Urteil des EuGH vom 07.12.2000
EuGH: grundsatz der gleichbehandlung, auswärtige angelegenheiten, vergabeverfahren, diskriminierung, freier dienstleistungsverkehr, mitbewerber, regierung, kommission, unternehmen, staatsangehörigkeit
WICHTIGER RECHTLICHER HINWEIS:
und Urheberrechtsschutz.
URTEIL DES GERICHTSHOFES (Sechste Kammer)
7. Dezember 2000
„Öffentliche Dienstleistungsaufträge - Richtlinie 92/50/EWG - Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge -
Gleichbehandlung der Bieter - Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit - Freier
Dienstleistungsverkehr“
In der Rechtssache C-94/99
betreffend ein dem Gerichtshof nach Artikel 177 EG-Vertrag (jetzt Artikel 234 EG) vom österreichischen
Bundesvergabeamt in dem bei diesem anhängigen Rechtsstreit
ARGE Gewässerschutz
gegen
Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft
vorgelegtes Ersuchen um Vorabentscheidung über die Auslegung der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom
18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L
209, S. 1) und des Artikels 59 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 49 EG)
erlässt
DER GERICHTSHOF (Sechste Kammer)
unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten C. Gulmann (Berichterstatter), des Richters J.-P. Puissochet und
der Richterin F. Macken,
Generalanwalt: P. Léger
Kanzler: H. A. Rühl, Hauptverwaltungsrat
unter Berücksichtigung der schriftlichen Erklärungen
- der ARGE Gewässerschutz, vertreten durch Rechtsanwalt J. Schramm, Wien,
- der österreichischen Regierung, vertreten durch W. Okresek, Sektionschef im Bundeskanzleramt, als
Bevollmächtigten,
- der französischen Regierung, vertreten durch K. Rispal-Bellanger, Abteilungsleiterin in der Direktion für
Rechtsfragen des Ministeriums für auswärtige Angelegenheiten, und A. Bréville-Viéville, Chargé de mission in
derselben Direktion, als Bevollmächtigte,
- der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch M. Nolin, Juristischer Dienst, als
Bevollmächtigten, im Beistand von Rechtsanwalt R. Roniger, Brüssel,
aufgrund des Sitzungsberichts,
nach Anhörung der mündlichen Ausführungen der ARGE Gewässerschutz, vertreten durch Rechtsanwalt M.
Öhler, Wien, der österreichischen Regierung, vertreten durch M. Fruhmann, Bundeskanzleramt, als
Bevollmächtigten, der französischen Regierung, vertreten durch S. Pailler, Rédacteur in der Direktion für
Rechtsfragen des Ministeriums für auswärtige Angelegenheiten, als Bevollmächtigten, und der Kommission,
vertreten durch M. Nolin im Beistand von Rechtsanwalt R. Roniger, in der Sitzung vom 16. März 2000,
nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 15. Juni 2000,
folgendes
Urteil
1.
Das Bundesvergabeamt hat mit Beschluss vom 5. März 1999, beim Gerichtshof eingegangen am 17.
März 1999, gemäß Artikel 177 EG-Vertrag (jetzt Artikel 234 EG) vier Fragen nach der Auslegung der
Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe
öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1) und des Artikels 59 EG-Vertrag (nach Änderung
jetzt Artikel 49 EG) zur Vorabentscheidung vorgelegt.
2.
Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit zwischen der ARGE Gewässerschutz (im Folgenden:
ARGE) und dem Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft als öffentlichem Auftraggeber über
die Teilnahme halböffentlicher Bieter an einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher
Dienstleistungsaufträge.
Gemeinschaftsrecht
3.
Ziel der Richtlinie 92/50 ist die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
Dienstleistungsaufträge. Der zweiten Begründungserwägung zufolge trägt sie zur schrittweisen
Verwirklichung des Binnenmarktes bei, der als ein Raum ohne Binnengrenzen definiert wird, in dem der
freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist.
4.
Nach der sechsten Begründungserwägung soll die Richtlinie Hemmnisse für den freien
Dienstleistungsverkehr vermeiden. In der zwanzigsten Begründungserwägung heißt es weiter, dass bei
den Vergabeverfahren ein besserer Zugang für Dienstleistungserbringer gewährleistet werden muss,
um Praktiken zu unterbinden, die zu einer Einschränkung des Wettbewerbs führen und insbesondere
der Auftragsvergabe an Angehörige anderer Mitgliedstaaten entgegenstehen.
