Urteil des EuGH vom 04.06.2009

EuGH: unternehmen, abstimmung, kommission, markt, verteilung der beweislast, betreiber, innerstaatliches recht, verhinderung, orange, verfälschung

WICHTIGER RECHTLICHER HINWEIS:

und Urheberrechtsschutz.

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Dritte Kammer)

4. Juni 2009)

„Vorabentscheidungsersuchen – Art. 81 Abs. 1 EG – Begriff ‚abgestimmte Verhaltensweise‘ –

Kausalzusammenhang zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten der Unternehmen –

Beurteilung anhand der Regeln des nationalen Rechts – Ausreichen einer einzigen Zusammenkunft

oder Erfordernis einer länger andauernden und regelmäßigen Abstimmung“

In der Rechtssache C‑8/08

betreﬀend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EG, eingereicht vom College van Beroep

voor het bedrijfsleven (Niederlande) mit Entscheidung vom 31. Dezember 2007, beim Gerichtshof

eingegangen am 9. Januar 2008, in dem Verfahren

T‑Mobile Netherlands BV,

KPN Mobile NV,

Orange Nederland NV,

Vodafone Libertel NV

gegen

Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit

erlässt

DER GERICHTSHOF (Dritte Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten A. Rosas sowie der Richter A. Ó Caoimh, J. N. Cunha

Rodrigues, J. Klučka (Berichterstatter) und U. Lõhmus,

Generalanwältin: J. Kokott,

Kanzler: R. Şereş, Verwaltungsrätin,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 2009,

unter Berücksichtigung der Erklärungen

– der T‑Mobile Netherlands BV, vertreten durch I. VerLoren van Themaat und V. H. Aﬀourtit,

advocaten,

– der KPN Mobile NV, vertreten durch B. J. H. Braeken und P. Glazener, advocaten,

– der Vodafone Libertel BV, vertreten durch G. van der Klis, advocaat,

– des Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, vertreten durch A. Prompers

als Bevollmächtigte,

– der niederländischen Regierung, vertreten durch C. Wissels, Y. de Vries und M. de Grave als

Bevollmächtigte,

– der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch A. Bouquet und S. Noë als

Bevollmächtigte,

nach Anhörung der Schlussanträge der Generalanwältin in der Sitzung vom 19. Februar 2009

folgendes

Urteil

1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 81 Abs. 1 EG.

2 Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der T‑Mobile Netherlands BV (im

Folgenden: T‑Mobile), der KPN Mobile NV (im Folgenden: KPN), der Orange Nederland NV (im

Folgenden: Orange) und der Vodafone Libertel NV (im Folgenden: Vodafone) einerseits und dem Raad

van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (niederländische Wettbewerbsbehörde, im

Folgenden: NMa) andererseits über Geldbußen, die die NMa gegen diese Unternehmen wegen eines

Verstoßes gegen Art. 81 EG und Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes über den Wettbewerb (Mededingingswet)

in seiner durch das Gesetz über die Änderung des Gesetzes über den Wettbewerb (Wet houdende

wijziging van de Mededingingswet) vom 9. Dezember 2004 geänderten Fassung (im Folgenden: Mw)

verhängt hat.

I – Rechtlicher Rahmen

3 Der fünfte Erwägungsgrund der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur

Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. L 1,

S. 1) lautet:

„Um für die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften der Gemeinschaft zu sorgen und

zugleich die Achtung der grundlegenden Verteidigungsrechte zu gewährleisten, muss in dieser

Verordnung die Beweislast für die Artikel 81 und 82 des [EG-]Vertrags geregelt werden. … Diese

Verordnung berührt weder die nationalen Rechtsvorschriften über das Beweismaß noch die

Verpﬂichtung der Wettbewerbsbehörden und Gerichte der Mitgliedstaaten, zur Aufklärung

rechtserheblicher Sachverhalte beizutragen, sofern diese Rechtsvorschriften und Anforderungen im

Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts stehen.“

4 Art. 2 („Beweislast“) dieser Verordnung bestimmt:

„In allen einzelstaatlichen und gemeinschaftlichen Verfahren zur Anwendung der Artikel 81 und 82 des

Vertrags obliegt die Beweislast für eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 Absatz 1 oder Artikel 82 des

Vertrags der Partei oder der Behörde, die diesen Vorwurf erhebt. …“

5 Art. 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 1/2003 sieht vor:

„(1) Wenden die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten oder einzelstaatliche Gerichte das

einzelstaatliche Wettbewerbsrecht auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von

Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des Artikels 81

Absatz 1 des Vertrags an, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten im Sinne dieser Bestimmung

beeinträchtigen können, so wenden sie auch Artikel 81 des Vertrags auf diese Vereinbarungen,

Beschlüsse und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen an. …

(2) Die Anwendung des einzelstaatlichen Wettbewerbsrechts darf nicht zum Verbot von

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen und

aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu

beeinträchtigen geeignet sind, aber den Wettbewerb im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 des Vertrags

nicht einschränken …“

6 Unter „aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen“ werden gemäß Art. 1 Buchst. h Mw aufeinander

abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG verstanden.

7 Nach Art. 6 Abs. 1 Mw sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von

Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen

verboten, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs auf dem

niederländischen Markt oder einem Teil davon bezwecken oder bewirken.

