Urteil des EuGH, Az. C-313/99

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BESCHLUSS DES GERICHTSHOFS (Achte Kammer)

10. Juli 2012

)

„Rechtsmittel – Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Art. 7 Abs. 1 und 2 – Gemeinschaftsmarke –

Wortmarke SCOMBER MIX – Absoluter Nichtigkeitsgrund – Beschreibender Charakter“

In der Rechtssache C‑582/11 P

betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen

Union, eingelegt am 22. November 2011,

Rügen Fisch AG

Rechtsanwälte O. Spuhler und M. Geitz,

Rechtsmittelführerin,

andere Verfahrensbeteiligte:

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt

vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,

Beklagter im ersten Rechtszug,

Schwaaner

Fischwaren

GmbH

mit

Sitz

Schwaan

(Deutschland),

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin A. Jaeger-Lenz und Rechtsanwalt T. Bösling,

Streithelferin im ersten Rechtszug,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Achte Kammer)

unter Mitwirkung der Kammerpräsidentin A. Prechal, des Richters K. Schiemann und der

Richterin C. Toader (Berichterstatterin),

Generalanwalt: Y. Bot,

Kanzler: A. Calot Escobar,

nach Anhörung des Generalanwalts

folgenden

Beschluss

Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Rügen Fisch AG (im Folgenden: Rügen Fisch) die

Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 21. September 2011,

Rügen Fisch/HABM – Schwaaner Fischwaren (SCOMBER MIX) (T-201/09) (im

Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem ihre Klage auf Aufhebung der Entscheidung

der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt

(Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 20. März 2009 (Sache R 230/2007‑4) (im

Folgenden: streitige Entscheidung), mit der einem Antrag auf teilweise Nichtigerklärung

der Gemeinschaftsmarke SCOMBER MIX stattgegeben wurde, abgewiesen worden ist.

Rechtlicher Rahmen

Die Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die

Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) wurde durch die Verordnung (EG) Nr.

207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78,

S. 1), die am 13. April 2009 in Kraft getreten ist, aufgehoben und ersetzt. Für den

vorliegenden Rechtsstreit gilt allerdings die Verordnung Nr. 40/94.

Art. 7 der Verordnung Nr. 40/94 sah vor:

„(1) Von der Eintragung ausgeschlossen sind

...

b) Marken, die keine Unterscheidungskraft haben;

c) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im

Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung,

des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware

oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale

der Ware oder Dienstleistung dienen können;

...

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden auch dann Anwendung, wenn die

Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Gemeinschaft vorliegen.

...“

Art. 51 („Absolute Nichtigkeitsgründe“) Abs. 1 der Verordnung bestimmte:

„Die Gemeinschaftsmarke wird auf Antrag beim [HABM] oder auf Widerklage im

Verletzungsverfahren für nichtig erklärt,

a) wenn sie den Vorschriften des Artikels 5 oder des Artikels 7 zuwider eingetragen

worden ist;

...“

Vorgeschichte des Rechtsstreits

Am 16. Juni 2003 meldete Rügen Fisch beim HABM das Wortzeichen „SCOMBER MIX“

als Gemeinschaftsmarke an.

Die Waren und Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wurde, gehören zu

den Klassen 29 und 35 des Abkommens von Nizza vom 15. Juni 1957 über die

internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von

Marken in seiner überarbeiteten und geänderten Fassung (im Folgenden: Abkommen

von Nizza). Die Anmeldung erfasst folgende Waren der Klasse 29 dieses Abkommens:

„Konservierter Fisch; Fischkonserven; Fischzubereitung auch unter Verwendung von

Kräutern, Kräuterextrakten, Salaten und Gemüsen; Fertig- und Halbfertiggerichte, im

Wesentlichen bestehend aus Fisch“. In Klasse 35 dieses Abkommens ist die

Dienstleistung „Werbung“ erfasst.

Am 25. Januar 2005 trug das HABM das Wortzeichen SCOMBER MIX (im Folgenden:

streitige Marke) als Gemeinschaftsmarke für die von der Anmeldung erfassten Waren

und Dienstleistungen ein.

