Urteil des EuGH, Az. C-324/98

EuGH: auswärtige angelegenheiten, verbot der diskriminierung, öffentliches unternehmen, anwendungsbereich, kommission, vorschlag, nummer, dienstleistung, einstweilige verfügung, die post
WICHTIGER RECHTLICHER HINWEIS:
und Urheberrechtsschutz.
URTEIL DES GERICHTSHOFES (Sechste Kammer)
7. Dezember 2000
„Öffentliche Dienstleistungsaufträge - Richtlinie 92/50/EWG - Öffentliche Dienstleistungsaufträge im
Telekommunikationssektor - Richtlinie 93/38/EWG - Öffentliche Dienstleistungskonzession“
In der Rechtssache C-324/98
betreffend ein dem Gerichtshof nach Artikel 177 EG-Vertrag (jetzt Artikel 234 EG) vom Bundesvergabeamt
(Österreich) in dem bei diesem anhängigen Rechtsstreit
Telaustria Verlags GmbH,
Telefonadress GmbH
gegen
Telekom Austria AG, früher Post & Telekom Austria AG,
Beteiligte:
Herold Business Data AG
vorgelegtes Ersuchen um Vorabentscheidung über die Auslegung der Richtlinien 92/50/EWG des Rates vom
18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L
209, S. 1) und 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch
Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor
(ABl. L 199, S. 84)
erlässt
DER GERICHTSHOF (Sechste Kammer)
unter Mitwirkung des Richters V. Skouris (Berichterstatter), Präsident der Zweiten Kammer, in Wahrnehmung
der Aufgaben des Präsidenten der Sechsten Kammer, des Richters J.-P. Puissochet und der Richterin F.
Macken,
Generalanwalt: N. Fennelly
Kanzler: L. Hewlett, Verwaltungsrätin
unter Berücksichtigung der schriftlichen Erklärungen:
- der Telaustria Verlags GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt F. J. Heidinger, Wien,
- der Telekom Austria AG, vertreten durch Rechtsanwälte C. Kerres und G. Diwok, Wien,
- der österreichischen Regierung, vertreten durch Wolf Okresek, Sektionschef im Bundeskanzleramt, als
Bevollmächtigten,
- der dänischen Regierung, vertreten durch Abteilungsleiter J. Molde, Ministerium für auswärtige
Angelegenheiten, als Bevollmächtigten,
- der französischen Regierung, vertreten durch K. Rispal-Bellanger, Abteilungsleiterin in der Direktion für
Rechtsfragen des Ministeriums für auswärtige Angelegenheiten, und A. Bréville-Viéville, Chargé de mission in
derselben Direktion, als Bevollmächtigte,
Ministerium für auswärtige Angelegenheiten, als Bevollmächtigten,
- der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch M. Nolin und J. Schieferer, Juristischer
Dienst, als Bevollmächtigte, im Beistand von Rechtsanwalt R. Roniger, Brüssel,
aufgrund des Sitzungsberichts,
nach Anhörung der mündlichen Ausführungen der Telaustria Verlags GmbH, vertreten durch F. J. Heidinger,
der Telekom Austria AG, vertreten durch die Rechtsanwälte C. Kerres und P. Asenbauer und durch M.
Gregory, Director of commercial law im Büro Rechtsdienste der Telekom Austria AG, als Bevollmächtigte, der
Herold Business Data AG, vertreten durch Rechtsanwalt T. Schirmer, Wien, der österreichischen Regierung,
vertreten durch M. Fruhmann, Bundeskanzleramt, als Bevollmächtigten, der französischen Regierung,
vertreten durch S. Pailler, Chargé de mission in der Direktion für Rechtsfragen des Ministeriums für
auswärtige Angelegenheiten, als Bevollmächtigten, und der Kommission, vertreten durch M. Nolin im
Beistand von Rechtsanwalt R. Roniger, in der Sitzung vom 23. März 2000,
nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 18. Mai 2000,
folgendes
Urteil
1.
Das Bundesvergabeamt hat mit Beschluss vom 23. April 1998, beim Gerichtshof eingegangen am
26. August 1998, gemäß Artikel 177 EG-Vertrag (jetzt Artikel 234 EG) sieben Fragen nach der
Auslegung der Richtlinien 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der
Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1) und 93/38/EWG des
Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der
Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S. 84) zur
Vorabentscheidung vorgelegt.
2.
Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit der Telaustria Verlags GmbH (nachstehend:
Telaustria) und der Telefonadress GmbH (nachstehend: Telefonadress) gegen die Telekom Austria AG
(nachstehend: Telekom Austria), in dem es um einen von der Telekom Austria mit der Herold Business
Data AG (nachstehend: Herold) geschlossenen Konzessionsvertrag über die Herstellung und die
Herausgabe gedruckter und elektronisch nutzbarer Teilnehmerverzeichnisse (Telefonbücher) geht.
Rechtlicher Rahmen
Richtlinie 92/50
3.
Artikel 1 der Richtlinie 92/50 bestimmt:
„Im Sinne dieser Richtlinie
a) gelten als .' die zwischen einem Dienstleistungserbringer und
einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge, ausgenommen
...“
4.