8 Gemäß Art. 88 Mw ist die NMa befugt, Art. 81 EG anzuwenden.

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

9 Der Vorlageentscheidung zufolge trafen sich am 13. Juni 2001 Vertreter von Betreibern, die auf dem

niederländischen Markt Mobiltelekommunikationsdienste anbieten.

10 Zu diesem Zeitpunkt verfügten in den Niederlanden fünf Betreiber über ein eigenes Mobilfunknetz,

nämlich Ben Nederland BV (im Folgenden: Ben, jetzt T‑Mobile), KPN, Dutchtone NV (im Folgenden:

Dutchtone, jetzt Orange), Libertel-Vodafone NV (im Folgenden: Libertel-Vodafone, jetzt Vodafone) und

Telfort Mobiel BV (später O2 [Netherlands] BV, im Folgenden: O2 [Netherlands], jetzt Telfort). Die

Marktanteile der fünf Betreiber betrugen im Jahr 2001 10,6 %, 42,1 %, 9,7 %, 26,1 % und 11,4 %. Der

Aufbau eines sechsten Mobilfunknetzes war nicht möglich, da keine neuen Lizenzen erteilt wurden. Der

Marktzugang für Mobiltelekommunikationsdienste war nur durch den Abschluss einer Vereinbarung mit

einem oder mehreren der fünf Betreiber möglich.

11 Beim Angebot von Mobiltelekommunikationsdiensten wird zwischen Prepaid-Paketen und Postpaid-

Verträgen unterschieden. Prepaid-Pakete sind dadurch gekennzeichnet, dass der Kunde die

Gespräche im Voraus bezahlt. Mit dem Kauf oder dem Auﬂaden einer Prepaid-Karte erwirbt er ein

Guthaben an Gesprächszeit, bis zu dessen Höhe er telefonieren kann. Bei Postpaid-Verträgen werden

dem Kunden hingegen die Gesprächsminuten für einen Abrechnungszeitraum nachträglich in

Rechnung gestellt, und er entrichtet darüber hinaus eine feste Grundgebühr, in der gegebenenfalls

ein Guthaben an Gesprächsminuten enthalten ist.

12 Am 13. Juni 2001 trafen sich Vertreter von Betreibern, die auf dem niederländischen Markt

Mobiltelekommunikationsdienste anbieten. Bei diesem Treﬀen ging es u. a. um die Kürzung der

Standardvertragshändlervergütungen für Postpaid-Verträge am oder um den 1. September 2001. Wie

sich dem Vorlagebeschluss entnehmen lässt, kamen dabei zwischen den Teilnehmern des Treﬀens

vertrauliche Informationen zur Sprache.

13 Mit Bescheid vom 30. Dezember 2002 stellte die NMa fest, dass Ben, Dutchtone, KPN, O2

(Netherlands) und Libertel-Vodafone miteinander eine Vereinbarung geschlossen bzw. ihre

Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hätten. Da sie der Ansicht war, dass die betreﬀenden

Verhaltensweisen den Wettbewerb erheblich beeinträchtigten und daher gegen das Verbot des Art. 6

Abs. 1 Mw verstießen, verhängte sie Geldbußen gegen die betroffenen Unternehmen.

14 Diese legten Widerspruch gegen den Bescheid der NMa ein.

15 Mit Bescheid vom 27. September 2004 erklärte die NMa die Widersprüche von T‑Mobile, KPN, Orange,

Libertel-Vodafone und O2 (Netherlands) teilweise für begründet und stellte fest, dass die im Bescheid

vom 30. Dezember 2002 beschriebenen Verhaltensweisen neben einer Zuwiderhandlung gegen Art. 6

Mw auch eine Zuwiderhandlung gegen Art. 81 Abs. 1 EG darstellten. Daher erhielt sie sämtliche gegen

die genannten Gesellschaften verhängten Geldbußen aufrecht, setzte allerdings deren Beträge herab.

16 T‑Mobile, KPN, Orange, Vodafone und Telfort erhoben gegen den Bescheid vom 27. September 2004

Klage bei der Rechtbank te Rotterdam. Diese hob den Bescheid mit Urteil vom 13. Juli 2006 auf und

verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an die NMa zurück.

17 T‑Mobile, KPN, Orange, Vodafone (im Folgenden: betreﬀende Betreiber) und die NMa legten gegen

dieses Urteil Berufung beim College van Beroep voor het bedrijfsleven ein, das zu prüfen hat, ob der

Begriﬀ der abgestimmten Verhaltensweise im Hinblick auf die einschlägige ständige Rechtsprechung

des Gerichtshofs richtig ausgelegt wurde.

18 Das College van Beroep voor het bedrijfsleven ist der Ansicht, dass es zum einen bestimmen müsse,

ob die Mitteilung von Informationen zu den Postpaid-Verträgen beim Treﬀen vom 13. Juni 2001 eine

Beeinträchtigung des Wettbewerbs bezweckt habe und ob die NMa die Auswirkungen der

abgestimmten Verhaltensweise zu Recht nicht geprüft habe, und zum anderen, ob ein kausaler

Zusammenhang zwischen dieser Abstimmung und dem Marktverhalten der betreﬀenden Betreiber

bestehe.

19 Das vorlegende Gericht stellt zunächst klar, dass die abgestimmte Verhaltensweise, um die es im

Ausgangsverfahren gehe, weder die von den betreﬀenden Betreibern zu berechnenden

Verbraucherpreise noch die Vertragstarife betreﬀe, die sie den Endverbrauchern in Rechnung stellten.

