiditätszuflüssen ausgehen können. Frühestens im Jahr 2006 wäre
danach ein weiterer Wohnungsbestandsaufbau möglich gewesen. Der Verkauf von Wohnungen sei für die von Anfang an geplante Versorgung
der Mitglieder mit genossenschaftlichem Wohnraum kurz- bis mittelfristig unumgänglich gewesen. Günstigere Kaufpreise für Mitglieder seien
wegen des Problems verdeckter Gewinnausschüttungen nicht möglich gewesen.
75
Das Handeln der Klägerin sei, wie gesetzlich gefordert, auf die Herstellung oder Anschaffung von Wohnungen gerichtet. Die von § 17 EigZulG
begünstigten „jungen“ Genossenschaften mit einer Eintragung in das Genossenschaftsregister nach dem 1. Januar 1995 hätten kaum mit einem
eigenen Wohnungsbestand aufwarten können. Vielmehr habe es zuerst der Schaffung eines Kapitalstocks bedurft. Die Klägerin plane, einen
Wohnungsbestand zur Vermietung an Mitglieder zu erwerben. Das Finanzamt dürfe jedoch nicht verlangen, dass sie zur Erfüllung der
geforderten Fördervoraussetzungen gleichsam „kopflos“ Investitionen tätige. Vielmehr habe der Vorstand sorgfältig alle Entscheidungen
vorzubereiten und im Einzelnen abzuwägen, was zwangsläufig Zeit in Anspruch nehme.
76
Die Klägerin habe zudem unverzüglich nach ihrer Gründung mit der Investitionstätigkeit begonnen. In die Betrachtung einzubeziehen seien
auch Vorbereitungshandlungen wie Bauland-/Gebäudebeschaffung sowie Planungs- und Bauantragsverfahren. Ohne nähere Prüfung könne
von einem unverzüglichen Investitionsbeginn ausgegangen werden, wenn mit der Investitionstätigkeit innerhalb eines Jahres nach dem
erstmaligen Erwerb von Genossenschaftsanteilen begonnen werde. Nachweislich seien wenige Monate nach Gründung bereits im Jahr 1998
Kaufverhandlungen bezüglich des Erwerbs zweier Grundstücke geführt worden. Lediglich an den überhöhten Preisvorstellungen des
Veräußerers sei der Kauf gescheitert. Schließlich habe man auch schon im Jahr 1999 mit mehreren Fertighausherstellern Verhandlungen
geführt und im September 2000 einen Rahmenvertrag mit einem dieser Hersteller sowie im Juni 2001 sodann einen Werklieferungsvertrag über
5 Zweifamilienhäuser abgeschlossen. Die im Feststellungszeitraum errichteten Wohnungen seien überwiegend an Mitglieder überlassen
worden.
77
Die Verwaltung gehe mit der Neufassung in der Tz. 79 des BMF-Schreiben vom 21. Dezember 2004 (BStBl I 2005, 305) auch eindeutig zu weit,
wenn sie fordere, dass zu jedem Zeitpunkt mehr als 2/3 des Geschäftsguthabens der Genossen und der aufgenommenen Kredite zu
wohnungswirtschaftlichen Zwecken verwandt werden müssten und für ein Jahr, in dem die 2/3-Grenze zu irgendeinem Zeitpunkt unterschritten
werde, keine Eigenheimzulage gewährt werden könne. Es erscheine bedenklich, dass auf der Grundlage der Verordnung über die gesonderte
Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 180 Abs. 2 AO Tatbestandsmerkmale beurteilt würden, die vom Gesetz abwichen.
78
Selbst nach der restriktiven Verwaltungsauffassung hätte die Feststellung nach § 165 AO allenfalls vorläufig durchgeführt werden dürfen, da die
Klägerin jedenfalls glaubhaft dargelegt habe, die Voraussetzungen alsbald zu erfüllen. Zwischenzeitlich seien im Übrigen mehr als zwei Drittel
des Geschäftsguthabens für wohnungswirtschaftliche Zwecke verwandt worden.
79
Darüber hinaus macht die Klägerin insbesondere geltend, das Finanzamt unterstelle zu Unrecht eine schwerpunktmäßig eigennützige
Einkünfteerzielung der beiden Vorstandsmitglieder der Klägerin sowie überhöhte Zahlungen an die Vorstände und die U GmbH
(Provisionszahlungen und Büronutzungspauschale).
80
Herr A habe für seine Vorstandstätigkeit im Zeitraum Juli 1997 bis Dezember 2001 eine durchschnittliche monatliche Bruttovergütung in Höhe
von 852,15 EUR erhalten, was bei den vertraglich vereinbarten 20 Wochenstunden 10,65 EUR pro Stunde entspreche. Herr B habe im selben
Zeitraum eine durchschnittliche monatliche Bruttovergütung in Höhe von 255,65 EUR erhalten, was bei den vertraglich vereinbarten 8
Wochenstunden 7,99 EUR pro Stunde entspreche. Zusätzliche Kosten für die Vorstandstätigkeit wie Kfz-Kosten, Spesen, Mobiltelefonkosten
und Überstundenvergütungen seien der Klägerin von den Vorstandsmitgliedern nicht in Rechnung gestellt worden. Die Vorstandsmitglieder
hätten im Feststellungszeitraum und auch darüber hinaus keine Dividenden der U GmbH erhalten. Hinsichtlich der Provisionen der Klägerin an
die U GmbH sei festzustellen, dass auf den einzelnen vermittelten Genossenschaftsanteil eine Abschlussvermittlungsprovision in Höhe von
210,58 EUR entfallen sei. Die Betreuung der Mitglieder habe die im Regelfall jährliche Aufnahme eines Mitgliederbetreuungsprotokolls bei dem
jeweiligen Mitglied zu Hause mit zwangsläufig entstehenden Kosten für Arbeitszeit, Anfahrt und gegebenenfalls notwendige Übernachtung
beinhaltet.