In der achten Begründungserwägung der Richtlinie 92/50 heißt es:
„Die Erbringung von Dienstleistungen fällt nur insoweit unter diese Richtlinie, wie sie aufgrund von
Aufträgen erfolgt. Andere Grundlagen für die Dienstleistung, wie Gesetz oder Verordnungen oder
Arbeitsverträge, werden nicht erfasst.“
5.
In der 17. Begründungserwägung der Richtlinie 92/50 heißt es:
„Diese Richtlinie berührt nicht die Vorschriften über die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen in der
Richtlinie 90/531/EWG des Rates vom 17. September 1990 betreffend die Auftragsvergabe durch
Auftraggeber im Bereich der Wasserversorgung, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im
Telekommunikationssektor [ABl. L 297 vom 29. Oktober 1990, S. 1].“
Richtlinie 93/38
6.
Gemäß Artikel 45 Absatz 3 der Richtlinie 93/38 endet die Wirkung der Richtlinie 90/531 mit dem
Beginn der Anwendung der Richtlinie 93/38. Nach Artikel 45 Absatz 4 gelten die Bezugnahmen auf die
Richtlinie 90/531 als Bezugnahmen auf die Richtlinie 93/38.
7.
In der 24. Begründungserwägung der Richtlinie 93/38 ist ausgeführt:
„Diese Richtlinie regelt lediglich Dienstleistungen, die aufgrund einer Auftragsvergabe erbracht
werden. Andere Dienstleistungen, die z. B. aufgrund von Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder
von Arbeitsverträgen erbracht werden, werden demnach nicht erfasst.“
8.
Artikel 1 Nummer 2 der Richtlinie 93/38 definiert als „ jedes
Unternehmen, auf das die staatlichen Behörden aufgrund von Eigentum, finanziellerBeteiligung oder
der für das Unternehmen einschlägigen Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen
beherrschenden Einfluss ausüben können. Es wird vermutet, dass ein beherrschender Einfluss
ausgeübt wird, wenn die staatlichen Behörden unmittelbar oder mittelbar
- die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzen oder
...“
9.
Artikel 1 Nummer 4 der Richtlinie 93/38 definiert als „ die
zwischen einem der in Artikel 2 aufgeführten Auftraggeber und einem Lieferanten, Unternehmer oder
Dienstleistungserbringer geschlossenen entgeltlichen schriftlichen Verträge, die folgenden
Gegenstand haben:
a) im Fall von Lieferaufträgen ...
b) im Fall von Bauaufträgen ...
c) im Fall von Dienstleistungsaufträgen alle anderen als die unter den Buchstaben a) und b)
genannten Gegenstände, ausgenommen:
...“
10.
Der letzte Absatz von Artikel 1 Nummer 4 lautet:
„Aufträge, die Dienstleistungen und Lieferungen umfassen gelten als Lieferaufträge, wenn der
Gesamtwert der Waren höher ist als der Wert der von dem Auftrag erfassten Dienstleistungen ...“
11.
Ferner sind „Öffentliche Telekommunikationsdienste“ und „Telekommunikationsdienste“ in Artikel 1
Nummer 15 der Richtlinie 93/38 wie folgt definiert:
„: die Telekommunikationsdienste, mit deren Erbringung die
Mitgliedstaaten insbesondere eine oder mehrere Fernmeldeorganisationen ausdrücklich betraut
haben;
: die Dienste, die ganz oder teilweise aus der Übertragung und
Weiterleitung von Signalen auf dem Telekommunikationsnetz durch Telekommunikationsverfahren
bestehen, mit Ausnahme von Rundfunk und Fernsehen ...“
12.
Artikel 2 Absätze 1 und 2 der Richtlinie 93/38 bestimmt:
„(1) Diese Richtlinie gilt für Auftraggeber, die
a) staatliche Behörden oder öffentliche Unternehmen sind und die eine Tätigkeit im Sinne des
Absatzes 2 ausüben;
...
(2) Unter diese Richtlinie fallende Tätigkeiten sind
...
d) die Bereitstellung oder das Betreiben von öffentlichen Telekommunikationsnetzen oder das
Angebot von einem oder mehreren öffentlichen Telekommunikationsdiensten.“
13.
Das österreichische Telekommunikationsgesetz (BGBl I 1997/100; nachstehend: TKG), das am 1.
August 1997 in Kraft getreten ist, legt u. a. die Verpflichtungen der Auftragnehmer, Konzessionäre
und Betreiber eines Sprachtelefondienstes fest.
14.
Gemäß § 19 TKG hat jeder Erbringer eines öffentlichen Sprachtelefondienstes ein auf dem aktuellen
Stand zu haltendes Teilnehmerverzeichnis zu führen, einen Auskunftsdienst über
Teilnehmeranschlüsse zu unterhalten, die kostenlose Inanspruchnahme zu Notrufdiensten
bereitzustellen und das Teilnehmerverzeichnis auf Anforderung der Regulierungsbehörde unentgeltlich
und anderen Erbringern gegen angemessenes Entgelt zumindest wöchentlich in elektronisch lesbarer
Form zum Zweck der Auskunftserteilung oder der Herausgabe von Verzeichnissen zur Verfügung zu
stellen.
15.
Gemäß § 26 Absatz 1 TKG hat die Regulierungsbehörde sicherzustellen, dass ein einheitliches
Gesamtverzeichnis aller Teilnehmer an öffentlichen Sprachtelefondiensten verfügbar ist.