Sie beziehe sich vielmehr auf die Vergütung, die diese Betreiber für Dienstleistungen, die ihnen die

Händler erbrächten, zu zahlen beabsichtigten. Daher könne nicht gesagt werden, dass die

abgestimmte Verhaltensweise unmittelbar bezwecke, die Preise für Postpaid-Verträge auf dem

Einzelhandelsmarkt zu bestimmen.

20 Sodann weist das College van Beroep voor het bedrijfsleven darauf hin, dass es Zweifel habe, ob die

abgestimmte Verhaltensweise der betreﬀenden Betreiber, die sich auf die den Händlern für den

Abschluss von Postpaid-Verträgen gewährte Vergütung beziehe, als abgestimmte Verhaltensweise

angesehen werden könne, die im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG bezwecke, den Wettbewerb zu

verhindern, einzuschränken oder zu verfälschen. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs im Bereich des

Wettbewerbs könne nämlich dahin verstanden werden, dass eine Vereinbarung oder eine Abstimmung

bezwecke, den Wettbewerb zu beschränken, wenn die Erfahrung lehre, dass der Wettbewerb durch

eine solche Vereinbarung oder Abstimmung ungeachtet der wirtschaftlichen Begleitumstände stets

oder beinahe immer verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werde. Dies sei der Fall, wenn die

tatsächlichen schädlichen Folgen unverkennbar seien und ungeachtet der anderen Kräfte auf dem

relevanten Markt eintreten würden. Daher müssten stets die Auswirkungen einer abgestimmten

Verhaltensweise

geprüft

werden,

auszuschließen,

dass

ein

Verhalten

als

ein

Wettbewerbsbeschränkungen bezweckendes Verhalten angesehen werde, obwohl es ersichtlich keine

beschränkenden Auswirkungen gehabt habe.

21 Hinsichtlich des Kausalzusammenhangs zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten der

genannten Betreiber bezweifelt das vorlegende Gericht schließlich, dass die in den Urteilen vom 8. Juli

1999, Kommission/Anic Partecipazioni (C-49/92 P, Slg. 1999, I-4125), und Hüls/Kommission (C‑199/92 P,

Slg. 1999, I-4287), aufgestellte Vermutung greife, wonach die an der Abstimmung beteiligten und

weiterhin auf dem Markt tätigen Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten

Informationen vorbehaltlich des den betroﬀenen Unternehmen obliegenden Gegenbeweises bei der

Bestimmung ihres Marktverhaltens berücksichtigten und dies umso mehr gelte, wenn die Abstimmung

während eines langen Zeitraums regelmäßig stattﬁnde. Das vorlegende Gericht fragt sich, ob es nach

dem Gemeinschaftsrecht verpﬂichtet sei, diese Vermutung anzuwenden, obwohl das nationale Recht

abweichende Vorschriften über die Verteilung der Beweislast enthalte, und ob eine derartige

Vermutung für Fälle gelte, in denen ein einziges Treffen Grundlage der Abstimmung sei.

22 Unter diesen Umständen hat das College van Beroep voor het bedrijfsleven beschlossen, das

Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Welche Kriterien sind bei der Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG für die Beurteilung zu verwenden,

ob eine abgestimmte Verhaltensweise eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des

Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt?

2. Ist Art. 81 EG dahin auszulegen, dass bei der Anwendung dieser Bestimmung durch das

nationale Gericht der Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen Abstimmung und

Marktverhalten nach den Bestimmungen des nationalen Rechts erbracht und gewürdigt werden

muss, sofern diese Bestimmungen nicht ungünstiger als diejenigen sind, die für gleichartige

nationale Anforderungen gelten, und sie die Ausübung der vom Gemeinschaftsrecht verliehenen

Rechte in der Praxis nicht unmöglich oder äußerst schwierig machen?

3. Gilt bei der Anwendung des Begriﬀs aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen in Art. 81 EG die

Vermutung des Kausalzusammenhangs zwischen Abstimmung und Marktverhalten stets auch

dann, wenn die Abstimmung einmalig erfolgt ist und das Unternehmen, das sich an der

Abstimmung beteiligt, auf dem Markt tätig bleibt, oder nur in den Fällen, in denen die

Abstimmung über einen langen Zeitraum und mit einer gewissen Regelmäßigkeit stattgefunden

hat?

Zu den Vorlagefragen

23 Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass die Begriﬀe „Vereinbarung“, „Beschlüsse von

Unternehmensvereinigungen“ und „abgestimmte Verhaltensweise“ in subjektiver Hinsicht Formen der

Kollusion erfassen, die in ihrer Art übereinstimmen, und dass sie sich nur in ihrer Intensität und ihren

Ausdrucksformen unterscheiden (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Anic Partecipazioni, Randnr.

131).

24 Wie die Generalanwältin in Nr. 38 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, gelten daher die Kriterien, die

in der Rechtsprechung des Gerichtshofs für die Beurteilung entwickelt wurden, ob ein Verhalten eine

Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt, unabhängig

davon, ob es sich um eine Vereinbarung, einen Beschluss oder eine abgestimmte Verhaltensweise

handelt.

25 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof bereits einige Kriterien

aufgestellt hat, anhand deren beurteilt werden kann, ob eine Vereinbarung, ein Beschluss oder eine

abgestimmte Verhaltensweise wettbewerbswidrig ist.