5.
Gemäß Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50 gelten als „öffentliche Auftraggeber“ im Sinne
dieser Richtlinie der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und
Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen.
6.
Nach dieser Vorschrift gilt als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ jede Einrichtung,
- die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu
erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und
- die Rechtspersönlichkeit besitzt und
- die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des
öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere
unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern
besteht, die vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen
Rechts ernannt worden sind.
7.
Als „Dienstleistungserbringer“ gelten nach Artikel 1 Buchstabe c natürliche oder juristische
Personen sowie öffentliche Einrichtungen, die Dienstleistungen anbieten. Der
Dienstleistungserbringer, der ein Angebot eingereicht hat, wird als „Bieter“ bezeichnet.
8.
Gemäß Artikel 1 Buchstabe d sind „offene Verfahren“ diejenigen einzelstaatlichen Verfahren, bei
denen alle interessierten Dienstleistungserbringer ein Angebot abgeben können.
9.
Artikel 3 Absätze 1 und 2 bestimmt:
„(1) Die Auftraggeber wenden bei der Vergabe ihrer öffentlichen Dienstleistungsaufträge ...
Verfahren an, die den Bestimmungen dieser Richtlinie angepasst sind.
(2) Die Auftraggeber sorgen dafür, dass keine Diskriminierung von Dienstleistungserbringern
stattfindet.“
10.
Artikel 6 sieht von der Anwendung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge
folgende Ausnahme vor:
„Diese Richtlinie gilt nicht für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen, die an eine Stelle vergeben
werden, die ihrerseits ein Auftraggeber im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b) ist, aufgrund eines
ausschließlichen Rechts derselben, das diese gemäß veröffentlichter, mit dem Vertrag
übereinstimmender Rechts- oder Verwaltungsvorschriften innehat.“
11.
Artikel 37 Absatz 1 enthält in Bezug auf die Ablehnung ungewöhnlich niedriger Angebote folgende
Regelung:
„Scheinen im Fall eines bestimmten Auftrags Angebote im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich
niedrig zu sein, so muss der Auftraggeber vor der Ablehnung dieser Angebote schriftlich Aufklärung
über die Einzelposten des Angebots verlangen, wo er dies für angezeigt hält; die anschließende
Prüfung erfolgt unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen.“
Der Ausgangsrechtsstreit
12.
Die ARGE, eine Arbeitsgemeinschaft von Ziviltechnikern und Unternehmen, gab im Rahmen eines
vom Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft veranstalteten offenen
Auftragsvergabeverfahren Angebote ab. Gegenstand der ausgeschriebenen Aufträge waren die
Entnahme und Analyse von Wasserproben aus einer Reihe von österreichischen Seen und Flüssen für
die Beobachtungsjahre 1998/99 und 1999/2000. Neben der ARGE gaben auch
Dienstleistungserbringer des öffentlichen Sektors Angebote ab, u. a. das Österreichische
Forschungszentrum Seibersdorf GmbH und das Österreichische Forschungs- und Prüfungszentrum
Arsenal GmbH.
13.
Im Rahmen eines Schlichtungsverfahrens vor der Bundes-Vergabekontrollkommission wandte sich
die ARGE gegen die Teilnahme dieser Gesellschaften an dem fraglichen Verfahren zur Vergabe
öffentlicher Aufträge unter Hinweis darauf, dass halböffentliche Bieter hohe staatliche
Subventionszahlungen ohne konkrete Projektbindungen erhielten.
14.
Nach Ansicht der Bundes-Vergabekontrollkommission steht § 16 des Bundesvergabegesetzes
(BVergG), wonach die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs sowie der Gleichbehandlung
aller Bieter zu wahren sind, einer Teilnahme solcher Gesellschaften gemeinsam mit privaten Bietern
nicht entgegen.
15.
Daraufhin begehrte die ARGE die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor dem
Bundesvergabeamt.
16.
Da das Bundesvergabeamt der Auffassung ist, dass die Entscheidung des Rechtsstreits von der
Auslegung des Gemeinschaftsrechts abhänge, hat es das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof
folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Verstößt die Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers, in einem Vergabeverfahren
Einrichtungen zuzulassen, die entweder von ihm selbst oder von anderen öffentlichen Auftraggebern
Zuwendungen gleich welcher Art erhalten, die es diesen Einrichtungen ermöglichen, in einem
Vergabeverfahren zu Preisen anzubieten, die erheblich unter denen ihrer kommerziell tätigen
Mitbewerber liegen, gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter und Bewerber in einem
Vergabeverfahren?