81
Das Objekt L Straße 7 in V sei im Jahresabschluss zum 31.12.2000 nur deshalb im Umlaufvermögen bilanziert worden, da die
Bilanzierungsweise bei einer Genossenschaft für die verantwortliche Steuerberatungsgesellschaft Neuland gewesen sei. Die Klägerin verweist
insoweit auf ein „FormblattVO Wohnungsuntern. Muster“ (Gerichtsakte Blatt 88), in dem die Bezeichnung „Grundstücke und grundstücksgleiche
Rechte mit unfertigen Bauten“ nur im Umlaufvermögen auftauche. Der Vorstandssprecher habe den Ausweis im Umlaufvermögen kritisiert,
nachdem er darauf aufmerksam geworden sei. Eine Korrektur habe zum 31.12.2001 erfolgen sollen, allerdings habe der Verkauf im Jahr 2001
das verhindert. Die anderen Objekte seien in den Folgeabschlüssen dann korrekterweise im Anlagevermögen ausgewiesen worden.
82
Bei der Veräußerung des Objekts sei insgesamt ein Gewinn von 108.631,88 EUR entstanden. Auf die von der Klägerin vorgelegte
Nachkalkulation (Gerichtsakte Blatt 93 ff.) wird verwiesen. Nach Abzug von Vermarktungsprovision sowie kalkulatorischem Abzug für
Gewährleistungsrisiko (5%) und Verwaltungskostenumlage (10%) habe der Gewinn nur noch 31.676,41 EUR bzw. 7,6% der Gesamtkosten von
417.998,76 EUR betragen.
83
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages der Klägerin wird auf die Klagebegründung und die weiteren im Klageverfahren eingereichten
Schriftsätze (Gerichtsakte Blatt 1 f., 12 ff., 32 ff., 77 ff.) verwiesen. Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Klägerin im Einspruchsverfahren und in
den gerichtlichen Eilverfahren verwiesen.
84
Die Klägerin beantragt (Gerichtsakte Blatt 128), den negativen Bescheid vom 11. Dezember 2003 über die gesonderte und einheitliche
Feststellung nach § 180 Abs. 2 AO für Zwecke der Eigenheimzulage gemäß § 17 EigZulG für die Jahre 1997 bis 2001 in Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom 26. November 2004 aufzuheben und das Finanzamt zu verpflichten, einen entsprechenden positiven
Feststellungsbescheid für die Jahre 1997 bis 2001 zu erlassen, hilfsweise die Revision zuzulassen.
85
Das Finanzamt beantragt (Gerichtsakte Blatt 128), die Klage abzuweisen, hilfsweise die Revision zuzulassen.
86
Es verweist insbesondere auf die Einspruchsentscheidung vom 26. November 2004. Nach den Feststellungen der Betriebsprüfung sei die
Tätigkeit der Klägerin von Beginn an auf eine Bauträgertätigkeit ausgerichtet gewesen (Hinweis insbesondere auch auf die Teilnahme der
Vorstandsmitglieder an einer Fortbildungsveranstaltung zu den Grundlagen des Bauträgergeschäfts). Es sollten Grundstücke gekauft, bebaut
und die erstellten Wohnungen/Häuser gewinnbringend veräußert werden. Die Klägerin habe in ihren Dokumentationen keinerlei Aktivitäten
erkennen lassen, die auf die Schaffung eines eigenen Wohnungsbestandes hinweisen würden. Diese Art der Tätigkeit entspreche nicht
derjenigen, die mit der Vorschrift des § 17 EigZulG gefördert werden solle. Diese solle das genossenschaftliche Wohnen fördern. Das Verhalten
der Klägerin stehe diesem Zweck diametral entgegen. Es verwundere, dass die Klägerin immer noch meine, auch eine reine Bauträgertätigkeit
sei durch den Förderzweck des § 17 EigZulG gedeckt.
87
Die Klägerin beabsichtige nach den Feststellungen der Betriebsprüfung nicht, das
88
genossenschaftliche Wohnen zu fördern.
89
Im Feststellungszeitraum sei die Klägerin abgesehen von der Akquisition von Mitgliedern lange Zeit bei anhaltend hohen Kosten z.B. für
Provisionen nahezu inaktiv gewesen. Die Tätigkeit der Klägerin sei so gleichsam zum Selbstzweck der Vorstandsmitglieder geworden, die
zugleich Anteilseigner der U GmbH gewesen seien. Darauf, dass die U GmbH keine Gewinnausschüttungen vorgenommen habe, komme es
nicht an.