26 In Bezug auf die Deﬁnition einer abgestimmten Verhaltensweise hat er entschieden, dass es sich

dabei um eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen handelt, die zwar noch nicht bis zum

Abschluss eines Vertrags im eigentlichen Sinn gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische

Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt (vgl. Urteile vom

16. Dezember 1975, Suiker Unie u. a./Kommission, 40/73 bis 48/73, 50/73, 54/73 bis 56/73, 111/73,

113/73 und 114/73, Slg. 1975, 1663, Randnr. 26, und vom 31. März 1993, Ahlström Osakeyhtiö

u. a./Kommission, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 und C‑125/85 bis C‑129/85, Slg.

1993, I‑1307, Randnr. 63).

27 Um zu beurteilen, ob eine abgestimmte Verhaltensweise wettbewerbswidrig ist, ist auf die objektiven

Ziele, die sie zu erreichen sucht, sowie den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in den

sie sich einfügt, abzustellen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 8. November 1983, IAZ International

Belgium u. a./Kommission, 96/82 bis 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 und 110/82, Slg. 1983, 3369,

Randnr. 25, und vom 20. November 2008, Beef Industry Development Society und Barry Brothers,

C‑209/07, Slg. 2008, I‑0000, Randnrn. 16 und 21). Auch wenn die Absicht der Beteiligten kein

notwendiges Element für die Feststellung ist, ob eine abgestimmte Verhaltensweise den Wettbewerb

beschränkt, ist es zudem der Kommission der Europäischen Gemeinschaften oder den

Gemeinschaftsgerichten gleichwohl nicht verwehrt, sie zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne Urteil

IAZ International Belgium u. a./Kommission, Randnrn. 23 bis 25).

28 Hinsichtlich der Abgrenzung zwischen abgestimmten Verhaltensweisen, die einen

wettbewerbswidrigen Zweck verfolgen, und solchen, die eine wettbewerbswidrige Wirkung hervorrufen,

ist daran zu erinnern, dass der wettbewerbswidrige Zweck und die wettbewerbswidrige Wirkung keine

kumulativen, sondern alternative Voraussetzungen für die Beurteilung sind, ob eine Verhaltensweise

unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG fällt. Nach ständiger Rechtsprechung seit dem Urteil vom 30.

Juni 1966, LTM (56/65, Slg. 1966, 282, 303 f.), weist der durch die Konjunktion „oder“ gekennzeichnete

alternative Charakter dieser Voraussetzung darauf hin, dass zunächst der eigentliche Zweck der

abgestimmten Verhaltensweise in Betracht zu ziehen ist, wobei die wirtschaftlichen Begleitumstände

ihrer Durchführung zu berücksichtigen sind. Lässt jedoch die Prüfung des Inhalts der abgestimmten

Verhaltensweise keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, so sind ihre

Auswirkungen zu untersuchen, und es müssen, damit sie vom Verbot erfasst wird, Voraussetzungen

vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert,

eingeschränkt oder verfälscht worden ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Beef Industry Development

Society und Barry Brothers, Randnr. 15).

29 Um zu beurteilen, ob eine abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 81 Abs. 1 EG verboten ist,

brauchen deren konkrete Auswirkungen nicht berücksichtigt zu werden, wenn sich ergibt, dass sie

eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen

Marktes bezweckt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 13. Juli 1966, Consten und Grundig/Kommission,

56/64 und 58/64, Slg. 1966, 322, 390, vom 21. September 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging

voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Kommission, C‑105/04 P, Slg. 2006, I‑8725, Randnr.

125, und Beef Industry Development Society und Barry Brothers, Randnr. 16). Die Unterscheidung

zwischen „bezweckten Verstößen“ und „bewirkten Verstößen“ liegt darin begründet, dass bestimmte

Formen der Kollusion zwischen Unternehmen schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute

Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden (vgl. Urteil Beef Industry Development

Society und Barry Brothers, Randnr. 17).

30 Anders als das vorlegende Gericht meint, brauchen die Auswirkungen einer abgestimmten

Verhaltensweise daher nicht geprüft zu werden, wenn feststeht, dass sie einen wettbewerbswidrigen

Zweck verfolgt.

31 Erstens ist hinsichtlich der Beurteilung des wettbewerbswidrigen Zwecks einer abgestimmten

Verhaltensweise wie derjenigen, um die es im Ausgangsverfahren geht, daran zu erinnern, dass es –

wie die Generalanwältin in Nr. 46 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat – für einen wettbewerbswidrigen

Zweck bereits ausreicht, wenn die abgestimmte Verhaltensweise das Potenzial hat, negative

Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Mit anderen Worten muss die abgestimmte

Verhaltensweise lediglich konkret, unter Berücksichtigung ihres jeweiligen rechtlichen und

wirtschaftlichen Zusammenhangs, geeignet sein, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder

Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu führen. Ob und in welchem

Ausmaß eine solche wettbewerbswidrige Wirkung tatsächlich eintritt, kann allenfalls für die Bemessung

der Höhe etwaiger Geldbußen und für Ansprüche auf Schadensersatz von Relevanz sein.

32 Was zweitens den Austausch von Informationen zwischen Wettbewerbern betriﬀt, sind die Kriterien der

Koordinierung und der Zusammenarbeit, die Voraussetzungen für aufeinander abgestimmte

Verhaltensweisen sind, im Sinne des Grundgedankens der Wettbewerbsvorschriften des EG-Vertrags

zu verstehen, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem

Gemeinsamen Markt betreiben will (vgl. Urteile Suiker Unie u. a./Kommission, Randnr. 173, vom 14. Juli

1981, Züchner, 172/80, Slg. 1981, 2021, Randnr. 13, Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission, Randnr.