2. Stellt die Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers, in einem Vergabeverfahren derartige
Einrichtungen zuzulassen, eine verdeckte Diskriminierung dar, wenn die Einrichtungen, die solche
Zuwendungen erhalten, ausnahmslos die Staatsangehörigkeit des Mitgliedstaats aufweisen oder in
jenem Mitgliedstaat ihren Sitz haben, in dem auch der öffentliche Auftraggeber seinen Sitz hat?
3. Stellt die Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers, in einem Vergabeverfahren derartige
Einrichtungen zuzulassen, selbst unter der Annahme, dass sie die übrigen Bieter und Bewerber nicht
diskriminiere, eineBeschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar, die nicht mit den
Bestimmungen des EG-Vertrags - insbesondere dessen Artikel 59 ff. - vereinbar ist?
4. Darf der öffentliche Auftraggeber Leistungsverträge mit Einrichtungen abschließen, die sich
ausschließlich oder zumindest überwiegend im Eigentum der öffentlichen Hand befinden und die ihre
Leistungen ausschließlich oder zumindest überwiegend an den öffentlichen Auftraggeber oder an
andere Einrichtungen des Staates erbringen, vergeben, ohne die Leistung einem Vergabeverfahren
gemäß der Richtlinie 92/50/EWG im Wettbewerb mit kommerziell tätigen Bietern zu unterziehen?
Vorbemerkungen
17.
Aus dem Vorlagebeschluss ergibt sich, dass die ARGE die Durchführung eines
Schlichtungsverfahrens beantragte, um zu klären, ob die Zulassung von Bietern des „öffentlichen
Sektors“ neben „rein privaten“ Bietern zur Teilnahme an einem nach dem Bundesvergabegesetz
vorgesehenen Vergabeverfahren den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der
Gleichbehandlung aller Bieter gemäß § 16 BVergG entspreche.
18.
Das Bundesvergabeamt führt in dem Beschluss aus, dass der Auftraggeber, wenn es sich wie
vorliegend bei bestimmten Bietern um öffentliche Einrichtungen oder Unternehmen handele, die als
solche Beihilfen im Sinne des Artikels 92 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 87 EG) bezögen oder
besondere Kostenvorteile genössen, nicht in der Lage wäre, verlässlich festzustellen, ob der von
diesen Bietern angebotene Preis angemessen sei oder der Marktlage entspreche, da dieser Preis
nicht immer die tatsächlich wirtschaftlich kalkulierten Kosten widerspiegele. Solche Bieter wiesen
gegenüber den anderen Bietern insofern einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil auf, als der
betreffende Mitgliedstaat zumindest einen Teil der für die Kalkulation ihres Angebotes relevanten -
sowohl fixen als auch variablen - Kosten übernehme.
19.
Das Bundesvergabeamt wirft somit die grundsätzliche Frage auf, ob es einem öffentlichen
Auftraggeber nach dem Gemeinschaftsrecht verwehrt ist, neben nicht subventionierten Bietern auch
Einrichtungen zuzulassen, deren für die Kalkulation ihres Angebotes relevanten Kosten zum Teil von
einem Mitgliedstaat - gegebenenfalls durch Gewährung von Beihilfen im Sinne von Artikel 92 EG-
Vertrag - übernommen werden.
20.
Die ersten drei Fragen gehen konkret dahin, ob die Entscheidung, begünstigte Einrichtungen
zuzulassen, gegen den nach Ansicht des Bundesvergabeamts der Richtlinie 92/50 immanenten
Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verstößt, wenn die gewährten Vorteile es diesen
Einrichtungen ermöglichen, zu Preisen anzubieten, die erheblich unter denen ihrer Konkurrenten
liegen, und ob diese Entscheidung, wenn die begünstigten Einrichtungen allesamt inländische
Einrichtungensind, eine verdeckte Diskriminierung oder eine mit Artikel 59 EG-Vertrag unvereinbare
Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt.
21.