90
Die Klägerin habe nicht unverzüglich mit ihrer Investitionstätigkeit begonnen. Dies wäre nach der Verwaltungsauffassung nur dann der Fall
gewesen, wenn sie innerhalb eines Jahres nach dem erstmaligen Erwerb von Genossenschaftsanteilen durch Mitglieder entsprechend tätig
geworden wäre. Die Bemühungen der Klägerin im Jahr 1998 um ein Grundstück in Z bzw. im Jahr 1999 um ein Grundstück in O könnten nicht
als Vorbereitungshandlungen berücksichtigt werden.
91
Die Klägerin habe im Feststellungszeitraum kein einziges Vermietungsobjekt in Angriff genommen. Die Tätigkeit der Klägerin ziele allein auf die
Veräußerung von Wohnungen oder Gebäuden ab, wobei sie für genossenschaftliches Wohnen eher ungeeignete Ein-, Zwei- oder
Dreifamilienhäuser favorisiere. Der erste Kapitaleinsatz zum Bau von drei Eigentumswohnungen in V habe nicht dem Zweck gedient,
Wohnungen an Genossenschaftsmitglieder zu überlassen. Eventuell zu erstellende Wohnungen seien von vornherein zu den gleichen
Konditionen wie unter fremden Dritten zum Verkauf bestimmt gewesen, sodass ein wenig bemittelter Genosse in der Regel - abgesehen von
der in Aussicht gestellten Eigenheimzulage - keinen Vorteil aus seiner Genossenschaftsbeteiligung habe ziehen könne.
92
Das Finanzamt habe im angefochtenen Bescheid zu Recht festgestellt, dass die Voraussetzungen des § 17 EigZulG in den Streitjahren nicht
vorgelegen hätten. Eine zunächst vorläufige Feststellung sei nicht angebracht gewesen, da die Klägerin in keiner Weise glaubhaft gemacht
habe, dass sie die erforderlichen Voraussetzungen in absehbarer Zeit erfüllen würde.
93
In der mündlichen Verhandlung verwies das Finanzamt ergänzend auf den Beschluss des FG Münster vom 20. Dezember 2007 12 V 2956/07
(juris).
94
Wegen der Einzelheiten der Rechtsauffassung des Finanzamts wird auf die Klageerwiderung vom 08.09.2005 und den Schriftsatz vom
27.10.2005 verwiesen (Gerichtsakte Blatt 27 ff., 41 ff.). Ergänzend wird auf die Schriftsätze des Finanzamts in den gerichtlichen Eilverfahren
verwiesen.
95
8.) Im Jahr 2006 spaltete die Klägerin als übertragender Rechtsträger rückwirkend auf den 1. Januar 2006 den Teilbetrieb „Bauträgergeschäft“
als Gesamtheit aus ihrem Vermögen auf die T Bauträger AG mit Sitz in R ab. Wegen der Einzelheiten der Abspaltung zur Neugründung gemäß
§§ 123 Abs. 2, 135 ff. Umwandlungsgesetz (UmwG) wird auf den Bericht über die Gründungsprüfung vom 16. August 2006 (siehe Gerichtsakte)
und die Eintragung im Handelsregister (Gerichtsakte Blatt 112 ff.) verwiesen. Im Gründungsprüfungsbericht als Anlagen enthalten sind
insbesondere auch der notarielle Spaltungsvertrag vom 5. Mai 2006 nebst vorläufiger Satzung der AG, Abspaltungsbilanz auf den 01.01.2006,
Erläuterungen zur Bilanz der AG auf den 01.01.2006 und eine Stellungnahme des Prüfungsverbands vbw zur geplanten Abspaltung. Die
Mitglieder der Klägerin erhielten im Zuge der Abspaltung Anteile (Aktien) der durch Abspaltung neu gegründeten AG. Das Grundkapital der AG
beträgt 1.112.809 EUR. Einzelvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Vorstand ist Herr A.
96
Laut Abspaltungsbilanz zum 1. Januar 2006 behielt die Klägerin das vollständige Anlagevermögen, auf die AG abgespalten wurde nahezu das
gesamte Umlaufvermögen. Wegen der Einzelheiten der Vermögenszuordnung wird ebenfalls auf den Gründungsbericht verwiesen (siehe rotes
Lesezeichen)
97
Hinsichtlich der Jahresabschlüsse der Klägerin und der durch Abspaltung entstanden AG auf den 31. Dezember 2006 wird auf die
entsprechenden Anlagen zum Schriftsatz der Klägerin vom 30. Januar 2008 verwiesen (siehe Gerichtsakte). Gemäß einer von der Klägerin
erstellten Auflistung (Gerichtsakte Blatt 86) wurden auf die Bauträger-AG Grundstücke in W, S, G, U und O abgespalten. Bei der Klägerin
verblieben die an Mitglieder der Klägerin vermieteten beiden Eigentumswohnungen in Z und St sowie das weiterhin unbebaute Grundstück in
D.
98
Nach der Darstellung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 30.01.2008 (Gerichtsakte Blatt 83) sei die Abspaltung des vom Finanzamt als
förderschädlich angesehenen „gewerblichen Bereichs“ zum 01.01.2006 aus dem Motiv heraus vollzogen worden, um unabhängig vom
Ausgang der finanzgerichtlichen Auseinandersetzung die Handlungsfähigkeit der Genossenschaft zu wahren.
