Urteil des EuGH, Az. C-407/98

EuGH: grundsatz der gleichbehandlung, verordnung, diskriminierung, gleichheit der geschlechter, auswärtige angelegenheiten, praktische ausbildung, gemeinschaftsrecht, universität, hochschule
WICHTIGER RECHTLICHER HINWEIS:
und Urheberrechtsschutz.
URTEIL DES GERICHTSHOFES (Fünfte Kammer)
6. Juli 2000
„Begriff .einzelstaatliches Gericht' - Gleichbehandlung von Männern und Frauen - Positive Maßnahme
zugunsten von Frauen - Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht“
In der Rechtssache C-407/98
betreffend ein dem Gerichtshof nach Artikel 177 EG-Vertrag (jetzt Artikel 234 EG) vom Överklagandenämnd
för Högskolan (Schweden) in dem bei diesem anhängigen Rechtsstreit
Katarina Abrahamsson,
Leif Anderson
gegen
Elisabet Fogelqvist
vorgelegtes Ersuchen um Vorabentscheidung über die Auslegung von Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie
76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von
Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen
Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. L 39, S. 40)
erläßt
DER GERICHTSHOF (Fünfte Kammer)
unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten D. A. O. Edward sowie der Richter L. Sevón, P. J. G. Kapteyn
(Berichterstatter), P. Jann und H. Ragnemalm,
Generalanwalt: A. Saggio
Kanzler: R. Grass
unter Berücksichtigung der schriftlichen Erklärungen
- von L. Anderson,
- der schwedischen Regierung, vertreten durch A. Kruse, Departementsråd im Ministerium für auswärtige
Angelegenheiten, als Bevollmächtigten,
- der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch Hauptrechtsberaterin K. Oldfelt und
durch A. Aresu, Juristischer Dienst, als Bevollmächtigte,
aufgrund des Berichts des Berichterstatters,
nach Anhörung der Schlußanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 16. November 1999,
folgendes
Urteil
1.
Der Överklagandenämnd för Högskolan (Beschwerdeausschuß in Hochschulangelegenheiten) hat
mit Beschluß vom 14. Oktober 1998, beim Gerichtshof eingegangen am 26. Oktober 1998, gemäß
Artikel 177 EG-Vertrag (jetzt Artikel 234 EG) vier Fragen nach der Auslegung von Artikel 2 Absätze 1
und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes
der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur
Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf dieArbeitsbedingungen (ABl. L 39, S.
40; im folgenden: Richtlinie) zur Vorabentscheidung vorgelegt.
2.
Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit, den Frau Abrahamsson und Herr Anderson gegen
Frau Fogelqvist wegen deren Ernennung zur Professorin für Hydrosphärologie an der Universität
Göteborg führen.
Rechtlicher Rahmen
3.
Die Absätze 1 und 4 von Artikel 2 der Richtlinie lauten:
„(1) Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne der nachstehenden Bestimmungen beinhaltet,
daß keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts - insbesondere
unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand - erfolgen darf.
...
(4) Diese Richtlinie steht nicht den Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit für Männer
und Frauen, insbesondere durch Beseitigung der tatsächlich bestehenden Ungleichheiten, die die
Chancen der Frauen in den in Artikel 1 Absatz 1 genannten Bereichen beeinträchtigen, entgegen.“
4.
In der dritten Begründungserwägung der Empfehlung 84/635/EWG des Rates vom 13. Dezember
1984 zur Förderung positiver Maßnahmen für Frauen (ABl. L 331, S. 34) heißt es: „Die geltenden
Rechtsvorschriften über die Gleichbehandlung, die zur Stärkung der Rechte des einzelnen erlassen
wurden, reichen nicht aus, um alle faktischen Ungleichheiten zu beseitigen, wenn nicht die
Regierungen, die Sozialpartner und sonstige beteiligte Stellen gleichzeitig tätig werden, um gegen die
Benachteiligung der Frauen in der Arbeitswelt vorzugehen, die durch Einstellungen, Verhaltensmuster
und Strukturen in der Gesellschaft verursacht wird.“ Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Artikel 2
Absatz 4 der Richtlinie empfahl der Rat den Mitgliedstaaten,
„1. eine Politik positiver Maßnahmen anzunehmen, um die faktischen Ungleichheiten, mit denen die
Frauen im Berufsleben konfrontiert sind, zu beseitigen, sowie die Aufhebung der
Geschlechtertrennung am Arbeitsmarkt zu fördern; diese Politik umfaßt im Rahmen der
einzelstaatlichen Politiken und der einzelstaatlichen Praxis sowie unter voller Beachtung der
Zuständigkeiten der Sozialpartner geeignete allgemeine und spezifische Maßnahmen, deren Ziel es
ist,
a) der Benachteiligung der erwerbstätigen oder arbeitsuchenden Frauen aufgrund der
vorhandenen Einstellungen, Verhaltensmuster undStrukturen, die auf einer herkömmlichen
Rollenverteilung in der Gesellschaft zwischen Männern und Frauen basieren, entgegenzuwirken oder
sie auszugleichen;
b) die Beteiligung der Frauen in den verschiedenen Berufen und Bereichen des Arbeitslebens, in
denen sie gegenwärtig unterrepräsentiert sind, insbesondere in den zukunftsträchtigen Sektoren,
und auf den Ebenen mit höherer Verantwortung zu fördern, um zu einer besseren Nutzung aller
menschlichen Ressourcen zu gelangen;
...“
5.