Das Bundesvergabeamt hält es nicht für ausgeschlossen, dass diese Fragen dahin zu beantworten
sind, dass die Teilnahme begünstigter Einrichtungen dem Gemeinschaftsrecht zuwiderläuft. Dies hätte
seiner Ansicht nach jedoch die zu weit reichende Folge, dass jedwede staatliche Einrichtung, die als
ausgegliederter Rechtsträger über eigene Rechtspersönlichkeit verfüge, von der mit schriftlichem
Vertrag vereinbarten entgeltlichen Erbringung von Leistungen für den Staat ausgeschlossen wäre. In
diesem Kontext stellt das Bundesvergabeamt die vierte Frage nach einer Bestimmung der Grenzen,
die für die sogenannte „In-House-Providing“-Ausnahme gelten, wonach die Richtlinien zur Vergabe
öffentlicher Aufträge nicht auf Verträge anwendbar seien, die ein öffentlicher Auftraggeber mit
bestimmten öffentlichen Einrichtungen schließe, zu denen Verbindungen bestünden.
Zur ersten Frage
22.
Die ARGE trägt vor, die Richtlinien der Gemeinschaft auf dem Gebiet des öffentlichen
Auftragswesens gingen davon aus, dass der Wettbewerb zwischen den Bietern unter normalen
Marktbedingungen, also ohne Verfälschungen des Marktes insbesondere durch Eingriffe des
betreffenden Mitgliedstaats bestehen müsse. Dies zeige der EG-Vertrag, der sowohl von
mitgliedstaatlicher als auch privater Seite verursachte Wettbewerbsbeschränkungen grundsätzlich
verbiete. Dies zeigten aber auch die Richtlinien selbst: Nach Artikel 37 der Richtlinie 92/50 und Artikel
34 Absatz 5 der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der
Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie
im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S. 84) habe der Auftraggeber ungewöhnlich niedrige
Angebote, bei denen der Verdacht bestehe, dass sie durch Beihilfengewährung ermöglicht worden
seien, erst näher zu prüfen. Wäre der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die Teilnahme von
subventionierten Unternehmen und Einrichtungen an Vergabeverfahren zulässig sei, so wären
derartige Bestimmungen überflüssig gewesen.
23.
Eine Beteiligung von Bietern, die öffentliche Zuwendungen erhielten, führe zwingend zu einer
Ungleichbehandlung und Benachteiligung der nicht subventionierten Bieter im Rahmen der Ermittlung
des Bestbieters. Schließlich ergebe sich die Unzulässigkeit der Teilnahme subventionierter Bieter aus
dem Zweck der Richtlinie 92/50, wie er in ihrer zwanzigsten Begründungserwägung zum Ausdruck
komme, nämlich der Unterbindung von Praktiken, die zu einer Einschränkung des Wettbewerbs
führten und insbesondere der Auftragsvergabe an Wirtschaftsteilnehmer anderer Mitgliedstaaten
entgegenstünden.
24.
Der öffentliche Auftraggeber hat, wie das Bundesvergabeamt ausgeführt hat, im Rahmen der
Richtlinie 92/50 den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter zu wahren. Nach Artikel 3 Absatz 2
dieser Richtlinie sorgen die Auftraggeber dafür, dass keine Diskriminierung von
Dienstleistungserbringern stattfindet.
25.
Wie die österreichische und die französische Regierung sowie die Kommission vorgetragen haben,
ist der Grundsatz der Gleichbehandlung jedoch nicht schon dadurch verletzt, dass die Auftraggeber zu
einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge Einrichtungen zulassen, die Zuwendungen
erhalten, die es ihnen ermöglichen, zu Preisen anzubieten, die erheblich unter denen ihrer nicht
subventionierten Mitbewerber liegen.
26.
Hätte nämlich der Gemeinschaftsgesetzgeber die öffentlichen Auftraggeber dazu verpflichten
wollen, solche Bieter auszuschließen, so hätte er dies ausdrücklich angeordnet.
27.
Er hat zwar in den Artikeln 23 und 29 bis 37 der Richtlinie 92/50 eingehend die Bedingungen für die
Auswahl der zur Abgabe eines Angebots zugelassenen Dienstleistungserbringer und die
Zuschlagsvoraussetzungen geregelt; in keiner dieser Bestimmungen ist aber vorgesehen, dass ein
Bieter allein deshalb grundsätzlich auszuschließen oder sein Angebot abzulehnen wäre, weil er
öffentliche Zuwendungen erhält.
28.
Artikel 1 Buchstabe c der Richtlinie 92/50 gestattet Einrichtungen, die mit öffentlichen Mitteln
finanziert sein können, vielmehr ausdrücklich, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen. Nach dieser
Vorschrift ist nämlich unter „Bieter“ der Dienstleistungserbringer zu verstehen, der ein Angebot
eingereicht hat, und als „Dienstleistungserbringer“ gelten natürliche und juristische Personen „sowie
öffentliche Einrichtungen“, die Dienstleistungen anbieten.