99
9.) Der Berichterstatter führte am 19. November 2007 einen Erörterungstermin durch. Am 24. April 2008 fand die mündliche Verhandlung vor
dem Senat statt. Hinsichtlich der betreffenden Terminsniederschriften wird auf die Gerichtsakte (Blatt 61 ff. und 127 f.) verwiesen.
100 Dem Gericht haben bei seiner Entscheidung neben der Gerichtsakte des vorliegenden Klageverfahrens die folgenden weiteren Akten
vorgelegen: 3 Bände Gerichtsakten des Verfahrens der einstweiligen Anordnung 3 V 54/03 und der beiden Aussetzungsverfahren 3 V 24/05
(betreffend 1997 bis 2001) und 3 V 36/05 (betreffend 2002 ff.) sowie 10 Bände Akten des Finanzamts (je 1 Band Körperschaftsteuerakten,
Rechtsbehelfsakten, Vertragsakten, 3 Bände Bilanzakten, 4 Bände Betriebsprüfungsakten).
Entscheidungsgründe
101 Die Klage ist unbegründet. Der ablehnende Feststellungsbescheid ist rechtmäßig, da die Klägerin im Feststellungszeitraum 1997 bis 2001 nicht
die Voraussetzungen einer Genossenschaft im Sinne des § 17 EigZulG erfüllt hat.
102 1.) a) Nach § 180 Abs. 2 AO in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der auf dieser Grundlage ergangenen Verordnung vom 19.12.1986 (VO
zu § 180 Abs. 2 AO) können Besteuerungsgrundlagen gesondert festgestellt werden, wenn der Einkunftserzielung dienende Wirtschaftsgüter,
Anlagen oder Einrichtungen mehreren Personen getrennt zuzurechnen sind. Das gilt gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b VO zu § 180 Abs. 2 AO
entsprechend bei der Anschaffung von Genossenschaftsanteilen im Sinne des § 17 EigZulG, wenn die Feststellung für die Festsetzung der
Eigenheimzulage von Bedeutung ist.
103 b) Nach § 17 Satz 1 der für die Streitjahre 1997 bis 2001 maßgeblichen Fassung des EigZulG kann der Anspruchsberechtigte die
Eigenheimzulage einmal für die Anschaffung von Geschäftsanteilen in Höhe von mindestens 10.000 DM an einer nach dem 1. Januar 1995 in
das Genossenschaftsregister eingetragenen Genossenschaft (Genossenschaftsanteile) in Anspruch nehmen. Voraussetzung ist gemäß § 17
Satz 2 EigZulG, dass die Satzung der Genossenschaft unwiderruflich den Genossenschaftsmitgliedern, die Förderung erhalten, das vererbliche
Recht auf Erwerb des Eigentums an der von ihnen zu Wohnzwecken genutzten Wohnung für den Fall einräumt, das die Mehrheit der in einem
Objekt wohnenden Genossenschaftsmitglieder der Begründung von Wohnungseigentum und Veräußerung der Wohnungen schriftlich
zugestimmt hat.
104 c) Das erst mit Wirkung ab dem Jahr 2004 normierte zusätzliche Erfordernis, dass der Anspruchsberechtigte spätestens im letzten Jahr des
Förderzeitraums mit der Nutzung einer Genossenschaftswohnung zu eigenen Wohnzwecken beginnt (§ 17 Satz 1 Halbsatz 2 EiGZulG in der
Fassung des Art. 6 Nr. 8 Haushaltsbegleitgesetz - HBeglG - 2004 vom 29. Dezember 2003, BGBl I 2003, 3076) gilt gemäß § 19 Abs. 5 Satz 2
EigZulG nur für diejenigen Genossenschaftsmitglieder, die der Genossenschaft nach dem 31. Dezember 2003 beigetreten sind. Der neu
eingefügte Halbsatz ist in rechtlicher Hinsicht für das vorliegende Klageverfahren schon deshalb unbedeutend, weil es allein die Streitjahre
1997 bis 2001 betrifft (zur Rechtslage vor der Einfügung des § 17 Satz 1 Halbsatz 2 EiGZulG vgl. BFH in BFHE 197, 507, BStBl II 2002, 274).
105 2.) a) Zwar hat nach §§ 11 Abs. 2 Buchst. g, 12 Abs. 3 der Satzung der Klägerin jedes Mitglied, das eine Förderung nach § 17 EigZulG erhält,
das vererbliche, unwiderrufliche Recht auf Erwerb des Eigentums an der von ihm zu Wohnzwecken genutzten Wohnung für den Fall, dass die
Mehrheit der in einem Objekt wohnenden Genossenschaftsmitglieder der Begründung von Wohnungseigentum und Veräußerung der
Wohnungen schriftlich zugestimmt hat. Aus dieser formal in Übereinstimmung mit § 17 Satz 2 EigZulG vorgesehenen Satzungsbestimmung
allein folgt aber noch nicht, dass die Klägerin die Voraussetzungen für die Eigenheimzulagen-Förderung ihrer Mitglieder hinsichtlich der
Genossenschaftsanteile auch erfüllt. Vielmehr sind hierfür - über dieses im Gesetz genannte Satzungserfordernis hinaus - gewisse weitere
Mindestanforderungen an die tatsächliche Aktivität der in Frage stehenden Genossenschaft zu stellen.