Am 26. August 2005 stellte die Schwaaner Fischwaren GmbH (im Folgenden:

Schwaaner Fischwaren) einen Antrag auf Nichtigerklärung der streitigen Marke, mit dem

sie geltend machte, dass diese in Bezug auf die Waren der Klasse 29 des Abkommens

von Nizza beschreibend sei und keine Unterscheidungskraft habe, und damit entgegen

Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 40/94 eingetragen worden sei.

Mit Entscheidung vom 15. Dezember 2006 wies die Nichtigkeitsabteilung des HABM

den Antrag auf Nichtigerklärung mit der Begründung zurück, dass die lateinische

Bezeichnung für Makrele, nämlich Scomber, dem Durchschnittsverbraucher der Waren

der Klasse 29 des Abkommens von Nizza unbekannt sei und dass darüber hinaus in

dieser Hinsicht nicht auf Fachleute abzustellen sei, die lateinische Begriffe zur genauen

Bezeichnung von bestimmten Fischgattungen im wissenschaftlichen oder behördlichen

Gebrauch verwendeten. Die Nichtigkeitsabteilung vertrat weiter die Auffassung,

Schwaaner Fischwaren habe nicht dargetan, dass die Wahrscheinlichkeit einer

Entwicklung zur Verwendung der Bezeichnung „Scomber“ als der Öffentlichkeit bekannte

beschreibende Bezeichnung bestehe. Außerdem war die streitige Marke nach Ansicht

der

Nichtigkeitsabteilung

als

ungewöhnliche

Wortkombination

auch

unterscheidungskräftig.

Am 5. Februar 2007 legte Schwaaner Fischwaren Beschwerde gegen die Entscheidung

der Nichtigkeitsabteilung ein und machte dabei geltend, dass die streitige Marke

entgegen den Bestimmungen des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 40/94

eingetragen worden sei.

Mit der streitigen Entscheidung hob die Vierte Beschwerdekammer des HABM die

Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung auf und erklärte die streitige Marke für die Waren

der Klasse 29 des Abkommens von Nizza mit der Begründung für nichtig, dass die Marke

für diese Waren beschreibend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr.

40/94 sei, was für sich genommen für die Ablehnung ihrer Eintragung ausreiche.

Insoweit führte die Beschwerdekammer im Wesentlichen aus, dass der Begriff

„Scomber“ die zoologische Bezeichnung für Makrelen sei und er deshalb nicht lediglich

als ein lateinisches Wort angesehen werden könne, das Makrele bedeute und das zur

Frage nach dem Stand der Lateinkenntnisse des Durchschnittsverbrauchers Anlass

gäbe. Die Beschwerdekammer stellte zudem fest, dass erstens der Begriff „Scomber“ in

der Kombinierten Nomenklatur des Gemeinsamen Zolltarifs verwendet werde und dass

zweitens Rügen Fisch in ihrer Werbung selbst die Bedeutung der auf der Verpackung

ihrer Makrelenkonserven verwendeten Worte „Scomber Mix“ erkläre.

Außerdem widersprach die Beschwerdekammer der Auffassung der

Nichtigkeitsabteilung des HABM, wonach der Begriff „Scomber“ vielleicht Fachleuten,

nicht aber den als maßgeblich angesehenen allgemeinen Verkehrskreisen bekannt sei.

Insoweit führte die Beschwerdekammer nämlich erstens aus, dass im Italienischen das

Wort „sgombro“ als Bezeichnung für die Makrele verwendet werde. Zweitens

berücksichtigte die Beschwerdekammer die von Schwaaner Fischwaren vorgelegten

Dokumente betreffend die Verwendung des Begriffs „Scomber“ im Wirtschaftssektor und

die Definitionen dieses Begriffs in Wörterbüchern.

Zum Begriff „Mix“ wird in der streitigen Entscheidung ausgeführt, dass dieser in den

meisten Sprachen der Europäischen Union, zumindest aber im Deutschen,

Niederländischen, Französischen und Englischen, in der Bedeutung „Mischung“

verstanden werde.

Die Beschwerdekammer gelangte somit zu dem Ergebnis, dass die Wortkombination

„Scomber Mix“ nur die Art der Waren der Klasse 29 des Abkommens von Nizza

bezeichne, indem sie darauf hinweise, dass es sich um Fische und um Fischkonserven,

auch in Form von Fertiggerichten, handele, die aus der Fischgattung „Makrele“

(„Scomber“) unter Beifügung („Mix“) weiterer Zutaten bestünden.