29.
Auch wenn somit der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter für sich genommen auch in einem
Kontext wie dem in der ersten Vorlagefrage beschriebenen der Teilnahme öffentlicher Einrichtungen
an einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge nicht entgegensteht, ist nicht auszuschließen,
dass die Richtlinie 92/50 die öffentlichen Auftraggeber unter bestimmten Umständen im Einzelfall dazu
verpflichtet oder ihnen zumindest gestattet, Zuwendungen - insbesondere nicht vertragskonforme
Beihilfen - zu berücksichtigen, um gegebenenfalls die Bieter auszuschließen, denen sie zugute
kommen.
30.
Die Kommission macht in diesem Zusammenhang zu Recht geltend, dass ein Bieter im Rahmen
eines Auswahlverfahrens ausgeschlossen werden könne, wenn der öffentliche Auftraggeber der
Ansicht sei, dass er eine nicht vertragskonforme Beihilfe erhalten habe und die Verpflichtung zur
Rückzahlung der rechtswidrig gewährten Beihilfe seine finanzielle Leistungsfähigkeit gefährde, so dass
er als Bieter angesehen werden könne, der nicht die notwendigen finanziellen und wirtschaftlichen
Sicherheiten biete.
31.
Für die Beantwortung der im Ausgangsrechtsstreit gestellten grundsätzlichen Frage ist es jedoch
weder erforderlich noch in Ansehung des Akteninhalts auch nur möglich, die Voraussetzungen zu
bestimmen, unter denen öffentliche Auftraggeber verpflichtet oder berechtigt wären, Bieter
auszuschließen, die Zuwendungen erhalten haben.
32.
Somit ist auf die erste Frage zu antworten, dass der in der Richtlinie 92/50 enthaltene Grundsatz
der Gleichbehandlung der Bieter nicht schon dadurch verletzt ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber
zu einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge Einrichtungen zulässt, die
entweder von ihm selbst oder von anderen öffentlichen Auftraggebern Zuwendungen gleich welcher
Art erhalten, die es ihnen ermöglichen, zu Preisen anzubieten, die erheblich unter denen ihrer
Mitbewerber liegen, die keine solche Zuwendungen erhalten.
Zur zweiten und zur dritten Frage
33.
Das Bundesvergabeamt stellt in seinem Vorlagebeschluss fest, dass die Zuwendungen, die
bestimmte Bieter erhielten, ausschließlich Einrichtungen zugute kämen, die ihren Sitz in Österreich
hätten und in einem Näheverhältnis zu österreichischen Gebietskörperschaften stünden. Es erscheine
denkbar, dass die vollständige oder teilweise Übernahme von Betriebskosten inländischer
Einrichtungen, die diese in die Lage versetze, zu Preisen anzubieten, die unter denen der nicht
subventionierten Mitbewerber lägen, als verdeckte Diskriminierung aus Gründen der
Staatsangehörigkeit zu beurteilen und daher mit Artikel 59 EG-Vertrag nicht vereinbar sei. Es könne
zwar in anderen Mitgliedstaaten Einrichtungen geben, die sich, mit vergleichbaren Zuwendungen ihres
Mitgliedstaats versehen, an dem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags
beteiligen könnten; die kommerziellen Dienstleistungserbringer aus anderen Mitgliedstaaten müssten
aber nicht damit rechnen, dass sie in einem solchen Verfahren auf österreichische Bieter treffen
würden, die ihnen gegenüber durch Zuwendungen österreichischer Gebietskörperschaften einen
wesentlichen Kostenvorsprung hätten.
34.
Auch wenn die Zulassung begünstigter inländischer Einrichtungen keine verdeckte Diskriminierung
darstelle, könnte sie gleichwohl als eine den freien Dienstleistungsverkehr zwischen Mitgliedstaaten
beschränkende Maßnahme zu beurteilen sein, wenn sich solche Einrichtungen außerhalb ihres im
Allgemeininteresse liegenden Gründungszwecks aufgrund der Maßnahmen zur vollständigen oder
teilweisen Finanzierung ihrer Kosten um Leistungen zu Bedingungen und Preisen bewerben könnten,
zu denen die nicht begünstigten Mitbewerber außerstande seien.