106 b) So deutet nach der zwischenzeitlich vorliegenden Rechtsprechung des BFH (BFH/NV 2007, 1635 mit weiteren Nachweisen) bereits der
Wortlaut des § 17 Satz 2 EigZulG darauf hin, konkrete materielle Mindestanforderungen an die Art der Tätigkeit der Genossenschaft zu stellen,
deren Anteile das Gesetz wie ein Objekt im Sinne des § 2 EigZulG begünstigt: Bei der betreffenden Genossenschaft muss es sich hiernach um
eine solche handeln, die von ihr errichtete Wohnungen ihren Mitgliedern - unbeschadet eines entsprechenden in der Satzung formulierten
Gesellschaftszwecks - auch tatsächlich zum Wohnen überlässt. Das ergibt sich laut BFH aus dem Sinn des Gesetzes, das „auch im Bereich des
genossenschaftlichen Wohnens Anreize für die Bildung und den Erwerb von Wohneigentum“ schaffen möchte (Hinweis auf die
Beschlussempfehlung des Finanzausschusses und den diesbezüglichen Bericht zum damaligen Gesetzentwurf der Bundesregierung zur
Neuregelung der steuerrechtlichen Wohneigentumsförderung, Drucksache des Deutschen Bundestags - BT-Drucks. - 13/2784 vom 26. Oktober
1995, Seite 40). Der Gesetzgeber wollte damit vermeiden, das genossenschaftliche Anteilseigentum gegenüber dem Eigentum an einer
Wohnung zu diskriminieren (Hinweis auf die Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf, BT-Drucks. 13/2476 vom 28. September
1995, Seite 5, Tz. 13). Nach der Rechtsprechung des BFH kann es dazu aber nur kommen, wenn die Genossenschaft ihren Mitgliedern
Wohnungen tatsächlich überlässt. Nur unter dieser Voraussetzung ist das geförderte Anteilseigentum mit dem Wohnungseigentum überhaupt
vergleichbar.
107 c) Besonderer Anreize bedarf es nach der Rechtsprechung des BFH in BFH/NV 2007, 1635 hingegen dann nicht, wenn es einer
Genossenschaft gar nicht um ein „genossenschaftliches Wohnen" geht, sie vielmehr wie ein Bauträger Wohnungen errichtet und sofort wieder
veräußert. Im Gegenteil würde eine derartige Förderung zu einer verfassungsrechtlich bedenklichen Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 des
Grundgesetzes -GG-) mit Bauträgern führen, die in einer anderen Rechtsform tätig sind. Nur der mitgliedernützige Zweck der
genossenschaftlichen Vereinigungsform rechtfertigt deren Begünstigung (Hinweis auf BFH in BFHE 197, 507, BStBl II 2002, 274, unter Ziff. II 4
a). Errichtet z.B. ein Bauträger in der Rechtsform einer GmbH Wohnungen, so ist die Anschaffung seiner Anteile nicht förderbar. Ist eine
Genossenschaft aber wie ein Bauträger tätig, würde die Begünstigung ihrer Anteile zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Entspricht damit die
Tätigkeit einer Genossenschaft dem Geschäftsgebaren eines Bauträgers und überlässt sie ihren Mitgliedern keine Wohnung im Sinne eines
„genossenschaftlichen Wohnens", so ist die Anschaffung der Genossenschaftsanteile nicht nach § 17 EigZulG begünstigt. Daran ändert sich
auch nichts, wenn sie in ihrer Satzung ihren Mitgliedern formal das Recht einräumt, Wohnungen zu nutzen.
108 d) Der Senat schließt sich dem die Norm des § 17 EigZulG inhaltlich konkretisierenden Prüfungsmaßstab des BFH in vollem Umfang an, und
zwar insbesondere auch aufgrund der beiden folgenden Überlegungen zu dieser Vorschrift:
109 - Wenn § 17 Satz 2 EigZulG ein in der Satzung der Genossenschaft verankertes vererbliches Recht der Mitglieder auf Erwerb des Eigentums
„an der von ihnen zu Wohnzwecken genutzten Wohnung“ ausdrücklich voraussetzt, so kommt darin zum Ausdruck, dass das Gesetz eine
mietweise Nutzung von Genossenschaftswohnungen als für eine Genossenschaft typisch und unabdingbar unterstellt (vgl. auch die
Bezugnahme auf die in einem Objekt wohnenden Genossenschaftsmitglieder). Die Vorschrift des § 17 Satz 2 EigZulG würde faktisch leerlaufen,
wenn eine tatsächliche Nutzung von Genossenschaftswohnungen durch Mitglieder der Genossenschaft großteils - oder im denkbaren
Extremfall sogar ganz - entbehrlich wäre und das bloße Vorhandensein einer dieser Vorschrift formal genügenden Satzungsbestimmung zum
Eigentumserwerbsrecht schon für sich genommen für die Förderung ausreichen würde. Diese - durch den vorliegenden Fall provozierte -
Folgeüberlegung bestätigt die Richtigkeit der vom BFH geforderten materiellen Anforderungen an die anhand der faktischen Verhältnisse
festzustellende tatsächliche Geschäftstätigkeit einer Genossenschaft, deren Förderfähigkeit nach § 17 EigZulG zu beurteilen ist.