Klage beim Gericht und angefochtenes Urteil

Am 22. Mai 2009 erhob Rügen Fisch beim Gericht eine Klage auf Aufhebung der

streitigen Entscheidung und machte dabei zwei Klagegründe geltend, mit denen sie

einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 und hilfsweise

einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung rügte.

In Bezug auf den ersten Klagegrund des Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der

Verordnung hat das Gericht insbesondere daran erinnert, dass ein Wortzeichen von der

Eintragung als Gemeinschaftsmarke auszuschließen ist, wenn es zumindest in einer

seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder

Dienstleistungen bezeichnet.

Zur streitigen Marke, die aus zwei Bestandteilen zusammengesetzt ist, nämlich

„Scomber“ und „MIX“, hat das Gericht festgestellt, dass zwischen den

Verfahrensbeteiligten unstreitig sei, dass der Begriff „Mix“ allgemein in den meisten

Sprachen der Union in der Bedeutung „Mischung“ verstanden werde. Es hat dann in

Randnr. 24 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass der beschreibende Teil des

Bestandteils „Scomber“ zwischen den Verfahrensbeteiligten streitig sei und dass es sich

außerdem bei den von der streitigen Marke erfassten Waren um „Konserven handelt, die

eine Fischmischung, insbesondere Makrelen, mit anderen Zutaten enthalten“.

Zum Wort „Scomber“ hat das Gericht in Randnr. 25 des angefochtenen Urteils

ausgeführt, dass es sich dabei um einen Fachbegriff handele, der der wissenschaftliche

Name der Makrele im Fach der Zoologie sei. Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen hat

das Gericht in Randnr. 26 dieses Urteils festgestellt, dass sie im Wesentlichen aus den

Durchschnittsverbrauchern bestünden, da es um Güter des täglichen Bedarfs aus der

Lebensmittelbranche gehe.

Gestützt insbesondere auf Kopien von Werbeanzeigen, die von Schwaaner Fischwaren

beim HABM vorgelegt worden waren, hat das Gericht in Randnr. 27 des Urteils

befunden, dass der Begriff „Scomber“, der in der Sprache der Wissenschaft die Makrele

bezeichne, gegebenenfalls in Verbindung mit der spezifischen Bezeichnung für die

betreffende Makrelenart, auf den Verpackungen der von der streitigen Marke erfassten

Waren oder in den Werbeanzeigen für diese Waren zur genauen Identifizierung des in

diesen Waren enthaltenen Fisches und damit in einem beschreibenden Sinn verwendet

werden könne.

Das Gericht hat hieraus in Randnr. 28 des angefochtenen Urteils abgeleitet, dass die

Verbraucher die Verwendung einer Bezeichnung „Scomber“ für Fischereierzeugnisse als

eine Beschreibung dieser Waren verstehen könnten, zumal das Bewusstsein der

Verbraucher im Hinblick auf die Zutaten und die geografische Herkunft der von ihnen

verbrauchten Lebensmittel zunehme.

In Randnr. 29 des angefochtenen Urteils hat das Gericht dann befunden, dass feststehe,

dass es sich bei dem Wort „Scomber“ nicht um einen Phantasiebegriff handele. Hierzu

hat es angeführt, dass Rügen Fisch in ihrer Werbung selbst erkläre: „Das Wort Scomber

kommt aus dem Lateinischen und bedeutet Makrele“.

Außerdem hat das Gericht ausgeführt, dass die italienischsprachigen Verbraucher, da

der Begriff „Scomber“ dem Wort „sgombro“, das im Italienischen Makrele bedeute,

klanglich hinreichend ähnlich sei, die Bedeutung dieses Begriffs verstehen und ihn damit

unmittelbar und ohne weitere Überlegung als eine Beschreibung einer der Zutaten der

fraglichen Ware auffassen könnten. Hierzu hat das Gericht angemerkt, dass nach Art. 7

Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 die in Abs. 1 dieser Vorschrift enthaltenen absoluten

Eintragungshindernisse für ein als Gemeinschaftsmarke angemeldetes Zeichen auch

dann Anwendung fänden, wenn sie nur in einem Teil der Union vorlägen.