Konzessionsinhaber, die öffentlichen Sprachtelefondienst über ein festes Netz oder ein Mobilnetz
anbieten, sind verpflichtet, der Regulierungsbehörde zur Erfüllung dieser Aufgabe Teilnehmerdaten
entgeltlich zu übermitteln.
16.
Gemäß § 96 Absatz 1 TKG hat der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsdienstes ein
Teilnehmerverzeichnis zu erstellen. Dieses kann in gedruckter Form, als telefonischer Auskunftsdienst,
als Bildschirmtext, als elektronischer Datenträger oder in einer anderen technischen
Kommunikationsform gestaltet sein. Außerdem regelt § 96 dieses Gesetzes die Mindestanforderungen
an die Daten und Strukturen in diesen Verzeichnissen sowie die Voraussetzung der Übermittlung der
Teilnehmerdaten an die Regulierungsbehörde oder Dritte.
Ausgangsrechtsstreit und Vorabentscheidungsfragen
17.
Die durch das Telekommunikationsgesetz gegründete Telekom Austria ist eine Aktiengesellschaft,
deren sämtliche Anteile von der Republik Österreich gehaltenwerden. Als Rechtsnachfolgerin der
ehemaligen Post & Telegraphenverwaltung übernahm sie deren frühere Aufgaben, darunter die
Verpflichtung, sicherzustellen, dass ein Verzeichnis aller Teilnehmer an öffentlichen
Sprachtelefondiensten verfügbar ist.
18.
Bis 1992 kam die Post & Telegraphenverwaltung ihrer Verpflichtung zur Herausgabe von
Telefonbüchern, u. a. des Amtlichen Telefonbuches, den sogenannten „Weißen Seiten“, selbst nach.
Wegen der hohen Gesamtkosten für Druck und Verteilung dieses Telefonverzeichnisses beschloss sie
im Jahr 1992, einen Partner zu suchen, und übertrug die Herausgabe dieses Telefonverzeichnisses
einem privaten Unternehmen.
19.
Dieses Vertragsverhältnis lief am 31. Dezember 1997 aus, weshalb die Telekom Austria als
Rechtsnachfolgerin der Post & Telegraphenverwaltung im vom 15. Mai
1997 eine Einladung veröffentlichte, an sie „Angebote ... zu richten, die auf den Erwerb einer
öffentlichen Dienstleistungskonzession für die Herstellung und Herausgabe gedruckter und
elektronisch nutzbarer Teilnehmerverzeichnisse (Telefonbücher), geltend ab der zu erscheinenden
Ausgabe 1998/1999 und dann auf unbestimmte Zeit“, gerichtet waren.
20.
Da Telaustria und Telefonadress der Auffassung waren, dass auf einen Vertrag, der auf diese
Einladung zur Abgabe von Angeboten zustande kommen würde, die gemeinschaftsrechtlichen und
nationalen Vergaberegelungen anzuwenden seien, stellten sie am 12. bzw. 17. Juni 1997 bei der
Bundes-Vergabekontrollkommission einen Antrag auf Durchführung des Schlichtungsverfahrens
gemäß § 109 des Bundesvergabegesetzes 1997 (BGBl I 1997/56; nachstehend: BVergG).
21.
Die Bundes-Vergabekontrollkommission verband beide Verfahren und erließ am 20. Juni 1997 eine
begründete Empfehlung zugunsten der Antragsteller, in der sie die Anwendbarkeit des BVergG auf
den beabsichtigten Vertrag bejahte.
22.
Da die Telekom Austria die Verhandlungen über den Abschluss eines solchen Vertrages fortsetzte,
stellte Telaustria am 24. Juni 1997 beim Bundesvergabeamt einen Antrag auf Einleitung eines
Nachprüfungsverfahrens, verbunden mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.
Telefonadress schloss sich diesem Verfahren mit Antrag vom 4. Juli 1997 an. Am 8. Juli 1997 trat
Herold, mit der die Telekom Austria in Verhandlung stand, dem Verfahren zur Unterstützung der
Anträge der Telekom Austria bei.
23.
Im Verfahren vor dem Bundesvergabeamt trug die Telekom Austria vor, der Vertrag falle deshalb
nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinien über die Vergabe öffentlicher
Dienstleistungsaufträge, weil er unentgeltlicher Natur sei und es sich hier um eine „öffentliche
Dienstleistungskonzession“ handele, die nicht den Richtlinien 92/50 und 93/38 unterliege.
24.
Das Bundesvergabeamt erließ zunächst eine einstweilige Verfügung zugunsten der Antragsteller,
ersetzte diese aber am 10. Juli 1997 durch eine einstweilige Verfügungdes Inhalts, dass der Telekom
Austria der Abschluss des Vertrages mit Herold unter der Auflage gestattet wurde, dass der Vertrag,
sollte er den gemeinschaftsrechtlichen und nationalen Vergaberegelungen unterliegen, beendet
werden könne, damit dann noch ein angemessenes Vergabeverfahren durchgeführt werden könne.
25.