110 - Nach Auffassung des Senats klingt in dem in § 17 Satz 2 EigZulG geregelten Erfordernis der Zustimmung der Mehrheit der
Genossenschaftsmitglieder für die Begründung von Wohnungseigentum in einem Objekt ferner an, dass das Gesetz idealtypisch größere als
lediglich Ein-, Zwei- oder Dreifamilienhäuser als den bei einer Wohnungsbaugenossenschaft auftretenden Regelfall unterstellt. Dass für diese
Genossenschaften eher größere Mehrfamilienhäuser praxistypisch sind, ist im Zusammenhang damit zu sehen, dass der Erwerb von
Genossenschaftsanteilen in der Praxis nicht selten gerade für Familien mit geringeren Einkommen eine Alternative zum Erwerb eigenen
Wohnraums darstellen kann (vgl. zu den Motiven des Gesetzgebers insoweit BT-Drucks. 13/2784, Seite 35).
111 3.) Nach den dargelegten Rechtsgrundsätzen des BFH sind die Voraussetzungen für eine Förderung nach § 17 EigZulG im vorliegenden Fall
nicht gegeben. Der Senat ist nach einer Gesamtwürdigung aller Sachverhaltsinformationen davon überzeugt, dass es der Klägerin und ihren
Organen in den Streitjahren 1997 bis 2001 nicht, wie es für die Förderung nach § 17 EigZulG erforderlich wäre, um ein „genossenschaftliches
Wohnen" ging.
112 a) Eine tatsächliche Überlassung von Wohnraum an Mitglieder zum Wohnen ist - selbst wenn man, wie von der Klägerin vertreten, die
Veräußerung einzelner Wohnungen in den Begriff des Überlassens einbezieht - in nur ganz rudimentärer Weise festzustellen. Selbst bei
Einräumung einer Anlaufphase kann nicht von einer genossenschaftlichen Geschäftstätigkeit der Klägerin im Feststellungszeitraum die Rede
sein. Gemessen an ihrer tatsächlichen Geschäftstätigkeit in den Streitjahren war die Klägerin in materieller Hinsicht keine „echte“
Genossenschaft, sondern vielmehr eine lediglich formal als solche gegründete, faktisch aber - zumindest im Wesentlichen - wie ein Bauträger
tätig werdende Gesellschaft ohne wirkliche genossenschaftliche Betätigung. Die im Jahr 2006 erfolgte Abspaltung des Bauträgergeschäfts in
eine durch die Abspaltung neu gegründete Aktiengesellschaft veranschaulichte noch einmal sehr deutlich die mangelnde Substanz
genossenschaftlicher Aktivität der Klägerin. Auch die danach bei der Klägerin verbliebenen Wirtschaftsgüter (insbesondere die wenigen im
Anlagevermögen bilanzierten Immobilien) lassen keine genossenschaftliche Typizität erkennen.
113 b) Die Klägerin wurde zu keiner Zeit im Feststellungszeitraum und darüber hinaus in einer Weise tätig, die sich insgesamt betrachtet
hinreichend klar als Tätigkeit einer Wohnungsbaugenossenschaft beurteilen ließe. Charakteristisch für eine Wohnungsbaugenossenschaft ist
das Bestreben, den Mitgliedern preisgünstigen Wohnraum zur Verfügung zu stellen. Typisch für die Tätigkeit einer
Wohnungsbaugenossenschaft, insbesondere einer solchen im Sinne des § 17 EigZulG, ist infolgedessen die Verwaltung von
Genossenschaftswohnungen und deren Vermietung an Mitglieder der Genossenschaft. In dieser Hinsicht bei formaler Betrachtung stimmig
beschreibt § 2 der Satzung den Zweck der Klägerin als die Förderung des Erwerbs und der Wirtschaft der Mitglieder durch gemeinschaftlichen
Geschäftsbetrieb, insbesondere durch die Versorgung mit genossenschaftlichem Wohnraum.
114 c) Einen solchen auf die Versorgung mit genossenschaftlichem Wohnraum zielenden Geschäftsbetrieb hat die Klägerin in den Jahren nach
ihrer Gründung indessen zu keiner Zeit auch nur im Ansatz entfaltet. Selbst wenn man den - seinerseits ebenfalls nur vereinzelten - Bau von
Zwei- bis Dreifamilienhäusern und deren unmittelbare Veräußerung nach Fertigstellung in einem ersten Schritt als unschädlich und als für die
Beurteilung neutral ansieht, ist festzustellen, dass es bei der Klägerin am Vorliegen des beschriebenen, elementaren Kerngeschäfts einer
Wohnungsbaugenossenschaft fast gänzlich fehlte. Die Klägerin hat in den Jahresabschlüssen des gesamten Feststellungszeitraums 1997 bis
2001 kein Immobilien-Anlagevermögen bilanziert. Die im Verlauf des außergerichtlichen und gerichtlichen Verfahrens von der Klägerin immer
wieder in den Vordergrund gerückte Mitgliederbetreuung reicht für die Bejahung von tatsächlichen genossenschaftlichen Aktivitäten allein nicht
aus und dürfte von der Klägerin zudem in ihrem tatsächlichen Gewicht ergebnisorientiert stark überzeichnet worden sein.