Was die streitige Marke in ihrer Gesamtheit betrifft, hat das Gericht in Randnr. 31 des

angefochtenen Urteils festgestellt, dass die bloße Aneinanderreihung der Bestandteile

„Scomber“ und „Mix“ keinen Eindruck erwecke, der hinreichend weit von dem abweiche,

der bei bloßer Zusammenfügung dieser beiden Worte entstehe, da ihre Kombination

nicht ungewöhnlich sei. Das Zeichen „SCOMBER MIX“ weise somit nur darauf hin, dass

die beanspruchten Waren aus einer Mischung von Makrelen („Scomber“) mit anderen

Zutaten („Mix“) bestünden.

Das Gericht hat daher den ersten Klagegrund von Rügen Fisch zurückgewiesen und

die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Beschwerdekammer bestätigt, die streitige

Marke für die Waren der Klasse 29 des Abkommens von Nizza für nichtig zu erklären. Im

Übrigen hat das Gericht festgestellt, dass über den zweiten von Rügen Fisch geltend

gemachten Klagegrund, mit dem ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der

Verordnung Nr. 40/94 geltend gemacht wurde, nicht entschieden zu werden brauche,

weil die angefochtene Entscheidung nur auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. c dieser Verordnung

gestützt sei.

Daher hat das Gericht die Klage von Rügen Fisch insgesamt abgewiesen.

Anträge der Verfahrensbeteiligten

Rügen Fisch beantragt in erster Linie, das angefochtene Urteil und die streitige

Entscheidung aufzuheben und die Kosten dem HABM aufzuerlegen. Hilfsweise

beantragt sie, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Gericht

zurückzuverweisen.

Das HABM beantragt, das Rechtsmittel als unzulässig, zumindest aber als unbegründet

zurückzuweisen und Rügen Fisch die Kosten aufzuerlegen.

Schwaaner Fischwaren beantragt ebenfalls, das Rechtsmittel zurückzuweisen und

Rügen Fisch die Kosten aufzuerlegen.

Zum Rechtsmittel

Rügen Fisch macht als einzigen Rechtsmittelgrund einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1

Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 geltend.

Ist das Rechtsmittel ganz oder teilweise offensichtlich unzulässig oder offensichtlich

unbegründet, so kann der Gerichtshof nach Art. 119 seiner Verfahrensordnung jederzeit

auf Bericht des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts das Rechtsmittel

ganz oder teilweise durch Beschluss, der mit Gründen zu versehen ist, ohne mündliche

Verhandlung zurückweisen. Der Gerichtshof ist der Auffassung, dass diese Bestimmung

in der vorliegenden Rechtssache anzuwenden ist.

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

Rügen Fisch wirft dem Gericht erstens vor, von unzutreffenden Tatsachen auszugehen,

weil es in Randnr. 24 des angefochtenen Urteils ausgeführt habe, bei den von der

angemeldeten Marke erfassten Waren handele es sich um Konserven, die eine

Fischmischung, insbesondere Makrelen, mit anderen Zutaten enthielten. Die

maßgeblichen Waren seien aber sämtliche im vorliegenden Fall von der Anmeldung

erfasste Waren der Klasse 29 des Abkommens von Nizza, nämlich konservierter Fisch,

Fischkonserven, Fischzubereitung auch unter Verwendung von Kräutern,

Kräuterextrakten, Salaten und Gemüsen und Fertig- und Halbfertiggerichte, im

Wesentlichen bestehend aus Fisch. Diese Darstellungsweise des Sachverhalts sei somit

unvollständig.

Zweitens habe das Gericht das angefochtene Urteil auf einen Wertungswiderspruch in

Bezug auf den beschreibenden Charakter des Wortzeichens „SCOMBER MIX“ gestützt.