Am l. Dezember 1997 ging Herold, an die die Konzession kurz danach erteilt werden sollte, in das
Eigentum des Unternehmens GTE über, welches seinerseits der Telekom Austria am 3. Dezember
1997 einen Anteil von 26 % an Herold einräumte, die damit eine gemeinsame Tochter der GTE und der
Telekom Austria wurde. Der im Ausgangsverfahren streitige Vertrag zwischen Herold und ihrer
Minderheitseigentümerin, der Telekom Austria, wurde am 15. Dezember 1997 formell geschlossen.
26.
Nach Darstellung des Bundesvergabeamts in der Begründung des Vorlagebeschlusses besteht
dieser Vertrag aus mehreren zum Teil ineinandergreifenden Verträgen. Sein Gegenstand ist das
Herstellen gedruckter Telefonverzeichnisse, und er sieht u. a. die Erbringung folgender Leistungen
durch Herold vor: das Sammeln, Bearbeiten und Strukturieren von Teilnehmerdaten, das Erstellen von
Teilnehmerverzeichnissen sowie bestimmte Dienstleistungen im Rahmen der Werbung. Was die
Vergütung des Vertragspartners angeht, sieht der Vertrag für Herold kein direktes Entgelt für die
Erbringung dieser Leistungen vor; vielmehr wird ihr gestattet, diese kommerziell zu verwerten.
27.
Angesichts all dieser Umstände, insbesondere der Art der Vergütung des
Dienstleistungserbringers, derentwegen der Vertrag als „Dienstleistungskonzession“ eingestuft
werden könnte, hat das Bundesvergabeamt Zweifel in Bezug auf die Auslegung der Richtlinien 92/50
und 93/38, und hat deshalb dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Hauptfrage:
Lässt sich aus der Entstehungsgeschichte der Richtlinie 92/50/EWG, insbesondere aus dem Vorschlag
der Kommission (KOM [90] 372, ABl. C 23 vom 31. Jänner 1991), oder aus der Bestimmung des
Begriffes „öffentlicher Dienstleistungsauftrag“ in Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie 92/50/EWG
ableiten, dass bestimmte Kategorien von Verträgen, die von Auftraggebern, die dieser Richtlinie
unterliegen, mit Unternehmen, die Dienstleistungen erbringen, geschlossen werden, allein aufgrund
bestimmter gemeinsamer Merkmale, wie sie in dem Vorschlag der Kommission KOM (90) 372 genannt
sind, und ohne dass die Artikel 1 Buchstabe a Ziffern i bis viii oder Artikel 4 bis 6 der Richtlinie
92/50/EWG anzuwenden wären, von vornherein vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen
sind?
Für den Fall der Bejahung der Hauptfrage:
Bestehen derartige Kategorien von Verträgen, insbesondere unter Beachtung des 24.
Erwägungsgrundes der Richtlinie 93/38/EWG, auch im Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG?
Für den Fall der Bejahung der zweiten Frage:
Lassen sich diese Kategorien von vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG
ausgeschlossenen Verträgen analog zum Vorschlag KOM (90) 372 in der Art und Weise ausreichend
umschreiben, dass ihr Wesen darin besteht, dass ein Auftraggeber, der in den persönlichen
Geltungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG fällt, eine seiner Zuständigkeit unterliegende Dienstleistung
einem Unternehmen seiner Wahl überträgt und diesem im Gegenzug das Recht einräumt, die
betreffende Dienstleistung wirtschaftlich zu nutzen?
Ergänzend zu den ersten drei Fragen:
Ist ein Auftraggeber, der dem persönlichen Geltungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG unterliegt, in
dem Fall, dass ein von ihm geschlossener Vertrag Elemente eines Dienstleistungsauftrags im Sinne
des Artikels 1 Nummer 4 Buchstabe a der Richtlinie 93/38/EWG gemeinsam mit Elementen anderer
vertraglicher Natur aufweist, die nicht dem Geltungsbereich dieser Richtlinie unterliegen, verpflichtet,
den der Richtlinie 93/38/EWG unterliegenden Teil des Gesamtvertrags aus diesem herauszulösen,
soweit dies technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar ist, und einem Vergabeverfahren im Sinne
des Artikels 1 Nummer 7 dieser Richtlinie zu unterziehen, wie dies der Gerichtshof in der Rechtssache
C-3/88 vor dem Inkrafttreten der Richtlinie 92/50/EWG bei einem als Ganzes nicht der Richtlinie
77/62/EWG unterliegenden Auftrag angeordnet hat?
Für den Fall der Bejahung dieser Frage:
Ist die vertragliche Einräumung des Rechts zur ausschließlichen wirtschaftlichen Verwertung des
Ergebnisses einer Dienstleistung, die dem Erbringer der Dienstleistung einen zwar nicht
bestimmbaren, aber nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht unbeträchtlichen und die Kosten der
Dienstleistung erwartbar übersteigenden Ertrag erbringt, als Entgelt für die Erbringung der
Dienstleistung anzusehen, wie dies der Gerichtshof in Zusammenhang mit einem Lieferauftrag und
einem an Entgelts Statt hoheitlich zuerkannten Recht in der Rechtssache C-272/91 ausgesprochen
hat?