Seit dem Inkrafttreten des Vertrages von Amsterdam am 1. Mai 1999 lauten die Absätze 1 und 4
von Artikel 141 EG:
„(1) Jeder Mitgliedstaat stellt die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und
Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit sicher.
...
(4) Im Hinblick auf die effektive Gewährleistung der vollen Gleichstellung von Männern und Frauen im
Arbeitsleben hindert der Grundsatz der Gleichbehandlung die Mitgliedstaaten nicht daran, zur
Erleichterung der Berufstätigkeit des unterrepräsentierten Geschlechts oder zur Verhinderung bzw.
zum Ausgleich von Benachteiligungen in der beruflichen Laufbahn spezifische Vergünstigungen
beizubehalten oder zu beschließen.“
6.
Die der Schlußakte des Vertrages von Amsterdam beigefügte Erklärung Nr. 28 zu Artikel 141 (ex-
Artikel 119) Absatz 4 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft sieht folgendes vor:
„Maßnahmen der Mitgliedstaaten nach Artikel 141 Absatz 4 des Vertrags zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft sollten in erster Linie der Verbesserung der Lage der Frauen im
Arbeitsleben dienen.“
7.
Gemäß § 16 Absatz 2 Nr. 2 der Jämställdhetslag (1991:433) (schwedisches Gleichstellungsgesetz)
ist eine positive Diskriminierung zulässig, wenn sie zur Förderung der Gleichstellung im Arbeitsleben
beiträgt. Diese Bestimmung lautet:
„Vom Vorliegen einer unzulässigen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ist auszugehen, wenn
ein Arbeitgeber bei Einstellung, Beförderung oder Ausbildung im Hinblick auf die Beförderung eine
Person des einen und nicht des anderen Geschlechts auswählt, obwohl die nicht ausgewählte Person
die sachlichen Voraussetzungen für die Tätigkeit oder die Ausbildung besser erfüllt.
Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber nachweisen kann, daß
1. die Entscheidung in keinem direkten oder indirekten Zusammenhang mit dem Geschlecht der
benachteiligten Person steht,
2. die Entscheidung im Rahmen von Bestrebungen zur Förderung der Gleichstellung im Arbeitsleben
getroffen wird oder
3. die Entscheidung gerechtfertigt ist, weil sie einem moralischen oder einem anderen speziellen
Interesse Rechnung trägt, das dem Interesse an der Gleichstellung im Arbeitsleben nicht
offensichtlich untergeordnet ist.“
8.
In § 15 des Kapitels 4 der Högskoleförordning (1993:100) (schwedische Hochschulverordnung)
heißt es in der vor dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung (im folgenden: Verordnung 1993:100) zu
den Gründen für Beförderungen und Ernennungen im Hochschulbereich:
„Die Besetzung einer Hochschulstelle ist mit Verdiensten wissenschaftlicher, künstlerischer,
pädagogischer, administrativer oder anderer Art zu begründen, die den fachlichen Inhalt der Stelle
und ihre sonstige Beschaffenheit betreffen. Ferner ist die Fähigkeit des Bewerbers zu berücksichtigen,
über seine Forschungs- und Entwicklungsarbeit zu informieren.
Bei der Besetzung sind zudem sachliche Gründe zu berücksichtigen, die mit allgemeinen arbeitsmarkt-,
gleichstellungs-, sozial- und beschäftigungspolitischen Zielen im Einklang stehen.“
9.
Durch § 15a des Kapitels 4 der Verordnung 1993:100 wird eine spezielle Form positiver
Diskriminierung eingeführt, die eine Hochschule bei der Besetzung von Stellen oder bestimmter
Gruppen von Stellen vornehmen kann, um die Gleichstellung im Arbeitsleben zu fördern. In diesem Fall
kann ein Bewerber des unterrepräsentierten Geschlechts, der für die Stelle hinreichend qualifiziert ist,
einem Bewerber des anderen Geschlechts, der sonst ausgewählt worden wäre, vorgezogen werden,
sofern der Unterschied zwischen den jeweiligen Qualifikationen nicht so groß ist, daß die Anwendung
dieser Regelung gegen das Erfordernis der Sachgerechtigkeit bei der Einstellung verstieße.
10.
Gemäß § 16 des Kapitels 4 der Verordnung 1993:100 ist im Verfahren zur Ernennung eines
Professors den wissenschaftlichen und pädagogischen Fähigkeiten besondere Bedeutung
beizumessen.
11.
Nach § 4 Absatz 2 der Lag (1994:260) om offentlig anställning (schwedisches Gesetz über Stellen im
Staatsdienst), die für staatliche Einrichtungen gilt, genießt die Befähigung Vorrang, wenn kein
besonderer Grund ein anderes Vorgehen rechtfertigt.Aus den Materialien zu dieser Bestimmung geht
hervor, daß das Ziel der Gleichstellung ein solcher besonderer Grund sein kann.
12.
Die Förordning (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent vilka inrättas i
jämställdhetssyfte (schwedische Verordnung über bestimmte zur Verwirklichung der Gleichstellung
eingerichtete Stellen für Professoren und Forschungsassistenten; im folgenden: Verordnung
1995:936) trat am 1. Juli 1995 in Kraft.
13.