63, und vom 28. Mai 1998, Deere/Kommission, C‑7/95 P, Slg. 1998, I‑3111, Randnr. 86).

33 Zwar nimmt dieses Selbständigkeitspostulat den Unternehmen nicht das Recht, sich dem

festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Mitbewerber mit wachem Sinn anzupassen; es steht

jedoch streng jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Unternehmen entgegen,

die geeignet ist, entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potenziellen Mitbewerbers zu

beeinﬂussen oder einen solchen Mitbewerber über das Verhalten ins Bild zu setzen, das man selbst

auf dem betreﬀenden Markt an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht, wenn diese

Kontakte bezwecken oder bewirken, dass Wettbewerbsbedingungen entstehen, die im Hinblick auf die

Art der Waren oder erbrachten Dienstleistungen, die Bedeutung und Zahl der beteiligten

Unternehmen sowie den Umfang des in Betracht kommenden Marktes nicht den normalen

Bedingungen dieses Marktes entsprechen (vgl. in diesem Sinne Urteile Suiker Unie u. a./Kommission,

Randnr. 174, Züchner, Randnr. 14, und Deere/Kommission, Randnr. 87).

34 In den Randnrn. 88 ﬀ. des Urteils Deere/Kommission hat der Gerichtshof daher entschieden, dass der

Austausch von Marktinformationen auf einem hochgradig konzentrierten oligopolistischen Markt wie

dem im Ausgangsverfahren relevanten geeignet ist, den Unternehmen Aufschluss über die

Marktpositionen und die Strategien ihrer Wettbewerber zu geben und damit den noch bestehenden

Wettbewerb zwischen den Wirtschaftsteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen.

35 Daraus folgt, dass der Austausch von Informationen zwischen Wettbewerbern gegen die

Wettbewerbsregeln verstoßen kann, wenn er den Grad der Ungewissheit über das fragliche

Marktgeschehen verringert oder beseitigt und dadurch zu einer Beschränkung des Wettbewerbs

zwischen den Unternehmen führt (vgl. Urteile Deere/Kommission, Randnr. 90, und vom 2. Oktober

2003, Thyssen Stahl/Kommission, C‑194/99 P, Slg. 2003, I‑10821, Randnr. 81).

36 Was drittens die Möglichkeit anbelangt, eine abgestimmte Verhaltensweise als Verhaltensweise

anzusehen, die einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, obwohl sie nicht in unmittelbarem

Zusammenhang mit den Verbraucherpreisen steht, lässt der Wortlaut des Art. 81 Abs. 1 EG nicht den

Schluss zu, dass nur abgestimmte Verhaltensweisen verboten wären, die sich unmittelbar auf die von

den Endverbrauchern zu zahlenden Preise auswirken.

37 Aus Art. 81 Abs. 1 Buchst. a EG geht im Gegenteil hervor, dass aufeinander abgestimmte

Verhaltensweisen, die in der „unmittelbare[n] oder mittelbare[n] Festsetzung der An- oder

Verkaufspreise

oder

sonstiger

Geschäftsbedingungen“

bestehen,

geeignet

sind,

einen

wettbewerbswidrigen Zweck zu verfolgen. Im Fall des Ausgangsverfahrens stellen die an die Händler zu

entrichtenden Vergütungen – wie die niederländische Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen

geltend gemacht hat – hinsichtlich der Postpaid-Verträge entscheidende Gesichtspunkte für die

Festsetzung des Preises dar, der von den Endverbrauchern zu zahlen ist.

38 Jedenfalls ist, wie die Generalanwältin in Nr. 58 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, Art. 81 EG, wie

auch die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags, nicht nur dazu bestimmt, die unmittelbaren

Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes

und damit den Wettbewerb als solchen.

39 Anders als das vorlegende Gericht oﬀenbar meint, setzt daher die Feststellung, dass mit einer

abgestimmten Maßnahme ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird, nicht voraus, dass ein

unmittelbarer Zusammenhang mit den Verbraucherpreisen festgestellt wird.

40 Was viertens das Argument von Vodafone betriﬀt, wonach die im Ausgangsverfahren in Rede

stehende abgestimmte Verhaltensweise keine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt haben

könne, da die Standardvertragshändlervergütungen aufgrund der Marktbedingungen ohnehin hätten

herabgesetzt werden müssen, ergibt sich zwar aus Randnr. 33 des vorliegenden Urteils, dass das

Selbständigkeitspostulat den Unternehmen nicht das Recht nimmt, sich dem festgestellten oder

erwarteten Verhalten ihrer Mitbewerber mit wachem Sinn anzupassen.

41 Wie indessen die Generalanwältin in den Nrn. 66 bis 68 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, muss

zwar nicht jedes Parallelverhalten von Wettbewerbern auf dem Markt zwangsläuﬁg darauf

zurückzuführen sein, dass die Wettbewerber ihre Verhaltensweisen mit wettbewerbswidrigem Zweck

aufeinander abgestimmt haben, doch ist davon auszugehen, dass ein Informationsaustausch, der

geeignet ist, die Unsicherheiten unter den Beteiligten hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ausmaßes und

der Modalitäten der von dem betreﬀenden Unternehmen vorzunehmenden Anpassung auszuräumen,

einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, und zwar auch dann, wenn die Anpassung wie im

Ausgangsverfahren eine Kürzung der Standardvertragshändlervergütung betrifft.