Ergänzend zu den bisherigen Fragen:
Sind die Bestimmungen des Artikels 1 Nummer 4 Buchstaben a und c der Richtlinie 93/38/EWG dahin
gehend auszulegen, dass ein Auftrag, der die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne des Anhangs
XVI Teil A Kategorie 15 vorsieht, seinen Charakter als Dienstleistungsauftrag verliert und zum
Lieferauftrag wird, wenn die Dienstleistung die Herstellung einer großen Anzahl gleichartiger
körperlicher Sachen,die einen wirtschaftlichen Wert aufweisen und somit Waren im Sinne der Artikel 9
und 30 EG-Vertrag darstellen, zum Ergebnis hat?
Für den Fall der Bejahung dieser Frage:
Ist das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-3/88 dahin gehend auszulegen, dass ein
derartiger Lieferauftrag von den übrigen Bestandteilen des Leistungsvertrags abzutrennen und einem
Vergabeverfahren im Sinne des Artikels 1 Nummer 7 der Richtlinie 93/38/EWG zu unterwerfen ist,
soweit dies technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar ist?
Zur ersten und zur zweiten Frage
28.
Mit der ersten und der zweiten Frage, die zusammen zu prüfen sind, wirft das vorlegende Gericht
zwei Probleme auf.
29.
Erstens geht es darum, ob ein entgeltlicher schriftlicher Vertrag, mit dem ein Unternehmen, das
durch die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats spezifisch mit dem Betrieb eines
Telekommunikationsdienstes betraut ist und dessen sämtliche Anteile von der öffentlichen Hand in
diesem Mitgliedstaat gehalten werden, die Herstellung gedruckter und elektronisch nutzbarer
Teilnehmerverzeichnisse (Telefonbücher) und ihre Herausgabe zur allgemeinen Verbreitung einem
privaten Unternehmen überträgt, wegen der beteiligten Vertragsparteien und wegen seines
spezifischen Gegenstands von den Richtlinien 92/50 oder 93/38 erfasst wird.
30.
Zweitens geht es darum, ob ein solcher Vertrag mit den in der vorstehenden Randnummer
genannten Leistungen als spezifischem Gegenstand, obwohl er von einer dieser Richtlinien erfasst
wird, beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts vom Anwendungsbereich der betreffenden
Richtlinie insbesondere deshalb ausgenommen ist, weil die Gegenleistung, die das erstgenannte
Unternehmen dem zweitgenannten erbringt, darin besteht, dass Letzteres als Vergütung das Recht
zur Verwertung seiner eigenen Leistung erhält.
31.
Zum ersten Problem ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 92/50, wie sich aus ihrer
17. Begründungserwägung ergibt, nicht die Vorschriften der Richtlinie 90/531 berührt, die der
Richtlinie 93/38 vorausging und wie diese für die Auftragsvergabe im Bereich der Wasser-, Energie-
und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor galt.
32.
Da die Richtlinie 93/38, wie sich aus ihrem Artikel 45 Absatz 3 ergibt, die Richtlinie 90/531 ersetzt
hat und da nach Absatz 4 dieser Bestimmung die Bezugnahmen auf die Richtlinie 90/531 als
Bezugnahmen auf die Richtlinie 93/38 gelten, wird die Richtlinie 93/38 ebenso wie während ihrer
Geltung die Sektorenrichtlinie 90/531 durch die Richtlinie 92/50 nicht berührt.
33.
Wird ein Auftrag von der Richtlinie 93/38 erfasst, die für einen spezifischen Dienstleistungssektor
gilt, so ist folglich die Richtlinie 92/50, die bestimmungsgemäß für Dienstleistungen im Allgemeinen
gilt, nicht anwendbar.
34.
Daher ist lediglich zu prüfen, ob der Vertrag, um den es in der vorliegenden Rechtssache geht,
wegen der beteiligten Vertragsparteien und wegen seines spezifischen Gegenstands von der
Richtlinie 93/38 erfasst wird.
35.
Insoweit ist zu prüfen, ob der persönliche Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 ein Unternehmen
wie die Telekom Austria und ihr sachlicher Anwendungsbereich einen Vertrag erfasst, dessen
Gegenstand die in Randnummer 26 dieses Urteils genannten Leistungen sind.
36.
Was den persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 angeht, so steht nach dem
Vorlagebeschluss fest, dass die Telekom Austria, deren sämtliche Anteile im Besitz der Republik
Österreich sind, ein öffentliches Unternehmen ist, auf das die österreichischen staatlichen Behörden
wegen dieser Eigentumsverhältnisse einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Folglich ist die
Telekom Austria als öffentliches Unternehmen im Sinne des Artikels 1 Nummer 2 der Richtlinie 93/38
anzusehen.
37.
Im Übrigen steht fest, dass die Tätigkeit dieses öffentlichen Unternehmens kraft des
Telekommunikationsgesetzes, durch das es geschaffen wurde, im Angebot von öffentlichen
Telekommunikationsdiensten besteht. Folglich ist die Telekom Austria ein Auftraggeber im Sinne von
Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a in Verbindung mit Absatz 2 Buchstabe d der Richtlinie 93/38.
38.
Da außerdem feststeht, dass der genannte Vertrag die Erbringung von Leistungen vorsieht, die
nach dem Telekommunikationsgesetz der Telekom Austria obliegen und im Angebot von öffentlichen
Telekommunikationsdiensten bestehen, ist zur Feststellung, ob dieser Vertrag in den sachlichen
Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 fällt, lediglich zu prüfen, ob sein spezifischer Gegenstand von
der Richtlinie 93/38 erfasst wird.