Aus den Materialien zu dieser Verordnung (Entwurf 1994/95:164) geht hervor, daß die Entwicklung
zu einer ausgewogeneren Geschlechterverteilung an den Bildungseinrichtungen nach Ansicht der
schwedischen Regierung besonders schleppend verlief und daß sie daher einen außerordentlichen
Einsatz für erforderlich hielt, um kurzfristig eine erhebliche Steigerung der Professorinnenzahl zu
erreichen. Die Verordnung 1995:936 ist Ausdruck dieses einmaligen Einsatzes, der dazu dient, soweit
erforderlich und möglich eine sogenannte positive Diskriminierung vorzunehmen. Nach einem
Beschluß der schwedischen Regierung vom 14. März 1996 (dnr U 96/91) betraf der Einsatz 30
Professorenstellen.
14.
Die §§ 1 bis 3 der Verordnung 1995:936 lauten:
㤠1
Diese Verordnung betrifft Stellen für Professoren und Forschungsassistenten, die mit gesondert
zugewiesenen Mitteln im Haushaltsjahr 1995/96 an bestimmten staatlichen Universitäten und
Hochschulen im Rahmen von Bestrebungen zur Förderung der Gleichstellung im Arbeitsleben
einzurichten und zu besetzen sind.
§ 2
Die Universitäten und Hochschulen, die Mittel für Stellen erhalten, sollen diese gemäß den
Bestimmungen der [Verordnung 1993:100] mit den in den §§ 3 bis 5 genannten Abweichungen
besetzen. Die Abweichungen gelten jedoch nur für die erstmalige Besetzung der Stellen.
§ 3
Für die Besetzung gilt anstelle von Kapitel 4 § 15a der [Verordnung 1993:100] folgendes.
Ein Bewerber des unterrepräsentierten Geschlechts mit hinreichenden Qualifikationen der in Kapitel 4
§ 15a Absatz 1 der [Verordnung 1993:100] genannten Art hat Vorrang vor einem Bewerber des
anderen Geschlechts, der sonst ausgewählt worden wäre (positive Diskriminierung), sofern dies
erforderlich ist, damit ein Bewerber des unterrepräsentierten Geschlechts ausgewählt wird.
Eine positive Diskriminierung ist jedoch nicht vorzunehmen, wenn der Unterschied zwischen den
Qualifikationen der Bewerber so groß ist, daß sich daraus ein Verstoß gegen das Erfordernis der
Sachgerechtigkeit bei der Einstellung ergeben würde.“
15.
Aus dem Entwurf 1994/95:164 ergibt sich, daß die Einschränkung in § 3 Absatz 3 der Verordnung
1995:936 im Hinblick auf § 9 des Kapitels 11 der schwedischen Verfassung eingefügt wurde, wonach
bei der Besetzung staatlicher Stellen nur sachliche Kriterien wie Verdienste (Dauer früher geleisteter
Dienste) und Befähigung (Eignung zur Besetzung der Stelle, nachgewiesen durch die theoretische und
praktische Ausbildung sowie die vorhandene Erfahrung) berücksichtigt werden dürfen. Ferner heißt es
im Entwurf 1994/95:164: „Obwohl die Bestrebungen zur Förderung der Gleichstellung ein sachlicher
Grund im Sinne der Verfassung sind, läßt sich der Vorschrift entnehmen, daß es für die Größe der
Qualifikationsunterschiede, bei denen eine positive Diskriminierung zulässig ist, eine Grenze gibt.“
Der Ausgangsrechtsstreit und die Vorlagefragen
16.
Am 3. Juni 1996 schrieb die Universität Göteborg eine Professur für Hydrosphärologie aus. In der
Ausschreibung hieß es, daß die Besetzung dieser Stelle zur Förderung der Gleichheit der Geschlechter
im Arbeitsleben beitragen solle und daß eine positive Diskriminierung gemäß der Verordnung
1995:936 in Betracht kommen könne.
17.
Es gab acht Bewerber um die Stelle, darunter Frau Abrahamsson, Frau Destouni, Frau Fogelqvist
und Herr Anderson.
18.
Der mit der Auswahl betraute Berufungsausschuß der naturwissenschaftlichen Fakultäten (im
folgenden: Jury) führte zwei Abstimmungen durch, bei deren erster nur die wissenschaftlichen
Qualifikationen der Bewerber berücksichtigt wurden. Bei dieser Abstimmung kam Herr Anderson mit
fünf Stimmen auf den ersten Platz, und Frau Destouni erhielt drei Stimmen. Bei einer zweiten
Abstimmung, bei der sowohl die wissenschaftlichen Qualifikationen als auch die Verordnung 1995:936
berücksichtigt wurden, stand Frau Destouni mit sechs Stimmen an der Spitze, während auf Herrn
Anderson zwei Stimmen entfielen. Die Jury schlug dem Rektor der Universität Göteborg die Berufung
von Frau Destouni vor, wobei sie ausdrücklich feststellte, daß die Berufung dieser Bewerberin anstelle
von Herrn Anderson nicht gegen das Erfordernis der Sachgerechtigkeit im Sinne von § 3 Absatz 3 der
Verordnung 1995:936 verstoße. Die Jury setzte Herrn Anderson auf den zweiten und Frau Fogelqvist
auf den dritten Platz, wobei sie in beiden Fällen auf Sachverständigengutachten Bezug nahm.
19.
Nachdem Frau Destouni ihre Bewerbung zurückgezogen hatte, beschloß der Rektor der Universität
am 27. Juni 1997, erneut die Jury zu befassen, damit sie unter Berücksichtigung der Gleichheit von
Männern und Frauen und speziell im Hinblick auf die Verordnung 1995:936 und den Plan der
Universität zur Gleichstellung von Männern und Frauen über die verbleibenden Bewerbungen
entscheidet. Am 6. November 1997 erklärte die Jury, sie könne die Angelegenheit nicht
unterBerücksichtigung dieser Gesichtspunkte überprüfen, da der Aspekt der Gleichstellung bereits
bei ihrer ersten Entscheidung berücksichtigt worden sei. Ferner erklärte sie, die meisten ihrer
Mitglieder hielten den Unterschied zwischen Herrn Anderson und Frau Fogelqvist zwar für erheblich,
aber es sei schwierig, die Tragweite von § 3 Absatz 3 der Verordnung 1995:936 zu bestimmen.