Denn zwar habe das Gericht die Durchschnittsverbraucher als maßgebliche

Verkehrskreise bestimmt, jedoch habe es sich dann darauf gestützt, dass es sich bei

dem Bestandteil „Scomber“ um einen wissenschaftlichen Fachbegriff für die Makrele

handele. Rügen Fisch bestreitet aber, dass die Feststellung des beschreibenden

Charakters eines in der Wissenschaftssprache verwendeten Begriffs die

Schlussfolgerung zulasse, dass der Durchschnittsverbraucher, dem diese Sprache nicht

geläufig sei, diesen Begriff ebenfalls als beschreibend für die Waren auffasse, für die die

Marke angemeldet worden sei. Rügen Fisch weist außerdem darauf hin, dass zoologisch

45 Fischarten zur Familie der „Scombridae“ gehörten, so dass die Fachkreise den Begriff

Scomber niemals allein verwenden würden, sondern vielmehr beispielsweise die

Bezeichnungen „Scomber scombrus“ für die europäische Makrele oder „Scomber

australasicus“ für die Makrele des Pazifischen Ozeans.

Drittens macht Rügen Fisch geltend, das Gericht habe einen Fehler bei seiner

Beurteilung des Eindrucks begangen, den die Wortzusammenstellung „Scomber Mix“ bei

den maßgeblichen Verkehrskreisen, d. h. den Durchschnittsverbrauchern, hervorrufe.

Der Durchschnittsverbraucher erkenne nämlich, weil ihm die lateinische Sprache nicht

geläufig sei, wie das Gericht in Randnr. 39 seines Urteils vom 12. März 2008,

Compagnie générale de diététique/HABM (GARUM) (T‑341/06), festgestellt habe, und

weil er keine Kenntnis der Fachliteratur habe, in dem Wortzeichen „SCOMBER MIX“

keinen zoologischen Fachbegriff, sondern fasse ihn als Phantasiebezeichnung auf und

damit als nicht beschreibend für die fraglichen Waren. Zu der Tatsache, dass der Begriff

„sgombro“ die italienische Bezeichnung für Makrele ist, macht Rügen Fisch geltend, dass

sich dieses Wort von dem Begriff „Scomber“ und erst recht von der Wortkombination

„Scomber Mix“ unterscheide, was belege, dass es sich bei dieser um einen

Phantasiebegriff handele.

Zu dem Umstand, dass Rügen Fisch in ihrer Werbung den Inhalt der von ihr mit

„Scomber Mix“ bezeichneten Waren beschreibe, macht sie geltend, dass dies entgegen

der vom Gericht hieraus gezogenen Schlussfolgerung nicht bestätige, dass die streitige

Marke beschreibend sei, sondern gerade belege, dass der Begriff selbst für den

Durchschnittsverbraucher nicht hinreichend verständlich sei, so dass es ausgeschlossen

sei, ihn als die fraglichen Waren beschreibend zu qualifizieren.

Das HABM macht geltend, Rügen Fisch wende sich mit dem Rechtsmittel gegen

Tatsachenwürdigungen, die das Gericht im angefochtenen Urteil vorgenommen habe.

Dies gelte erstens in Bezug auf die Lateinkenntnisse des als maßgebliches Publikum

identifizierten Durchschnittsverbrauchers, zweitens für die Bezeichnung der zur Klasse

29 des Abkommens von Nizza gehörenden Waren als „Konserven, die eine

Fischmischung, insbesondere Makrelen, mit anderen Zutaten enthalten“, sowie drittens

für die Frage, ob der Durchschnittsverbraucher in der Lage sei, den zoologischen Begriff

„Scomber“ zu erkennen, obwohl die Fachleute auf dem Gebiet der Zoologie vielmehr auf

die konkreten Unterarten wie beispielsweise „Scomber australasicus“ Bezug nehme.

Rügen Fisch rüge somit keine Rechtsfehler des Gerichts, sondern Fehler bei der

Tatsachenwürdigung.

Zu der Frage, ob auf die Wahrnehmung des Begriffs „Scomber“ durch das

Fachpublikum abgestellt werden dürfe, obwohl festgestellt worden sei, dass der

Durchschnittsverbraucher das maßgebliche Publikum darstelle, stellt das HABM fest,

dass es das Gericht vermieden habe, hierzu Stellung zu nehmen. Für das Gericht sei es

nämlich entscheidend gewesen, dass das italienische Publikum das lateinische Wort

„Scomber“ aufgrund seiner Nähe zum italienischen Wort „sgombro“ verstehen werde,

was ausreichend für den Nachweis sei, dass der Begriff „Scomber“ und folglich auch

„Scomber Mix“ zumindest in einem Teil der Union beschreibend sei. Da Rügen Fisch

insoweit keine Sachverhaltsentstellung geltend gemacht habe, gehe ihr Rechtsmittel

letztlich ins Leere.