115 d) Die Tätigkeit der Klägerin im Feststellungszeitraum 1997 bis 2001 beschränkte sich in wohnungswirtschaftlicher Hinsicht auf die teils
erfolgreiche, teils erfolglose Suche nach unbebauten Grundstücken und die Planung von Zwei- bzw. Dreifamilienhäusern. Nach Überzeugung
des Senats zielte die Tätigkeit der Klägerin primär auf die rasche gewinnbringende Veräußerung und nicht auf die längerfristige Vermietung von
Genossenschaftswohnungen. Der Senat vermag bei der Klägerin weder irgendeinen klaren Beginn eines Wohnungsbestandsaufbaus
auszumachen noch vermag er überhaupt eine nachvollziehbare, in ihrer Umsetzung konsequent angegangene Konzeption der Klägerin für
einen derartigen Aufbau eines Bestands an Genossenschaftswohnungen und deren anschließende Verwaltung zu erkennen.
116 e) Zwar war die Klägerin gegenüber dem Prüfungsverband, gegenüber dem Finanzamt und auch gegenüber dem Gericht durchgängig darum
bemüht, zumindest verbal und argumentativ den Anschein einer gewissen genossenschaftlichen Schlüssigkeit ihres Handelns zu wahren. Das
langjährige Bemühen der Klägerin, auch unter sich weiterentwickelnden Rahmenbedingungen gemäß Verwaltungsauffassung und
Rechtsprechung stets die Erfüllung jedweder (möglicherweise) erforderlichen Anforderungen zu postulieren, zeugt von einer durchaus
vorhandenen Befähigung der Klägerin und ihrer steuerlichen Berater, sich immer wieder neu in vermeintlich plausibler Weise selbst
darzustellen und zu positionieren. Das kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass es an jeglichen Anhaltspunkten fehlt, welche die
Tätigkeit der Klägerin in hinreichend klarer Weise als eine wohnungsbaugenossenschaftliche Tätigkeit charakterisieren ließen.
117 f) Beispielhaft angeführt sei an dieser Stelle der Rechtfertigungsversuch der Klägerin dafür, dass die Bilanzierung des Objekts L Straße im
Jahresabschluss zum 31. Dezember 2000 im Umlaufvermögen und nicht im Anlagevermögen erfolgte. Ohne dass es im Ergebnis darauf
ankäme, hat sich die Klägerin mit ihrem Sachvortrag hier in einen Widerspruch verstrickt. So übernahm der Prozessbevollmächtigte (erst) im
Schreiben vom 30. Januar 2008 insoweit die Verantwortung für den - angeblich vom Vorstandssprecher kritisierten - Ausweis des Objekts im
Umlaufvermögen, als die Bilanzierung bei einer Genossenschaft für die verantwortliche Steuerberatungsgesellschaft „Neuland“ gewesen sei
und mit den vorhandenen Standardkontenrahmen nicht abgebildet habe werden können (Gerichtsakte Blatt 81). Es sei geplant gewesen, den
Missstand im Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001 zu beheben, was wegen der Veräußerung dann allerdings nicht mehr möglich
gewesen sei. Ausweislich einer in der Handakte des Betriebsprüfers (Band I) abgelegten Kaufpreisratenanforderung der Klägerin an die Käufer
C datierte der notarielle Kaufvertrag indessen bereits vom 9. November 2000. Nach Aktenlage dürfte der betreffende Ausweis im
Umlaufvermögen am 31. Dezember 2000 daher nicht etwa aufgrund eines Versehens oder fehlender Vertrautheit mit der Bilanzierung des
Anlagevermögens bei Genossenschaften erfolgt sein, sondern vielmehr aufgrund der bereits feststehenden Veräußerung bzw.
Veräußerungsabsicht. Da die Klage indessen selbst dann abzuweisen gewesen wäre, wenn das Objekt L Straße im Jahresabschluss zum 31.
Dezember 2000 im Anlagevermögen ausgewiesen worden wäre, muss hierauf nicht näher eingegangen werden.
118 g) Bei zusammenfassender Würdigung - auch über den Feststellungszeitraum hinaus - hat die Bau- und Vermietungstätigkeit der Klägerin
zunächst in quantitativer Hinsicht ein frappierend geringes Ausmaß erreicht. Nach Auffassung des Senats ist zudem in qualitativer Hinsicht eine
auffällige Diskrepanz zwischen der Zielgruppe der Klägerin und den nur wenigen tatsächlich realisierten Projekten festzustellen. Wenn die
Klägerin vorträgt, sie strebe grundsätzlich an, einen Bestand an Wohnungen aufzubauen, um diese zu vermieten und um die Wohnbedürfnisse
ihrer Mitglieder auf diese Weise zu erfüllen, so steht diese Behauptung nicht im Einklang, sondern im Gegenteil im Widerspruch mit der
tatsächlichen Geschäftstätigkeit der Klägerin.