20.
Am 18. November 1997 beschloß der Rektor der Universität Göteborg, Frau Fogelqvist auf den
Lehrstuhl zu berufen. Er nahm in seinem Beschluß auf die Verordnung 1995:936 und auf den Plan der
Universität zur Gleichstellung von Männern und Frauen Bezug und wies darauf hin, daß der
Unterschied zwischen den Qualifikationen von Herrn Anderson und Frau Fogelqvist nicht so erheblich
sei, daß die positive Diskriminierung letzterer gegen das Erfordernis der Sachgerechtigkeit bei der
Einstellung verstoße.
21.
Herr Anderson und Frau Abrahamsson legten beim Överklagandenämnd för Högskolan Beschwerde
ein. Herr Anderson trug vor, die Berufung verstoße sowohl gegen § 3 der Verordnung 1995:936 als
auch gegen das Urteil des Gerichtshofes vom 17. Oktober 1995 in der Rechtssache C-450/93
(Kalanke, Slg. 1995, I-3051). Frau Abrahamsson führte aus, die Jury habe die Bewerber nicht
einheitlich beurteilt; ihre wissenschaftlichen Leistungen seien besser als die von Frau Fogelqvist. Sie
räumte jedoch ein, daß Herr Anderson höhere Qualifikationen habe als sie.
22.
Am 13. März 1998 trat die Jury erneut zusammen und erklärte, sie sehe keinen Grund für eine
Überprüfung ihres früheren Standpunkts. Am 26. Juni 1998 wies auch der Rektor die Beschwerden
zurück.
23.
Nach Ansicht des Överklagandenämnd waren Herr Anderson und Frau Fogelqvist die
qualifiziertesten Bewerber; die vorgenommene Prüfung habe gezeigt, daß Herr Anderson eine deutlich
höhere wissenschaftliche Befähigung als Frau Fogelqvist habe. Bei den pädagogischen Fähigkeiten
könne keiner der beiden Bewerber als deutlich qualifizierter als der andere angesehen werden. Dem
Kriterium der administrativen Befähigung scheine ebenfalls keine ausschlaggebende Bedeutung
zuzukommen, auch wenn Frau Fogelqvist in diesem Punkt möglicherweise einen gewissen, allerdings
sehr begrenzten Vorteil besitze.
24.
Traditionsgemäß und nach der einschlägigen Rechtsprechung komme bei der Gesamtbeurteilung
den wissenschaftlichen Verdiensten besondere Bedeutung zu. Im vorliegenden Fall könne die leichte
Überlegenheit von Frau Fogelqvist in administrativer Hinsicht die Überlegenheit von Herrn Anderson
auf wissenschaftlichem Gebiet nicht ausgleichen. Folglich stelle sich die grundsätzliche Frage, ob die
Zugehörigkeit von Frau Fogelqvist zum unterrepräsentierten Geschlecht bei einer Beurteilung gemäß
der Verordnung 1995:936 über die positive Diskriminierung den Vorsprung von Herrn Anderson
ausgleichen könne und ob die Anwendung der Verordnung 1995:936 mit dem Gemeinschaftsrecht
und insbesondere mit Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie im Einklang stehe.
25.
Für die Anwendung der Verordnung 1995:936 werde die Tragweite der Beschränkung positiver
Diskriminierung durch ihren § 3 Absatz 3 (Beachtung des Erfordernisses der Sachgerechtigkeit bei der
Einstellung) nicht durch andere Rechtsquellen verdeutlicht. Vermutlich bedeute diese Beschränkung
aber, daß das Ziel der Gleichstellung gegen den Wunsch nach möglichst effizienter Wahrnehmung
gesellschaftlich wichtiger Aufgaben wie Forschung und Hochschulausbildung abgewogen werden
müsse. Insoweit dürfte das Erfordernis der Sachgerechtigkeit bedeuten, daß eine positive
Diskriminierung nicht zulässig sei, wenn die Gefahr eines spürbaren Effizienzverlusts in den genannten
Aufgabenbereichen bestehe, sofern nicht der bestqualifizierte Bewerber ausgewählt werde. Bei einer
Beurteilung des Ausgangsfalles anhand dieses Kriteriums lasse die Ernennung von Frau Fogelqvist
keinen klaren Verstoß gegen das Erfordernis der Sachgerechtigkeit erkennen.
26.
Auf die Frage der Vereinbarkeit der in § 3 der Verordnung 1995:936 vorgesehenen Form positiver
Diskriminierung mit dem Gemeinschaftsrecht gäben die Bestimmungen der Richtlinie keine eindeutige
Antwort. Der Gerichtshof habe sich zwar im Urteil Kalanke und im Urteil vom 11. November 1997 in der
Rechtssache C-409/95 (Marschall, Slg. 1997, I-6363) in gewissem Umfang mit der Bedeutung der
Ausnahme des Artikels 2 Absatz 4 der Richtlinie vom Grundsatz der Gleichbehandlung befaßt, doch sei
es nicht offensichtlich unnötig, den Gerichtshof gemäß Artikel 177 des Vertrages um die Auslegung
des einschlägigen Gemeinschaftsrechts zu ersuchen.