39.
Nach dem Vorlagebeschluss hat Herold im wesentlichen folgende Leistungen zu erbringen:
- das Sammeln, Bearbeiten und Strukturieren von Teilnehmerdaten sowie deren technische
Nutzbarmachung, was die Erfassung und Verarbeitung von Daten sowie Datenbankdienstleistungen
erfordert, somit Leistungen der Kategorie 7 „Datenverarbeitung und verbundene Tätigkeiten“ des
Anhangs XVI Teil A der Richtlinie 93/38;
- das Erstellen gedruckter Telefonverzeichnisse, somit Leistungen im Sinne der Kategorie 15
„Verlegen und Drucken gegen Vergütung oder auf vertraglicher Grundlage“ des Anhangs XVI Teil A
der Richtlinie 93/38;
- Dienstleistungen im Rahmen der Werbung, somit Leistungen im Sinne der Kategorie 13 des
Anhangs XVI Teil A der Richtlinie 93/38.
40.
Da diese Leistungen unmittelbar mit einer Tätigkeit zusammenhängen, die das Angebot von
öffentlichen Telekommunikationsdiensten betrifft, wird der fragliche Vertrag, dessen spezifischer
Gegenstand die in der vorstehenden Randnummer genannten Leistungen sind, von der Richtlinie
93/38 erfasst.
41.
Zum zweiten vom vorlegenden Gericht aufgeworfenen Problem ist zunächst festzustellen, dass sich
das Gericht in seinen Fragen auf den am 13. Dezember 1990 vorgelegten Vorschlag für eine Richtlinie
des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge
(91/C 23/01, ABl. 1991, C 23, S. 1; nachstehend: Vorschlag vom 13. Dezember 1990) bezieht und sich
die von der Kommission darin vorgeschlagene Definition der öffentlichen Dienstleistungskonzession zu
Eigen macht.
42.
Zu diesem Problem kann sich der Gerichtshof äußern, ohne die Definition der öffentlichen
Dienstleistungskonzession in Artikel 1 Buchstabe h des Vorschlags vom 13. Dezember 1990
übernehmen zu müssen.
43.
Artikel 1 Nummer 4 der Richtlinie 93/38 bezieht sich nämlich auf entgeltliche schriftliche Verträge
und enthält nur Angaben zu den Vertragsparteien und zum Vertragsgegenstand, ohne dass dort
Dienstleistungskonzessionen, definiert insbesondere nach der Art des Entgelts des
Dienstleistungserbringers, ausdrücklich genannt wären und ohne dass zwischen Verträgen mit fester
Gegenleistung und solchen mit einem Verwertungsrecht als Gegenleistung unterschieden würde.
44.
Telaustria schlägt vor, die Richtlinie 93/38 dahin auszulegen, dass ein Vertrag, bei dem die
Gegenleistung in einem Verwertungsrecht besteht, ebenfalls in ihren Anwendungsbereich fällt. Ein
solcher Vertrag werde schon dann von der Richtlinie 93/38 erfasst, wenn er entsprechend deren
Artikel 1 Absatz 4 entgeltlich und schriftlich geschlossen worden sei. Solche Verträge seien also nicht
deswegen vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 ausgeschlossen, weil dort die Art der
Vergütung des Dienstleistungserbringers nicht geregelt sei. Dass die Kommission nicht vorgeschlagen
habe, Bestimmungen über diese Art von Verträgen in den Anwendungsbereich der Richtlinie
einzubeziehen, bedeute, dass sie der Auffassung gewesen sei, diese erfasse jeden Vertrag über eine
Dienstleistung, unabhängig davon, wie das Entgelt des Erbringers geregelt sei.
45.
Die Telekom Austria, die Mitgliedstaaten, die Erklärungen abgegeben haben, und die Kommission
widersprechen dieser Auslegung. Ob sie begründet ist, ist anhand derEntstehungsgeschichte der
einschlägigen Richtlinien, namentlich derjenigen über die Vergabe öffentlicher
Dienstleistungsaufträge, zu prüfen.
46.
Die Kommission hatte sich sowohl in ihrem Vorschlag vom 13. Dezember 1990 als auch in dem von
ihr am 28. August 1991 vorgelegten geänderten Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über die
Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (91/C 250/05, ABl. 1991,
C 250, S. 4; nachstehend: Vorschlag vom 28. August 1991), die zum Erlass der Richtlinie 92/50, die für
öffentliche Dienstleistungsaufträge im Allgemeinen gilt, führten, ausdrücklich dafür ausgesprochen, in
deren Anwendungsbereich die „öffentliche Dienstleistungskonzession“ einzubeziehen.
47.
Sie rechtfertigte diese Aufnahme mit der Absicht, „kohärent Vergabeverfahren einzuführen“, und
führte in der zehnten Begründungserwägung des Vorschlags vom 13. Dezember 1990 aus, „öffentliche
Dienstleistungskonzessionen [müssten] von dieser Richtlinie in der gleichen Weise erfasst werden wie
öffentliche Baukonzessionen von der Richtlinie 71/305/EWG“. Zwar war die Bezugnahme auf die
Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe
öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5) in der zehnten Begründungserwägung des Vorschlags vom
28. August 1991 nicht mehr enthalten, doch wurde auch dort die Zielsetzung, „kohärente
Vergabeverfahren einzuführen“, ausdrücklich weiter erwähnt.