35.
Nach Ansicht der ARGE würde es gegen das Verbot von Diskriminierungen aufgrund der
Staatsangehörigkeit verstoßen, wenn begünstigte Bieter an einem Vergabeverfahren teilnehmen
könnten.
36.
Beihilfen werden, wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen festgestellt hat, in aller
Regel Unternehmen gewährt, die im Gebiet des Mitgliedstaats ansässig sind, der die Beihilfe gewährt.
Diese Praxis und die sich daraus für die Unternehmen anderer Mitgliedstaaten ergebende
Ungleichbehandlung ist somit dem Begriff der staatlichen Beihilfe inhärent. Sie stellt jedoch für sich
genommen keine versteckte Diskriminierung und keine Beschränkung des freien
Dienstleistungsverkehrs im Sinne von Artikel 59 EG-Vertrag dar.
37.
Im Übrigen wird im vorliegenden Fall nicht behauptet, dass die Teilnahme an dem betreffenden
Verfahren rechtlich oder tatsächlich unter der Bedingung gestanden habe, dass subventionierte
Bieter die Staatsangehörigkeit des Mitgliedstaats besitzen, dem der öffentliche Auftraggeber
angehört habe, oder ihren Sitz in diesem Staat haben.
38.
Daher ist auf die zweite und die dritte Frage zu antworten, dass die Tatsache allein, dass ein
öffentlicher Auftraggeber zu einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge
Einrichtungen zulässt, die entweder von ihm selbst oder von anderen öffentlichen Auftraggebern
Zuwendungen gleich welcher Art erhalten, die es ihnen ermöglichen, zu Preisen anzubieten, die
erheblich unter denen ihrer Mitbewerber liegen, die keine solche Zuwendungen erhalten, weder eine
versteckte Diskriminierung noch eine mit Artikel 59 EG-Vertrag unvereinbare Beschränkung darstellt.
Zur vierten Frage
39.
In Anbetracht der Antworten auf die ersten drei Fragen und unter Berücksichtigung des Kontexts, in
dem die vierte Frage gestellt worden ist (siehe Randnr. 21), braucht diese Frage nicht beantwortet zu
werden.
40.
Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass der Gerichtshof im Urteil vom 18. November 1999 in der
Rechtssache C-107/98 (Teckal, Slg. 1999, I-8121) eine ähnliche Frage in Bezug auf die Richtlinie
93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
Lieferaufträge (ABl. L 199, S. 1) geprüft und für Recht erkannt hat, dass diese Richtlinie anwendbar
ist, wenn ein öffentlicher Auftraggeber wie etwa eine Gebietskörperschaft beabsichtigt, mit einer
Einrichtung, die sich formal von ihm unterscheidet und die ihm gegenüber eigene
Entscheidungsgewalt besitzt, einen schriftlichen entgeltlichen Vertrag über die Lieferung von Waren zu
schließen, wobei unerheblich ist, ob diese Einrichtung selbst ein öffentlicher Auftraggeber ist.
Kosten
41.
Die Auslagen der österreichischen und der französischen Regierung sowie der Kommission, die
Erklärungen vor dem Gerichtshof abgegeben haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des
Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht
anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.
Aus diesen Gründen
hat
DER GERICHTSHOF (Sechste Kammer)
auf die ihm vom Bundesvergabeamt mit Beschluss vom 5. März 1999 vorgelegten Fragen für Recht
erkannt:
1. Der in der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der
Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge enthaltene Grundsatz der
Gleichbehandlung der Bieter ist nicht schon dadurch verletzt, dass ein öffentlicher
Auftraggeber zu einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge
Einrichtungen zulässt, die entweder von ihm selbst oder von anderen öffentlichen
Auftraggebern Zuwendungen gleich welcher Art erhalten, die es ihnen ermöglichen, zu
Preisen anzubieten, die erheblich unter denen ihrer Mitbewerber liegen, die keine solche
Zuwendungen erhalten.
2. Die Tatsache allein, dass ein öffentlicher Auftraggeber solche Einrichtungen zu einem
Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge zulässt, stellt weder eine
versteckte Diskriminierung noch eine mit Artikel 59 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel
49 EG) unvereinbare Beschränkung dar.
Gulmann
Puissochet
Macken
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 7. Dezember 2000.
Der Kanzler
Der Präsident der Sechsten Kammer
R. Grass
C. Gulmann
Verfahrenssprache: Deutsch.