27.
Unter diesen Umständen hat der Överklagandenämnd för Högskolan beschlossen, das Verfahren
auszusetzen und dem Gerichtshof folgende vier Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1. Steht Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur
Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des
Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die
Arbeitsbedingungen einer nationalen Regelung entgegen, nach der ein Bewerber des
unterrepräsentierten Geschlechts, der hinreichende Qualifikationen für eine Stelle im Staatsdienst
besitzt, vor einem Bewerber des anderen Geschlechts, der sonst ausgewählt worden wäre,
auszuwählen ist („positive Diskriminierung“), sofern dies erforderlich ist, damit ein Bewerber des
unterrepräsentierten Geschlechts ausgewählt wird, und nach der eine positive Diskriminierung nur
dann nicht in Betracht kommt, wenn der Unterschied zwischen den Qualifikationen der Bewerber so
groß ist, daß sich daraus ein Verstoß gegen das Erfordernis der Sachgerechtigkeit bei der Einstellung
ergeben würde?
2. Ist, falls die erste Frage zu bejahen ist, eine positive Diskriminierung auch dann unzulässig, wenn
die nationale Regelung nur für die Besetzung einer von vornherein festgelegten begrenzten
Zahl von Stellen (wie nach der Verordnung 1995:936) von Stellen gilt, die im Rahmen eines von
einer konkreten Hochschule besonders beschlossenen Programms über die Zulassungpositiver
Diskriminierung geschaffen worden sind (wie nach § 15a des Kapitels 4 der Verordnung 1993:100)?
3. Ist, falls die zweite Frage in dem Sinne beantwortet wird, daß eine solche positive Diskriminierung
unzulässig ist, davon auszugehen, daß auch die auf die schwedische Verwaltungspraxis und auf § 15
Absatz 2 des Kapitels 4 der Verordnung 1993:100 gestützte - und vom Överklagandenämnd gebilligte -
Regel, daß ein Bewerber des unterrepräsentierten Geschlechts einem Bewerber des anderen
Geschlechts vorgezogen werden kann, wenn die Verdienste der Bewerber als gleichwertig oder fast
gleichwertig anzusehen sind, in irgendeiner Weise gegen die in der ersten Frage genannte Richtlinie
verstößt?
4. Macht es für die Beurteilung der vorstehenden Fragen einen Unterschied, ob sich die Regelung
auf niedrigere Stellen der Eingangsstufe in einer Behörde oder auf die höchsten Stellen der Endstufe
bezieht?
Zur Zulässigkeit
28.
Vor der Beantwortung der vorgelegten Fragen ist zu prüfen, ob der Överklagandenämnd för
Högskolan als Gericht im Sinne von Artikel 177 des Vertrages anzusehen ist.
29.
Zur Beurteilung der rein gemeinschaftsrechtlichen Frage, ob eine Einrichtung Gerichtscharakter im
Sinne dieser Bestimmung besitzt, stellt der Gerichtshof auf eine Reihe von Gesichtspunkten ab, wie
gesetzliche Grundlage der Einrichtung, ständiger Charakter, obligatorische Gerichtsbarkeit, streitiges
Verfahren, Anwendung von Rechtsnormen durch diese Einrichtung sowie deren Unabhängigkeit (vgl.
u. a. Urteil vom 21. März 2000 in den Rechtssachen C-110/98 bis C-147/98, Gabalfrisa u. a., Slg. 2000,
I-0000, Randnr. 33).
30.
Der Överklagandenämnd, der eine ständige Einrichtung ist, wurde durch die Högskolelag
(1992:1434) (Hochschulgesetz; im folgenden: Gesetz 1992:1434) geschaffen, deren § 1 Absatz 1 des
Kapitels 5 vorsieht, daß ein besonderer Beschwerdeausschuß die Beschwerden gegen bestimmte
Entscheidungen im Hochschulbereich prüft.
31.
Nach der Förordning (1992:404) med instruktion för Överklagandenämnden för Högskolan
(Verordnung über Vorschriften für den Beschwerdeausschuß in Hochschulangelegenheiten) müssen
von den acht Mitgliedern des Överklagandenämnd der Vorsitzende und sein Stellvertreter
Berufsrichter sein oder gewesen sein. Von den übrigen Mitgliedern müssen mindestens drei Juristen
sein. Alle Mitglieder werden von der Regierung ernannt.
32.
Der Överklagandenämnd prüft eigenständig die Beschwerden gegen Einstellungsentscheidungen
der Universitäten und Hochschulen. Gemäß § 9 des Kapitels 1 der schwedischen Verfassung hat er
dabei die Gleichheit aller vor demGesetz zu beachten sowie Sachlichkeit und Unparteilichkeit zu
wahren. Gemäß § 7 des Kapitels 11 der schwedischen Verfassung darf weder eine Behörde noch das
Parlament bestimmen, wie der Överklagandenämnd in einem konkreten ihm unterbreiteten Fall zu
entscheiden hat. Geprüft werden nur Beschwerden, mit denen die Feststellung begehrt wird, daß der
Beschwerdeführer selbst auf eine Stelle hätte ernannt werden müssen.
33.
Der Överklagandenämnd ist beschlußfähig, wenn der Vorsitzende und mindestens drei weitere
Mitglieder, darunter mindestens ein Jurist, anwesend sind. Die Regeln für das Verfahren vor dem
Överklagandenämnd sind in der Förvaltningslag (1986:223) (Gesetz über die Verwaltung; im
folgenden: Gesetz 1986:223) enthalten. Die Rechtssachen werden normalerweise im Anschluß an
einen Bericht behandelt, der erstellt wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme und
zur Einsichtnahme in die von anderen Parteien vorgelegten Informationen hatten. Auch eine
mündliche Verhandlung ist vorgesehen.