Jedenfalls ist das HABM der Auffassung, dass die Beschwerdekammer, um die

Argumentation von Rügen Fisch zu widerlegen, zu Recht festgestellt habe, dass die

Fachkreise, die nicht aus Wissenschaftlern, sondern aus Herstellern, Händlern und

sonstigen in den Vermarktungsprozess der betreffenden Waren einbezogenen Personen

bestünden, die beschreibende Bedeutung des Begriffs „Scomber“ erkennen könnten und

dieses Zeichen in einem solchen beschreibenden Sinne benutzten. Somit sei es

unerheblich, ob der europäische Durchschnittsverbraucher die wissenschaftliche

Bezeichnung der Makrele oder die Kombinierte Nomenklatur des Gemeinsamen

Zolltarifs kenne.

Schwaaner Fischwaren macht ebenfalls geltend, dass Rügen Fisch mit dem

Rechtsmittel darauf abziele, dass der Gerichtshof die Tatsachenwürdigung des Gerichts

durch seine eigene ersetze. Dies gelte insbesondere für die Feststellung des Gerichts,

dass die Begriffe „Scomber Mix“ nicht nur von Fachleuten, sondern auch von den

angesprochenen Verkehrskreisen, im vorliegenden Fall dem Durchschnittsverbraucher,

als beschreibender Hinweis auf Waren verstanden würden, die Makrele enthielten.

Zu dem Umstand, dass das Gericht in Randnr. 24 des angefochtenen Urteils aus

Gründen der sprachlichen Vereinfachung die von der streitigen Marke erfassten Waren

unter einem geeigneten Oberbegriff zusammengefasst und geprüft habe, macht

Schwaaner Fischwaren geltend, das Gericht habe, wie aus Randnr. 3 des

angefochtenen Urteils hervorgehe, über sämtliche von der Anmeldung erfassten Waren

entschieden. Diese Praxis der Zusammenfassung der Waren unter einem Oberbegriff für

den Zweck der Prüfung der Klage sei rechtmäßig und vom Gerichtshof in seinem

Beschluss vom 9. Dezember 2009, Prana Haus GmbH/HABM (C‑494/08 P, Slg. 2009,

I‑210, Randnr. 46), zugelassen worden. Im Übrigen habe das Gericht keinen

Rechtsfehler mit der Feststellung begangen, dass eine Bezeichnung, die tatsächlich als

beschreibende Angabe verwendet werde, als beschreibende Angabe im Sinne von Art. 7

Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 dienen könne.

Gestützt auf den Beschluss des Gerichtshofs vom 13. Februar 2008, Indorata-Serviços e

Gestão/HABM (C‑212/07 P, Randnrn. 37 bis 39), macht Schwaaner Fischwaren geltend,

dass die Fragen, ob die angesprochenen Verkehrskreise einem Zeichen eine bestimmte

Bedeutung beimessen und ob das Zeichen einen hinreichend direkten und konkreten

Bezug zu den Waren und Dienstleistungen aufweise, für die eine Marke angemeldet

worden sei, wiederum Tatsachenfragen seien, die nicht der Kontrolle des Gerichtshofs

im Rahmen eines Rechtsmittels unterlägen.

Außerdem habe Rügen Fisch zur Stützung ihres Rechtsmittels keine Verfälschung von

Tatsachen geltend gemacht, so insbesondere nicht betreffend die Feststellung des

Gerichts, dass der Begriff „Scomber“ dem italienischen Wort „sgombro“, das Makrele

bedeute, hinreichend ähnlich sei, so dass seine Bedeutung von den

italienischsprachigen Verbrauchern in der Union erkannt werden könne, wodurch ihm

ein beschreibender Charakter verliehen werde.

In Bezug schließlich auf die angeblich in Fachkreisen übliche Verwendung der

Bezeichnung der Arten der Gattung „Scomber“ anstelle der generischen

Gattungsbezeichnung macht Schwaaner Fischwaren geltend, dass es bei der

Bestimmung, ob der Begriff „Scomber“ selbst beschreibend sei, auf diesen Gesichtspunkt

nicht ankomme.