119 h) Der Senat teilt bei einer Gesamtbetrachtung nach alledem im Ergebnis das Befremden des Prüfungsverbands und des Finanzamts ob des
tatsächlichen langjährigen Geschäftsgebarens der Klägerin. Dessen objektive Mitgliedernützigkeit erscheint bei zusammenfassender
Würdigung in hohem Maße fragwürdig. Auch die Verquickung der Interessen der Organmitglieder als Repräsentanten der Klägerin einerseits
und als wirtschaftlich Interessierte anderer, mit der Klägerin in Geschäftsbeziehung stehender Unternehmen (wie insbesondere der auf
Provisionsbasis tätigen U GmbH) begründet Zweifel an der Seriosität der für die Klägerin handelnden Personen. Da es für die rechtliche
Beurteilung des § 17 EigZulG angesichts der jedenfalls unzureichenden objektiven Geschäftstätigkeit der Klägerin auf subjektive Elemente
einzelner Personen (z.B. der Organmitglieder) indessen nicht ankommt, muss der Senat auf subjektive Fragen nicht näher eingehen.
Ergänzend ist an dieser Stelle noch festzustellen, dass es nach der Rechtsprechung des BFH in BFH/NV 2007, 1635 insbesondere auch nicht
auf subjektive Voraussetzungen bei den Genossenschaftsmitgliedern ankommt. Es ist weder in materiell-rechtlicher noch in
verfahrensrechtlicher Hinsicht relevant, ob ein Mitglied vom tatsächlichen Geschäftsgebaren seiner Genossenschaft weiß oder hätte wissen
können bzw. müssen. Die Vorschrift des § 17 EigZulG kennt insoweit keine Vertrauensschutzregel. Vielmehr ist es Sache des Investors, wenn er
Anteile an einer Genossenschaft erwirbt, die nicht die Voraussetzungen des § 17 EigZulG erfüllt (so BFH in BFH/NV 2007, 1635).
120 4.) Der Senat kann im vorliegenden Fall offen lassen, ob bzw. inwieweit die in den Schreiben der Finanzverwaltung zu § 17 EigZulG definierten
Kriterien eine rechtmäßige Konkretisierung der an die Geschäftstätigkeit einer Genossenschaft zu stellenden Anforderungen beinhalten (vgl.
insbesondere das BMF-Schreiben vom 21. Dezember 2004 IV C 3 - EZ1010 - 43/04, BStBl I 2005, 305, Tz. 78 ff.). Das gilt insbesondere für die
sogenannte Zwei-Drittel-Grenze, wonach mehr als zwei Drittel des Geschäftsguthabens der Genossen und der aufgenommenen Kreditmittel zu
wohnungswirtschaftlichen Zwecken verwandt werden müssen, wie auch für die Frage, wie schnell die Genossenschaft mit ihrer
Investitionstätigkeit beginnen muss (Tz. 79).
121 5.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die im Klageverfahren unterlegene Klägerin trägt danach die Kosten des Verfahrens.
122 6.) a) Die Revision war nicht zuzulassen, da ein Zulassungsgrund im Sinne der abschließenden Aufzählung des § 115 Abs. 2 FGO nicht
besteht. Der vorliegende Rechtsstreit hat weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO noch erfordert die Fortbildung
des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne des § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO eine Entscheidung des BFH (vgl. zur
finanzgerichtlichen Rechtsprechung auch den Beschluss des FG Münster vom 20. Dezember 2007 12 V 2956/07 F, juris).
123 b) Der Senat verkennt hierbei nicht, dass der BFH in zwei die Auslegung des § 17 EigZulG betreffenden Beschlüssen vom 25. Juni 2007 IX B
55/07 (BFH/NV 2007, 1637) und vom 31. Juli 2007 IX B 36/06 (BFH/NV 2007, 2081) die Aussetzung der Vollziehung wegen ernstlicher Zweifel
an der Rechtsauffassung der Finanzverwaltung gewährt hat. Der BFH hat die Aussetzung der Vollziehung in diesen Fällen nach summarischer
Prüfung aufgrund der Erwägung gewährt, dass noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der entscheidungserheblichen Frage vorliege,
in welchem Umfang die für die Förderung nach § 17 EigZulG unabdingbare wohnungswirtschaftliche Verwendung des Geschäftsguthabens von
Genossenschaften gegeben sein müsse und ob die bislang von der Finanzverwaltung vertretene sog. Zwei-Drittel-Grenze eine zulässige
Pauschalierung bzw. Typisierung darstelle.
124 c) Wie bereits festgestellt (vgl. Ziff. 4), konnte der Senat sich im vorliegenden Fall jedoch einer Stellungnahme zu den vom BFH als noch nicht
abschließend geklärt beschriebenen Rechtsfragen enthalten. Da die im Urteil des BFH vom 29. März 2007 IX R 28/06 (BFH/NV 2007, 1635)
ausgeführten Rechtsgrundsätze nach Auffassung des Senats genügen, um die Frage, ob die Klägerin im fraglichen Feststellungszeitraum die
Anforderungen an ein wohnungswirtschaftliches Handeln einer Genossenschaft im Sinne des § 17 EigZulG erfüllt hat, eindeutig zu verneinen,
kam eine Revisionszulassung mangels Entscheidungserheblichkeit der bislang noch nicht höchstrichterlich geklärten Rechtsfragen nicht mehr
in Betracht.