34.
Am Ende der Prüfung muß eine Entscheidung ergehen, gegen die kein Rechtsmittel eingelegt
werden kann (§ 1 Absatz 2 des Kapitels 5 des Gesetzes 1992:1434).
35.
Aus den in den Randnummern 30 bis 34 genannten Rechts- und Verwaltungsvorschriften ergibt
sich, daß der Överklagandenämnd eine gesetzliche Grundlage und ständigen Charakter hat und daß
er - obgleich er eine Verwaltungsbehörde ist - mit gerichtlichen Aufgaben betraut ist, Rechtsnormen
anwendet und ein streitiges Verfahren durchführt, auch wenn dies aus dem Gesetz 1986:223 nicht
ausdrücklich hervorgeht.
36.
Zum Kriterium der Unabhängigkeit ist den in Randnummer 32 genannten Bestimmungen der
schwedischen Verfassung zu entnehmen, daß der Överklagandenämnd weisungsunabhängig und
völlig unparteiisch über Beschwerden gegen bestimmte Entscheidungen im Universitäts- und
Hochschulbereich entscheidet.
37.
Solche Garantien verleihen dem Överklagandenämnd die Eigenschaft eines Dritten gegenüber den
Stellen, von denen die Entscheidung stammt, die Gegenstand der Beschwerde ist, und die
erforderliche Unabhängigkeit, um als Gericht im Sinne von Artikel 177 des Vertrages angesehen
werden zu können.
38.
Nach alledem ist der Överklagandenämnd för Högskolan als Gericht im Sinne von Artikel 177 des
Vertrages anzusehen, so daß die Vorlagefragen zulässig sind.
Zur Begründetheit
39.
Das vorlegende Gericht möchte mit seinen Fragen wissen, ob Artikel 2 Absätze 1 und 4 der
Richtlinie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Redestehenden schwedischen
Regelung entgegensteht, die im Hochschulbereich bei der Einstellung eine positive Diskriminierung
von Bewerbern des unterrepräsentierten Geschlechts vorsieht.
40.
Die Auslegung von Artikel 141 Absatz 4 EG, der solche Maßnahmen betrifft, wäre für die
Entscheidung des Ausgangsverfahrens nur dann erforderlich, wenn der Gerichtshof zu dem Ergebnis
käme, daß Artikel 2 einer nationalen Regelung wie der hier zu prüfenden entgegensteht.
41.
Die Richtlinie hat gemäß Artikel 1 Absatz 1 zum Ziel, daß in den Mitgliedstaaten der Grundsatz der
Gleichbehandlung von Männern und Frauen u. a. hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung,
einschließlich des Aufstiegs, und des Zugangs zur Berufsbildung verwirklicht wird. Gemäß Artikel 2
Absatz 1 der Richtlinie beinhaltet dieser Grundsatz, daß keine unmittelbare oder mittelbare
Diskriminierung auf Grund des Geschlechts erfolgen darf.
42.
Nach Artikel 2 Absatz 4 steht die Richtlinie jedoch den Maßnahmen zur Förderung der
Chancengleichheit für Männer und Frauen, insbesondere durch Beseitigung der tatsächlich
bestehenden Ungleichheiten, die die Chancen der Frauen in den in Artikel 1 Absatz 1 genannten
Bereichen beeinträchtigen, nicht entgegen.
43.
Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 28. März 2000 in der Rechtssache C-158/97 (Badeck u. a.,
Slg. 2000, I-0000, Randnr. 23) entschieden, daß eine Maßnahme, nach der weibliche Bewerber in
Bereichen des öffentlichen Dienstes, in denen Frauen unterrepräsentiert sind, vorrangig befördert
werden sollen, mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist,
- wenn sie weiblichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation wie ihre männlichen Mitbewerber
besitzen, keinen automatischen und unbedingten Vorrang einräumt und
- wenn die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der die besondere
persönliche Lage aller Bewerber berücksichtigt wird.
Zur ersten Frage
44.
Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Artikel 2 Absätze 1 und 4 einer
nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden schwedischen Regelung
entgegensteht, nach der ein Bewerber des unterrepräsentierten Geschlechts um eine Stelle im
Staatsdienst, der hinreichende Qualifikationen für diese Stelle besitzt, vor einem Bewerber des
anderen Geschlechts, der sonst ausgewählt worden wäre, auszuwählen ist, sofern dies erforderlich
ist, damit ein Bewerber des unterrepräsentierten Geschlechts ausgewählt wird, und sofern der
Unterschied zwischen den Qualifikationen der Bewerber nicht so groß ist, daß sich daraus ein Verstoß
gegen das Erfordernis der Sachgerechtigkeit bei der Einstellung ergeben würde.
45.
Im Gegensatz zu den nationalen Regelungen über positive Diskriminierung, mit denen sich der
Gerichtshof in den Urteilen Kalanke, Marschall und Badeck u. a. befaßt hat, erlaubt es die im
Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Regelung, einem Bewerber des unterrepräsentierten
Geschlechts Vorrang einzuräumen, der zwar hinreichend qualifiziert ist, aber nicht die gleiche
Qualifikation wie Bewerber des anderen Geschlechts besitzt.
46.