Würdigung durch den Gerichtshof

Zur Begründung ihres Rechtsmittels versucht Rügen Fisch insbesondere darzutun,

ohne insoweit eine Entstellung von Tatsachen geltend zu machen, dass das Gericht

fehlerhaft einen hinreichend direkten und konkreten Zusammenhang zwischen dem

Wortzeichen „SCOMBER MIX“ und den Waren, für die die Eintragung der streitigen

Marke durch die Nichtigkeitsabteilung für nichtig erklärt wurde, festgestellt habe.

Dies gilt insbesondere für die Feststellung des Gerichts in Randnr. 30 des

angefochtenen Urteils, wonach die italienischsprachigen Verbraucher aufgrund der

klanglichen Ähnlichkeit der Wörter „Scomber“ und „sgombro“ in der Lage seien, die

Bedeutung des Begriffs „Scomber“ zu erkennen. Ferner gilt dies für die Feststellungen

des Gerichts in den Randnrn. 27 und 29 des Urteils, wonach der Begriff „Scomber“

keinen Phantasiebegriff darstelle, sowie für die Feststellung des Gerichts, insbesondere

in Randnr. 31 des Urteils, wonach die Kombination der Wörter „Scomber“ und „Mix“

keinen Gesamteindruck erwecke, der hinreichend weit von dem abweiche, der bei bloßer

Zusammenfügung dieser beiden Wörter entstehe, die für die betreffenden, im

vorliegenden Fall von Rügen Fisch vermarkteten Waren beschreibend seien. Ebenso

zielt Rügen Fisch mit dem Vorbringen, dass die Fachkreise auf die zur Gattung

„Scombridae“ gehörenden Arten und nicht auf den Begriff „Scomber“ in Alleinstellung

Bezug nähmen, darauf ab, eine Tatsachenwürdigung des Gerichts in Frage zu stellen.

Insoweit ist allerdings darauf hinzuweisen, dass nach Art. 256 Abs. 1 AEUV und Art. 58

Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union das Rechtsmittel auf

Rechtsfragen beschränkt und allein das Gericht für die Feststellung und Beurteilung der

relevanten Tatsachen sowie die Beweiswürdigung zuständig ist. Somit ist die Würdigung

dieser Tatsachen und Beweise, sofern nicht der Fall ihrer Entstellung bzw. Verfälschung

vorliegt, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen

eines Rechtsmittels unterliegen würde (Urteil des Gerichtshofs vom 17. Juli 2008,

L & D/HABM, C‑488/06 P, Slg. 2008, I‑5725, Randnr. 40, und Beschluss vom 14. Mai

2012, Timehouse/HABM, C‑453/11 P, Randnr. 35).

Folglich ist, da Rügen Fisch insoweit keine Entstellung von Tatsachen geltend gemacht

hat, ihre Argumentation in Bezug auf die im Wesentlichen in den Randnrn. 44 und 45 des

vorliegenden Beschlusses aufgeführten Tatsachenwürdigungen des Gerichts als

offensichtlich unzulässig zurückzuweisen.

Was den Umstand betrifft, dass das Gericht in Randnr. 24 des angefochtenen Urteils die

von der streitigen Marke erfassten Waren mit „Konserven, die eine Fischmischung,

insbesondere Makrelen, mit anderen Zutaten enthalten“ bezeichnet hat, anstatt auf den

vollständigen Wortlaut des Warenverzeichnisses der Klasse 29 des Abkommens von

Nizza Bezug zu nehmen, ist im Hinblick auf dessen Wiedergabe in Randnr. 3 des

angefochtenen Urteils festzustellen, dass klar zu erkennen ist, dass diese redaktionelle

Entscheidung des Gerichts vor allem in der Absicht einer Vereinfachung und

Konkretisierung der Prüfung der Klage gründete. Rügen Fisch erläutert jedoch nicht,

inwiefern diese redaktionelle Entscheidung, die von ihr als Wiedergabe „unzutreffende[r]

Tatsachen“ bezeichnet wird, die aber dennoch im Wesentlichen dem Wortlaut des

Warenverzeichnisses der Klasse 29 des Abkommens von Nizza entspricht,

Auswirkungen auf die Beurteilung des beschreibenden Charakters des Wortzeichens

„SCOMBER MIX“ gehabt haben soll.