42 Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, im Rechtsstreit des Ausgangsverfahrens zu überprüfen, ob die

Informationen, die bei dem Treﬀen vom 13. Juni 2001 ausgetauscht wurden, geeignet waren, derartige

Unsicherheiten auszuräumen.

43 Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist auf die erste Frage zu antworten, dass eine

abgestimmte Verhaltensweise einen wettbewerbswidrigen Zweck im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG

verfolgt, wenn sie aufgrund ihres Inhalts und Zwecks und unter Berücksichtigung ihres rechtlichen und

wirtschaftlichen Zusammenhangs konkret geeignet ist, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder

Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu führen. Es ist weder

erforderlich, dass der Wettbewerb tatsächlich verhindert, eingeschränkt oder verfälscht wurde, noch,

dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen diesem abgestimmten Verhalten und den

Verbraucherpreisen besteht. Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern verfolgt einen

wettbewerbswidrigen Zweck, wenn er geeignet ist, Unsicherheiten hinsichtlich des von den

betreffenden Unternehmen ins Auge gefassten Verhaltens auszuräumen.

44 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob der nationale

Richter im Rahmen der Prüfung des Kausalzusammenhangs zwischen der Abstimmung und dem

Marktverhalten der an ihr beteiligten Unternehmen, der Voraussetzung für die Feststellung einer

abgestimmten Verhaltensweise im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG ist, die in der Rechtsprechung des

Gerichtshofs aufgestellte Kausalitätsvermutung anwenden muss, nach der diese Unternehmen, wenn

sie weiterhin auf dem Markt tätig sind, die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen

berücksichtigen, oder ob er hinsichtlich der Beweislast die Regeln des nationalen Rechts anwenden

darf.

45 Wie die Generalanwältin in Nr. 76 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, zielt diese Frage darauf ab, zu

klären, ob diese von den Gemeinschaftsgerichten angewandte Vermutung auch von nationalen

Behörden und Gerichten zugrunde zu legen ist, wenn diese Art. 81 Abs. 1 EG anwenden.

46 Nach Auﬀassung des vorlegenden Gerichts muss der nationale Richter die genannte Vermutung

anwenden, wenn sie von dem in Art. 81 Abs. 1 EG enthaltenen Begriﬀ der abgestimmten

Verhaltensweise umfasst ist. Sei sie hingegen als Verfahrensregel anzusehen, stehe es dem

nationalen Richter frei, sie nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten nicht

anzuwenden.

47 T‑Mobile, KPN und Vodafone weisen darauf hin, dass weder Art. 81 EG noch die Rechtsprechung des

Gerichtshofs Anhaltspunkte enthielten, auf die sich die Schlussfolgerung stützen ließe, die

Kausalitätsvermutung sei integraler Bestandteil des in Art. 81 Abs. 1 EG enthaltenen Begriﬀs der

abgestimmten Verhaltensweise. Nach ständiger Rechtsprechung sei die Bestimmung der zuständigen

Gerichte und die Ausgestaltung gerichtlicher Verfahren, die den Schutz der den Bürgern aus dem

Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollten, mangels einer einschlägigen

Gemeinschaftsregelung Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten,

wobei diese Verfahren nicht weniger günstig gestaltet sein dürften als bei entsprechenden Klagen, die

nur innerstaatliches Recht beträfen (Äquivalenzgrundsatz), und die Ausübung der durch die

Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig

erschweren dürften (Effektivitätsgrundsatz).

48 Die niederländische Regierung und die Kommission sind hingegen der Ansicht, die

Kausalitätsvermutung sei als Bestandteil des Begriﬀs der abgestimmten Verhaltensweise im Sinne des

Art. 81 Abs. 1 EG und nicht als von diesem Begriﬀ unabhängige Verfahrensregel begründet worden, so

dass sie von den nationalen Gerichten zwingend zu beachten sei.

49 In diesem Zusammenhang ist zunächst daran zu erinnern, dass Art. 81 EG zum einen unmittelbare

Wirkungen in den Beziehungen zwischen Einzelnen erzeugt und unmittelbar in deren Person Rechte

entstehen lässt, die die Gerichte der Mitgliedstaaten zu wahren haben, und zum anderen eine für die

Erfüllung der Aufgaben der Europäischen Gemeinschaft unerlässliche Vorschrift darstellt, die der

öﬀentlichen Ordnung zuzurechnen ist und von den nationalen Gerichten von Amts wegen angewandt

werden muss (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 1. Juni 1999, Eco Swiss, C‑126/97, Slg. 1999, I‑3055,

Randnrn. 36 und 39, und vom 13. Juli 2006, Manfredi u. a., C‑295/04 bis C‑298/04, Slg. 2006, I‑6619,

Randnrn. 31 und 39).

50 Bei der Anwendung des Art. 81 EG ist somit dessen Auslegung durch den Gerichtshof für alle

nationalen Gerichte der Mitgliedstaaten zwingend.