In einem Verfahren zur Auswahl der Bewerber um eine Stelle wird die Qualifikation der Bewerber
grundsätzlich im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle oder des auszuübenden
Amtes beurteilt.
47.
In den Randnummern 31 und 32 des Urteils Badeck u. a. hat der Gerichtshof entschieden, daß es
zulässig ist, bei einer solchen Beurteilung bestimmte positive und negative Kriterien heranzuziehen,
die, obwohl sie geschlechtsneutral formuliert sind und sich somit auch zugunsten von Männern
auswirken können, im allgemeinen Frauen begünstigen. So kann bestimmt werden, daß das
Dienstalter, das Lebensalter und der Zeitpunkt der letzten Beförderung nur insoweit Berücksichtigung
finden, als ihnen für die Eignung, Leistung und Befähigung der Bewerberinnen und Bewerber
Bedeutung zukommt. Ferner kann festgelegt werden, daß Familienstand oder Einkommen des
Partners oder der Partnerin unerheblich sind und daß sich Teilzeitbeschäftigungen, Beurlaubungen
und Verzögerungen beim Abschluß der Ausbildung auf Grund der Betreuung von Kindern oder
Angehörigen nicht nachteilig auswirken.
48.
Solche Kriterien sollen nämlich offenkundig eine materielle und nicht nur formale Gleichheit
herbeiführen, indem sie in der sozialen Wirklichkeit auftretende faktische Ungleichheiten verringern,
und so im Einklang mit Artikel 141 Absatz 4 EG Benachteiligungen in der beruflichen Laufbahn von
Personen des unterrepräsentierten Geschlechts verhindern oder ausgleichen.
49.
Insoweit ist hervorzuheben, daß Kriterien der in Randnummer 47 genannten Art in transparenter
und nachprüfbarer Weise angewandt werden müssen, um jede willkürliche Beurteilung der
Qualifikation der Bewerber auszuschließen.
50.
In bezug auf das Auswahlverfahren, um das es im Ausgangsverfahren geht, läßt sich der
einschlägigen schwedischen Regelung nicht entnehmen, daß die Beurteilung der Qualifikation der
Bewerber im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle auf klaren und eindeutigen
Kriterien beruht, die geeignet sind, Benachteiligungen in der beruflichen Laufbahn von Personen des
unterrepräsentierten Geschlechts zu verhindern oder auszugleichen.
51.
Nach dieser Regelung ist vielmehr ein Bewerber des unterrepräsentierten Geschlechts um eine
Stelle im Staatsdienst, der hinreichende Qualifikationen für diese Stelle besitzt, vor einem Bewerber
des anderen Geschlechts, der andernfalls ausgewählt worden wäre, auszuwählen, sofern dies
erforderlich ist, damit ein Bewerber des unterrepräsentierten Geschlechts ausgewählt wird.
52.
Folglich räumt die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung Bewerbern des
unterrepräsentierten Geschlechts automatisch Vorrang ein, wenn diese hinreichend qualifiziert sind;
die einzige Einschränkung besteht darin, daß der Unterschied zwischen den Qualifikationen der
Bewerber verschiedenen Geschlechts nicht so groß sein darf, daß sich daraus ein Verstoß gegen das
Erfordernis der Sachgerechtigkeit bei der Einstellung ergeben würde.
53.
Die Tragweite dieser Einschränkung kann nicht genau bestimmt werden, so daß die Auswahl eines
Bewerbers unter den Personen mit hinreichenden Qualifikationen letztlich allein auf seiner
Zugehörigkeit zum unterrepräsentierten Geschlecht beruht; dies gilt auch dann, wenn die
Qualifikationen des ausgewählten Bewerbers geringer sind als die eines Bewerbers des anderen
Geschlechts. Überdies sind die Bewerbungen nicht Gegenstand einer objektiven Beurteilung, bei der
die besondere persönliche Lage aller Bewerber berücksichtigt wird. Eine solche Auswahlmethode
steht daher nicht im Einklang mit Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie.
54.
Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob eine Regelung der im Ausgangsverfahren in Rede
stehenden Art nach Artikel 141 Absatz 4 EG gerechtfertigt ist.
55.
Hierzu genügt die Feststellung, daß Artikel 141 Absatz 4 EG den Mitgliedstaaten zwar gestattet, zur
Verhinderung oder zum Ausgleich von Benachteiligungen in der beruflichen Laufbahn spezifische
Vergünstigungen beizubehalten oder zu beschließen, um die volle Gleichstellung von Männern und
Frauen im Arbeitsleben zu gewährleisten; daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, daß diese
Bestimmung eine Auswahlmethode der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Art zuläßt, die
jedenfalls zu dem verfolgten Ziel außer Verhältnis steht.
56.
Auf die erste Frage ist daher zu antworten, daß Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie und Artikel
141 Absatz 4 EG einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der ein Bewerber des
unterrepräsentierten Geschlechts um eine Stelle im Staatsdienst, der hinreichende Qualifikationen für
diese Stelle besitzt, vor einem Bewerber des anderen Geschlechts, der sonst ausgewählt worden
wäre, auszuwählen ist, sofern dies erforderlich ist, damit ein Bewerber des unterrepräsentierten
Geschlechts ausgewählt wird, und sofern der Unterschied zwischen den Qualifikationen der Bewerber
nicht so groß ist, daß sich daraus ein Verstoß gegen das Erfordernis der Sachgerechtigkeit bei der
Einstellung ergeben würde.
Zur zweiten Frage
57.
Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Artikel 2 Absätze 1 und 4 der
Richtlinie einer solchen nationalen Regelung auch dann entgegensteht, wenn sie nur für die
Besetzung einer von vornherein festgelegten begrenzten Stellenzahl oder von Stellen gilt, die im
Rahmen eines von einer konkreten Hochschule besonders beschlossenen Programms über die
Zulassung positiver Diskriminierung geschaffen worden sind.
58.
Hierzu genügt der Hinweis, daß die Beschränkung des Anwendungsbereichs einer positiven
Diskriminierung der vorliegenden Art nichts an ihrem absoluten und unverhältnismäßigen Charakter
ändern kann.
59.
Auf die zweite Frage ist daher zu antworten, daß Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie und Artikel
141 Absatz 4 EG einer solchen nationalen Regelung auch dann entgegenstehen, wenn sie nur für die
Besetzung einer von vornherein festgelegten begrenzten Stellenzahl oder von Stellen gilt, die im
Rahmen eines von einer konkreten Hochschule besonders beschlossenen Programms über die
Zulassung positiver Diskriminierung geschaffen worden sind.
Zur dritten Frage
60.
Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Artikel 2 Absätze 1 und 4 der
Richtlinie einer auf einer nationalen Verwaltungspraxis beruhenden Regelung entgegensteht, nach
der ein Bewerber des unterrepräsentierten Geschlechts einem Bewerber des anderen Geschlechts
vorgezogen werden kann, wenn die Verdienste der Bewerber als gleichwertig oder fast gleichwertig
anzusehen sind.
61.
Hierzu genügt die Feststellung, daß eine solche Regelung nach den Ausführungen in Randnummer
43 mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, wenn die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven
Beurteilung sind, bei der die besondere persönliche Lage aller Bewerber berücksichtigt wird.
62.
Auf die dritte Frage ist daher zu antworten, daß Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie einer auf
einer nationalen Verwaltungspraxis beruhenden Regelung, nach der ein Bewerber des
unterrepräsentierten Geschlechts einem Bewerber des anderen Geschlechts vorgezogen werden
kann, wenn die Verdienste der Bewerber als gleichwertig oder fast gleichwertig anzusehen sind, nicht
entgegensteht, sofern die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der die
besondere persönliche Lage aller Bewerber berücksichtigt wird.
Zur vierten Frage
63.
Mit seiner vierten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Antwort auf die erste, die
zweite und die dritte Frage davon abhängt, ob die nationale Regelung die Auswahl von Bewerbern um
niedrig oder um hoch eingestufte Stellen betrifft.
64.
Hierzu genügt die Feststellung, daß die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von
Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung nach dem Gemeinschaftsrecht nicht
von der Einstufung der zu besetzenden Stellen abhängt.
65.
Auf die vierte Frage ist daher zu antworten, daß die Beurteilung der Vereinbarkeit einer nationalen
Regelung, mit der im Hochschulbereich eine positive Diskriminierungbei der Einstellung geschaffen
worden ist, nicht von der Einstufung der zu besetzenden Stelle abhängt.
Kosten
66.
Die Auslagen der schwedischen Regierung und der Kommission, die vor dem Gerichtshof
Erklärungen abgegeben haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens
ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die
Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.
Aus diesen Gründen
hat
DER GERICHTSHOF (Fünfte Kammer)
auf die ihm vom Överklagandenämnd för Högskolan mit Beschluß vom 14. Oktober 1998 vorgelegten
Fragen für Recht erkannt:
1. Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur
Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen
hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen
Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen und Artikel 141 Absatz 4 EG stehen
einer nationalen Regelung entgegen, nach der ein Bewerber des unterrepräsentierten
Geschlechts um eine Stelle im Staatsdienst, der hinreichende Qualifikationen für diese
Stelle besitzt, vor einem Bewerber des anderen Geschlechts, der sonst ausgewählt
worden wäre, auszuwählen ist, sofern dies erforderlich ist, damit ein Bewerber des
unterrepräsentierten Geschlechts ausgewählt wird, und sofern der Unterschied zwischen
den Qualifikationen der Bewerber nicht so groß ist, daß sich daraus ein Verstoß gegen
das Erfordernis der Sachgerechtigkeit bei der Einstellung ergeben würde.
2. Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie 76/207 und Artikel 141 Absatz 4 EG stehen einer
solchen nationalen Regelung auch dann entgegen, wenn sie nur für die Besetzung einer
von vornherein festgelegten begrenzten Stellenzahl oder von Stellen gilt, die im Rahmen
eines von einer konkreten Hochschule besonders beschlossenen Programms über die
Zulassung positiver Diskriminierung geschaffen worden sind.
3. Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie 76/207 steht einer auf einer nationalen
Verwaltungspraxis beruhenden Regelung, nach der ein Bewerber des
unterrepräsentierten Geschlechts einem Bewerber des anderen Geschlechts vorgezogen
werden kann, wenn die Verdienste derBewerber als gleichwertig oder fast gleichwertig
anzusehen sind, nicht entgegen, sofern die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven
Beurteilung sind, bei der die besondere persönliche Lage aller Bewerber berücksichtigt
wird.
4. Die Beurteilung der Vereinbarkeit einer nationalen Regelung, mit der im
Hochschulbereich eine positive Diskriminierung bei der Einstellung geschaffen worden ist,
hängt nicht von der Einstufung der zu besetzenden Stelle ab.
Edward
Sevón
Kapteyn
Jann Ragnemalm
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 6. Juli 2000.
Der Kanzler
Der Präsident der Fünften Kammer
R. Grass
D. A. O. Edward
Verfahrenssprache: Schwedisch