Im Übrigen ist Rügen Fisch der Auffassung, das Gericht habe sich nicht darauf stützen

dürfen, dass der Begriff „Scomber“ in der Wissenschaftssprache verwendet werde, um

daraus abzuleiten, dass der Durchschnittsverbraucher diesen Begriff ebenfalls als

beschreibend wahrnehme. Jedoch ist festzustellen, dass das Gericht aus dem Umstand,

dass dieser Begriff, der tatsächlich aus der Wissenschaftssprache stammt, in

Werbeanzeigen für aus Makrelen hergestellte Waren zu beschreibenden Zwecken

benutzt wurde, in Randnr. 27 des angefochtenen Urteils den Schluss gezogen hat, dass

der Durchschnittsverbraucher die Verwendung eines solchen Begriffs als für die so

vermarkteten Waren beschreibend wahrnehmen könnte. Das von Rügen Fisch

vorgebrachte Argument ist damit offensichtlich unbegründet.

Unabhängig von dieser Feststellung hat das Gericht zudem in Randnr. 30 des

angefochtenen Urteils festgestellt, dass der Begriff „Scomber“ dem italienischen Wort

„sgombro“, das „Makrele“ bedeutet, klanglich hinreichend ähnlich sei, so dass die

italienischsprachigen Verbraucher die Bedeutung dieses Begriffs verstehen könnten.

Zum einen jedoch fallen solche im angefochtenen Urteil getroffene Feststellungen zu

der Aufmerksamkeit, der Wahrnehmung oder der Einstellung der Verbraucher in den

Bereich der Tatsachenwürdigung (vgl. Urteil vom 4. Oktober 2007, Henkel/HABM,

C‑144/06 P, Slg. 2007, I‑8109, Randnr. 51, sowie Beschluss vom 11. Mai 2012, LAN

Airlines/HABM, C‑198/11 P, Randnr. 32), so dass sie als solche keine Rechtsfrage

darstellen, die der Kontrolle des Gerichtshof im Rahmen eines Rechtsmittels unterliegen

könnte.

Zum anderen geht aus dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 hervor,

dass es ausreicht, dass eines der in dieser Vorschrift aufgezählten absoluten

Eintragungshindernisse anwendbar ist, um die Eintragung des fraglichen Zeichens als

Gemeinschaftsmarke auszuschließen (vgl. Urteil vom 19. September 2002, DKV/HABM,

C‑104/00 P, Slg. 2002, I‑7561, Randnr. 29, sowie Beschluss Indorata-Serviços e

Gestão/HABM, Randnr. 18). Zudem finden gemäß Art. 2 Abs. 7 die Vorschriften des

Abs. 1 auch dann Anwendung, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der

Union vorliegen.

Hieraus folgt, dass die Feststellung, dass der Begriff „Scomber“ für die

italienischsprachigen Verkehrskreise beschreibend ist, für sich genommen genügt, damit

das Gericht in Randnr. 31 des angefochtenen Urteils zu dem Schluss gelangen durfte,

dass das Zeichen „SCOMBER MIX“ zumindest für diese Verkehrskreise lediglich darauf

hinweise, dass die beanspruchten Waren aus einer Mischung („Mix“) von Makrelen

(„Scomber“) mit anderen Zutaten bestünden, was allein bereits ausreichte, um die

Nichtigerklärung der Marke für die Waren der Klasse 29 des Abkommens von Nizza

gemäß Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 im Hinblick auf Art. 7 Abs. 1

Buchst. c der Verordnung zu rechtfertigen.

Nach alledem ist das Rechtsmittel als teilweise offensichtlich unzulässig und teilweise

offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.

Kosten

Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung, der gemäß Art. 118 der Verfahrensordnung auf

das Rechtsmittelverfahren entsprechende Anwendung findet, ist die unterliegende Partei

auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das HABM und Schwaaner

Fischwaren die Verurteilung von Rügen Fisch beantragt haben und diese mit ihrem

Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Achte Kammer) beschlossen:

1. Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

2. Die Rügen Fisch AG trägt die Kosten.

Unterschriften

Verfahrenssprache: Deutsch.