51 In Bezug auf die vom Gerichtshof im Rahmen der Auslegung des Art. 81 Abs. 1 EG formulierte

Kausalitätsvermutung ist zunächst daran zu erinnern, dass der Gerichtshof entschieden hat, dass der

Begriﬀ der abgestimmten Verhaltensweise, wie sich unmittelbar aus der Vorschrift selbst ergibt, über

die Abstimmung zwischen den Unternehmen hinaus ein dieser entsprechendes Marktverhalten und

einen ursächlichen Zusammenhang zwischen beiden voraussetzt. Jedoch gilt vorbehaltlich des den

betroﬀenen Unternehmen obliegenden Gegenbeweises die Vermutung, dass die an der Abstimmung

beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern

ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens berücksichtigen. Dies gilt

umso mehr, wenn die Abstimmung während eines langen Zeitraums regelmäßig stattﬁndet. Schließlich

hat der Gerichtshof entschieden, dass eine abgestimmte Verhaltensweise selbst dann unter Art. 81

Abs. 1 EG fällt, wenn auf dem Markt keine wettbewerbswidrigen Wirkungen eintreten (vgl. Urteil

Hüls/Kommission, Randnrn. 161 bis 163).

52 Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass sich die Kausalitätsvermutung aus Art. 81 Abs. 1 EG in

seiner Auslegung durch den Gerichtshof ergibt und daher integraler Bestandteil des anwendbaren

Gemeinschaftsrechts ist.

53 Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist auf die zweite Frage zu antworten, dass der nationale

Richter im Rahmen der Prüfung des Kausalzusammenhangs zwischen der Abstimmung und dem

Marktverhalten der an ihr beteiligten Unternehmen, der Voraussetzung für die Feststellung einer

abgestimmten Verhaltensweise im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG ist, vorbehaltlich des den betreﬀenden

Unternehmen obliegenden Gegenbeweises die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellte

Kausalitätsvermutung anwenden muss, nach der diese Unternehmen, wenn sie weiterhin auf dem

Markt tätig sind, die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen berücksichtigen.

54 Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob bei der

Anwendung des in Art. 81 Abs. 1 EG genannten Begriﬀs der aufeinander abgestimmten

Verhaltensweisen die Vermutung des Kausalzusammenhangs zwischen Abstimmung und

Marktverhalten der beteiligten Unternehmen in allen Fällen gilt, selbst wenn die Abstimmung nur auf

einem einzigen Treffen beruht.

55 T‑Mobile, KPN und Vodafone vertreten im Wesentlichen die Auﬀassung, aus den oben angeführten

Urteilen Kommission/Anic Partecipazioni und Hüls/Kommission könne nicht gefolgert werden, dass die

Kausalitätsvermutung in allen Fällen gelte. Ihre Anwendung müsse sich auf Fälle beschränken, in

denen die gleichen Tatsachen und Umstände wie bei den genannten Urteilen vorlägen. Nur wenn die

Unternehmen regelmäßig in dem Bewusstsein zusammenkämen, dass bei vorangegangenen Treﬀen

vertrauliche Informationen ausgetauscht worden seien, könne vermutet werden, dass diese

Unternehmen ihr Marktverhalten auf der Grundlage dieser Abstimmung geregelt hätten. Darüber

hinaus sei die Annahme, ein Unternehmen werde sein Marktverhalten auf Informationen stützen, die

bei einer einzigen Zusammenkunft ausgetauscht worden seien, irrational, und zwar erst recht, wenn

mit dem Treffen wie im Fall des Ausgangsverfahrens ein rechtmäßiger Zweck verfolgt werde.

56 Demgegenüber sind die niederländische Regierung und die Kommission der Ansicht, aus der

Rechtsprechung, insbesondere aus den oben genannten Urteilen Kommission/Anic Partecipazioni und

Hüls/Kommission, gehe klar hervor, dass die Kausalitätsvermutung nicht von der Anzahl der

Zusammenkünfte abhänge, die der Abstimmung zugrunde lägen. Die Vermutung sei gerechtfertigt,

wenn die Kontakte, die stattgefunden hätten, unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs, ihres

Inhalts und ihrer Häuﬁgkeit ausreichten, um zu einer Koordinierung des Marktverhaltens zu führen, das

geeignet sei, den Wettbewerb im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG zu verhindern, einzuschränken oder zu

verfälschen, und wenn die betreﬀenden Unternehmen darüber hinaus weiterhin auf dem Markt tätig

seien.

57 Nach Auﬀassung der niederländischen Regierung zeigt der Fall des Ausgangsverfahrens deutlich,

dass eine einzige Zusammenkunft für eine Abstimmung ausreiche. Zum einen habe das Treﬀen vom

13. Juni 2001 es den betreﬀenden Betreibern erlaubt, sich über die Kürzung der Vergütungen der

Händler abzustimmen. Zum anderen habe es auch ermöglicht, die Ungewissheiten darüber zu

beseitigen, welcher Betreiber seine Subscriber Acquisition Costs verringern werde, wann und in

welchem Ausmaß er dies tun werde, sowie darüber, innerhalb welcher Frist die übrigen Betreiber es

ihm gleichtun würden.

58 Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass sich aus Randnr. 121 des Urteils Kommission/Anic Partecipazioni

und aus Randnr. 162 des Urteils Hüls/Kommission ergibt, dass der Gerichtshof das Eingreifen der

Vermutung lediglich an die Voraussetzung geknüpft hat, dass eine Abstimmung vorliegt und dass das

Unternehmen weiterhin auf dem Markt tätig ist. Die Hinzufügung des Satzes „Dies gilt umso mehr,

wenn die Abstimmung während eines langen Zeitraums regelmäßig stattﬁndet“ stützt keinesfalls die

These, die Kausalitätsvermutung sei ausschließlich auf den Fall anwendbar, dass sich die

Unternehmen regelmäßig träfen, sondern ist notwendigerweise dahin zu verstehen, dass diese

Vermutung verstärkt wird, wenn die Unternehmen ihr Verhalten regelmäßig über einen langen

Zeitraum abgestimmt haben.