48.
Im Gesetzgebungsverfahren strich jedoch der Rat sämtliche Bezugnahmen auf
Dienstleistungskonzessionen, insbesondere weil aufgrund der unterschiedlichen Gegebenheiten in
den einzelnen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Übertragung von Befugnissen bei der Verwaltung von
öffentlichen Dienstleistungen sowie hinsichtlich der Einzelheiten dieser Befugnisübertragung eine
große Unausgewogenheit hinsichtlich der Zugangsmöglichkeiten zu diesen Konzessionsaufträgen
entstehen würde (Dokument Nr. 4444/92 ADD 1 vom 25. Februar 1992 „Begründung des Rates“, Nr. 6,
das dem Gemeinsamen Standpunkt vom selben Tag beiliegt).
49.
In ähnlicher Weise hat der Rat bereits den Standpunkt verworfen, den die Kommission in dem am
18. Juli 1989 vorgelegten geänderten Vorschlag für eine Richtlinie des Rates betreffend die
Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie
im Telekommunikationssektor (89/C 264/02, ABl. 1989, C 264, S. 22), der zum Erlass der Richtlinie
90/531, der ersten Vergaberichtlinie für diesen Sektor und Vorgängerrichtlinie der Richtlinie 93/38,
führte, vertreten hatte; in diesen Vorschlag hatte die Kommission für die genannten Sektoren
ebenfalls einige Vorschriften über öffentliche Dienstleistungskonzessionen aufgenommen.
50.
Wie sich allerdings aus Nummer 10 des Dokuments Nr. 5250/90 ADD 1 vom 22. März 1990,
„Begründung des Rates“, das dessen Gemeinsamem Standpunkt vom selben Tag zum geänderten
Vorschlag für eine Richtlinie des Rates betreffend dieAuftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich
der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor beiliegt, ergibt,
begründete der Rat die Zurückweisung dieses Vorschlags der Kommission, in die Richtlinie 90/531
Regelungen über öffentliche Dienstleistungskonzessionen aufzunehmen, damit, dass es solche
Konzessionen nur in einem einzigen Mitgliedstaat gebe und dass es nicht angebracht sei, sie ohne
eingehende Untersuchung der in den Mitgliedstaaten bestehenden verschiedenen
Konzessionsregelungen für diese Bereiche zu regeln.
51.
Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass die Kommission nicht vorgeschlagen hat, die
Dienstleistungskonzessionen in ihren am 27. September 1991 vorgelegten Vorschlag für eine
Richtlinie des Rates zur Änderung der Richtlinie 90/531 betreffend die Auftragsvergabe durch
Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im
Telekommunikationssektor (91/C 337/01, ABl. 1991, C 337, S. 1) aufzunehmen, die später zum Erlass
der Richtlinie 93/38 führte.
52.
Diese Feststellung wird auch bestätigt durch die Entwicklung des Anwendungsbereichs der
Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Bauaufträge.
53.
In Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 71/305, der ersten Vergaberichtlinie für diesen Sektor, waren
nämlich Konzessionsverträge ausdrücklich von deren Anwendungsbereich ausgenommen.
54.
Durch die Richtlinie 89/440/EWG des Rates vom 18. Juli 1989 zur Änderung der Richtlinie 71/305
(ABl. L 210, S. 1) wurde jedoch in die Richtlinie 71/305 der Artikel 1b eingefügt, durch den
Baukonzessionsverträge ausdrücklich berücksichtigt wurden, indem auf sie die in Artikel 12 Absätze 3,
6, 7 und 9 bis 13 und in Artikel 15a enthaltenen Veröffentlichungsvorschriften für anwendbar erklärt
wurden.
55.
Die geänderte Richtlinie 71/305 wurde später durch die Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni
1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) ersetzt,
die unter den Verträgen, die in ihren Anwendungsbereich fielen, ausdrücklich die öffentliche
Baukonzession erwähnt.
56.
Dagegen enthält die am selben Tag wie die Richtlinie 93/37 erlassene Richtlinie 93/38 keine
Vorschriften über öffentliche Dienstleistungsverträge. Somit hat der Gemeinschaftsgesetzgeber
beschlossen, diese nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 einzubeziehen. Andernfalls
hätte er dies wie beim Erlass der Richtlinie 93/37 ausdrücklich getan.
57.
Da Verträge über öffentliche Dienstleistungskonzessionen demnach nicht in den
Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 fallen, werden solche Verträge entgegen der von Telaustria
vorgeschlagenen Auslegung nicht vom Begriff „entgeltliche schriftliche Verträge“ des Artikels 1
Nummer 4 dieser Richtlinie erfasst.
58.
Daher ist auf die erste und die zweite Frage zu antworten:
- Ein entgeltlicher schriftlicher Vertrag, mit dem ein Unternehmen, das durch die Rechtsvorschriften
eines Mitgliedstaats spezifisch mit dem Betrieb eines Telekommunikationsdienstes betraut ist und
dessen sämtliche Anteile von der öffentlichen Hand in diesem Mitgliedstaat gehalten werden, die
Herstellung gedruckter und elektronisch nutzbarer Teilnehmerverzeichnisse (Telefonbücher) und ihre
Herausgabe zur allgemeinen Verbreitung einem privaten Unternehmen überträgt, wird von der
Richtlinie 93/38 erfasst.