59 Jede andere Auslegung liefe im Wesentlichen auf die Auﬀassung hinaus, ein einziger

Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern könne in keinem Fall zu einer gegen die

Wettbewerbsregeln des Vertrags verstoßenden Abstimmung führen. Es ist jedoch nicht

ausgeschlossen, dass eine einzige Kontaktaufnahme wie diejenige, um die es im Ausgangsverfahren

geht, je nach Struktur des Marktes grundsätzlich ausreichen kann, um es den beteiligten

Unternehmen zu ermöglichen, ihr Marktverhalten abzustimmen und so eine praktische

Zusammenarbeit zu erreichen, die an die Stelle des Wettbewerbs und die mit ihm verbundenen Risiken

tritt.

60 Wie die niederländische Regierung sowie die Generalanwältin in den Nrn. 104 und 105 ihrer

Schlussanträge zu Recht ausgeführt haben, hängt es vom Gegenstand der Abstimmung und von den

jeweiligen Marktgegebenheiten ab, wie oft, in welchen Abständen und in welcher Form Wettbewerber

untereinander Kontakt aufnehmen müssen, um zu einer Abstimmung ihres Marktverhaltens zu

gelangen. Errichten die beteiligten Unternehmen ein Kartell mit einem komplexen System einer

Abstimmung im Hinblick auf eine Vielzahl von Aspekten ihres Marktverhaltens, so mag eine

regelmäßige Kontaktaufnahme über einen längeren Zeitraum hinweg notwendig sein. Ist hingegen, wie

im Fall des Ausgangsverfahrens, nur eine punktuelle Abstimmung im Hinblick auf eine einmalige

Anpassung des Marktverhaltens bezüglich eines einzigen Wettbewerbsparameters bezweckt, so kann

auch die einmalige Kontaktaufnahme unter Wettbewerbern bereits eine ausreichende Grundlage

bieten, um den von den beteiligten Unternehmen angestrebten wettbewerbswidrigen Zweck in die Tat

umzusetzen.

61 Entscheidend ist daher nicht so sehr, wie viele Treﬀen es zwischen den beteiligten Unternehmen

gegeben hat, sondern ob der oder die Kontakte, die stattgefunden haben, ihnen ermöglicht haben,

die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Verhaltens auf

dem jeweiligen Markt zu berücksichtigen und eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle der mit

dem Wettbewerb verbundenen Risiken treten zu lassen. Wenn nachgewiesen werden kann, dass die

beteiligten Unternehmen eine Abstimmung erzielt haben und dass sie weiterhin auf dem Markt tätig

sind, ist es gerechtfertigt, von ihnen den Beweis dafür zu verlangen, dass diese Abstimmung ihr

Marktverhalten nicht beeinflusst hat.

62 Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist auf die dritte Frage zu antworten, dass die Vermutung

des Kausalzusammenhangs zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten eines an ihr beteiligten

Unternehmens auch dann gilt, wenn die Abstimmung auf einem einzigen Treﬀen der betroﬀenen

Unternehmen beruht, sofern das Unternehmen auf dem jeweiligen Markt tätig bleibt.

Kosten

63 Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem

vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses

Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind

nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt:

1. Eine abgestimmte Verhaltensweise verfolgt einen wettbewerbswidrigen Zweck im

Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG, wenn sie aufgrund ihres Inhalts und Zwecks und unter

Berücksichtigung ihres rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs konkret

geeignet ist, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des

Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu führen. Es ist weder

erforderlich, dass der Wettbewerb tatsächlich verhindert, eingeschränkt oder

verfälscht wurde, noch, dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen diesem

abgestimmten

Verhalten

und

den

Verbraucherpreisen

besteht.

Der

Informationsaustausch

zwischen

Wettbewerbern

verfolgt

einen

wettbewerbswidrigen Zweck, wenn er geeignet ist, Unsicherheiten hinsichtlich des

von den betreffenden Unternehmen ins Auge gefassten Verhaltens auszuräumen.

2. Im Rahmen der Prüfung des Kausalzusammenhangs zwischen der Abstimmung und

dem Marktverhalten der an ihr beteiligten Unternehmen, der Voraussetzung für die

Feststellung einer abgestimmten Verhaltensweise im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG ist,

muss der nationale Richter vorbehaltlich des den betreﬀenden Unternehmen

obliegenden Gegenbeweises die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs

aufgestellte Kausalitätsvermutung anwenden, nach der diese Unternehmen, wenn

sie weiterhin auf dem Markt tätig sind, die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten

Informationen berücksichtigen.

3. Sofern das an der Abstimmung beteiligte Unternehmen auf dem betroﬀenen Markt

tätig bleibt, gilt die Vermutung des Kausalzusammenhangs zwischen der

Abstimmung und dem Verhalten des Unternehmens auf diesem Markt auch dann,

wenn die Abstimmung auf einem einzigen Treﬀen der betroﬀenen Unternehmen

beruht.

Unterschriften

Verfahrenssprache: Niederländisch.