- Obwohl ein solcher Vertrag von der Richtlinie 93/38 erfasst wird, ist er beim derzeitigen Stand des
Gemeinschaftsrechts vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie insbesondere deshalb ausgenommen,
weil die Gegenleistung, die das erstgenannte Unternehmen dem zweitgenannten erbringt, darin
besteht, dass letzteres als Vergütung das Recht zur Verwertung seiner eigenen Leistung erhält.
59.
Dass ein solcher Vertrag nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 fällt, hindert den
Gerichtshof aber nicht daran, dem vorlegenden Gericht, das ihm eine Reihe von Fragen zur
Vorabentscheidung vorgelegt hat, eine zweckdienliche Antwort zu erteilen. Dies kann dem Gerichtshof
Anlass zu weiteren Auslegungshinweisen geben, die sich für die Beilegung des Ausgangsrechtsstreits
als nützlich erweisen könnten.
60.
Auch wenn solche Verträge beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts vom
Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 ausgenommen sind, so haben die Auftraggeber, die sie
schließen, doch die Grundregeln des Vertrages im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung
aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten.
61.
Wie der Gerichtshof nämlich im Urteil vom 18. November 1999 in der Rechtssache C-275/98 (Unitron
Scandinavia und 3-S, Slg. 1999, I-8291, Randnr. 31) entschieden hat, schließt dieses Verbot
insbesondere eine Verpflichtung zur Transparenz ein, damit festgestellt werden kann, ob es beachtet
worden ist.
62.
Kraft dieser Verpflichtung zur Transparenz muss der Auftraggeber zugunsten potenzieller Bieter
einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen, der den Dienstleistungsmarkt dem
Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch
durchgeführt wurden.
63.
Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, darüber zu befinden, ob dieser Verpflichtung im
Ausgangsverfahren genügt wurde, und das zu diesem Zweck vorgelegte Beweismaterial zu würdigen.
Zur dritten und zur fünften Frage
64.
Angesichts der Antwort auf die erste und die zweite Frage erübrigt sich eine Beantwortung der
dritten Frage, da diese dem Gerichtshof für den Fall der Bejahung der zweiten Frage gestellt wurde.
65.
Da die fünfte Frage auf eine Klarstellung in Bezug auf die dritte Frage abzielt, erübrigt sich auch ihre
Beantwortung.
Zur vierten, zur sechsten und zur siebten Frage
66.
Angesichts der Antwort auf die erste und die zweite Frage erübrigt sich auch eine Antwort auf die
vierte, die sechste und die siebte Frage, da diese für den Fall gestellt worden sind, dass der
Gerichtshof die Anwendbarkeit der Richtlinie 93/38 auf den im Ausgangsverfahren streitigen Vertrag
feststellt.
Kosten
67.
Die Auslagen der österreichischen, der dänischen, der französischen und der niederländischen
Regierung sowie der Kommission, die Erklärungen vor dem Gerichtshof abgegeben haben, sind nicht
erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in
dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache
dieses Gerichts.
Aus diesen Gründen
hat
DER GERICHTSHOF (Sechste Kammer)
auf die ihm vom Bundesvergabeamt mit Beschluss vom 23. April 1998 vorgelegten Fragen für Recht
erkannt:
1.
Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats spezifisch mit dem Betrieb eines
Telekommunikationsdienstes betraut ist und dessen sämtliche Anteile von der
öffentlichen Hand in diesem Mitgliedstaat gehalten werden, die Herstellung gedruckter
und elektronisch nutzbarer Teilnehmerverzeichnisse (Telefonbücher) und ihre Herausgabe
zur allgemeinen Verbreitung einem privaten Unternehmen überträgt, wird von der
Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe
durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im
Telekommunikationssektor erfasst.
- Obwohl ein solcher Vertrag von der Richtlinie 93/38 erfasst wird, ist er beim
derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts vomAnwendungsbereich dieser Richtlinie
insbesondere deshalb ausgenommen, weil die Gegenleistung, die das erstgenannte
Unternehmen dem zweitgenannten erbringt, darin besteht, dass letzteres als Vergütung
das Recht zur Verwertung seiner eigenen Leistung erhält.
2. Auch wenn solche Verträge beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts vom
Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 ausgenommen sind, so haben die Auftraggeber,
die sie schließen, doch die Grundregeln des Vertrages im Allgemeinen und das Verbot der
Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten, das
insbesondere eine Verpflichtung zur Transparenz einschließt, damit festgestellt werden
kann, ob es beachtet worden ist.
3. Kraft dieser Verpflichtung zur Transparenz muss der Auftraggeber zugunsten
potenzieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen, der den
Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die
Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden.
4. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, darüber zu befinden, ob dieser Verpflichtung
im Ausgangsverfahren genügt wurde, und das zu diesem Zweck vorgelegte
Beweismaterial zu würdigen.
Skouris
Puissochet
Macken
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 7. Dezember 2000.
Der Kanzler
Der Präsident der Sechsten Kammer
R. Grass
C. Gulmann
Verfahrenssprache: Deutsch.