Urteil des EuG vom 14.10.2004, T-61/02

Entschieden
14.10.2004
Schlagworte
Kommission, Zusammenkunft, Umtausch, Gericht erster instanz, Verordnung, Währung, Provision, Willensübereinstimmung, Satzung, Markt
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URTEIL DES GERICHTS (Fünfte Kammer) 14. Oktober 2004(1)

„Wettbewerb Artikel 81 EG Vereinbarung über die Preise und die Gebührenstruktur für Dienstleistungen des Währungsumtauschs Deutschland Versäumnisverfahren“

In der Rechtssache T-61/02

Commerzbank AG mit Sitz in Frankfurt am Main (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt H. Satzky, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Klägerin,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften,

Beklagte,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidung 2003/25/EG der Kommission vom 11. Dezember 2001 in einem Verfahren nach Artikel 81 EG (Sache COMP/E-1/37.919 [ex 37.391] Bankgebühren für den Umtausch von Währungen des Euro-Gebiets Deutschland) (ABl. 2003, L 15, S. 1)

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Fünfte Kammer)

unter Mitwirkung der Präsidentin P. Lindh sowie der Richter R. García‑Valdecasas und J. D. Cooke,

Kanzler: H. Jung,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

Rechtlicher Rahmen

1 Nach Artikel 109l Absatz 4 EG-Vertrag (jetzt Artikel 123 Absatz 4 EG) nimmt der Rat am ersten Tag der dritten Stufe der Wirtschafts- und Währungsunion (WWU) die Umrechnungskurse, auf die die Währungen der den Euro als einzige Währung gemäß dem EG-Vertrag übernehmenden Mitgliedstaaten (im Folgenden: teilnehmende Mitgliedstaaten) unwiderruflich festgelegt werden, sowie die unwiderruflich festen Kurse an, zu denen diese Währungen durch den Euro ersetzt werden.

2 Artikel 52 des dem EG-Vertrag beigefügten Protokolls über die Satzung des Europäischen Systems der Zentralbanken und der Europäischen Zentralbank (EZB) (im Folgenden: ESZB‑Satzung) bestimmt:

„Umtausch von auf Gemeinschaftswährungen lautenden Banknoten

Im Anschluss an die unwiderrufliche Festlegung der Wechselkurse ergreift der EZB‑Rat die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass Banknoten, die auf Währungen mit unwiderruflich festgelegten Wechselkursen lauten, von den nationalen Zentralbanken zu ihrer jeweiligen Parität umgetauscht werden.“

3 Auf seiner Tagung in Madrid am 15. und 16. Dezember 1995 bestätigte der Europäische Rat, dass die dritte

Stufe der WWU im Einklang mit Artikel 109j Absatz 4 EG-Vertrag (jetzt Artikel 121 Absatz 4 EG) am 1. Januar 1999 beginnen würde.

4 Den rechtlichen Rahmen für die Einführung und die Verwendung des Euro bilden im Wesentlichen die

Verordnung (EG) Nr. 1103/97 des Rates vom 17. Juni 1997 über bestimmte Vorschriften im Zusammenhang mit der Einführung des Euro (ABl. L 162, S. 1) und die

Verordnung (EG) Nr. 974/98 des Rates vom 3. Mai 1998 über die Einführung des Euro (ABl. L 139, S. 1).

5 Artikel 4 der Verordnung Nr. 1103/97 legt die Regeln für die Umrechnung zwischen dem Euro und den Währungseinheiten der teilnehmenden Mitgliedstaaten fest. Sein Absatz 3 sieht vor: „Die Umrechnungskurse werden für Umrechnungen sowohl der Euro‑Einheit in nationale Währungseinheiten als auch umgekehrt verwendet. Von den Umrechnungskursen abgeleitete inverse Kurse werden nicht verwendet.“

6 Nach den Artikeln 2 und 3 der Verordnung Nr. 974/98 des Rates ist ab 1. Januar 1999 die Währung der teilnehmenden Mitgliedstaaten der Euro, der zum Umrechnungskurs an die Stelle der Währungen der teilnehmenden Mitgliedstaaten tritt.

7 Die Artikel 10 und 11 der Verordnung Nr. 974/98 legen den 1. Januar 2002 als das Datum fest, an dem auf Euro lautende Banknoten und Münzen in Umlauf gesetzt werden.

8 Die Artikel 5 bis 9 der Verordnung Nr. 974/98 enthalten Übergangsbestimmungen für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis 1. Januar 2002 (im Folgenden: Übergangszeit).

9 Die Kommission lud Vertreter der Banken, der öffentlichen Institutionen und der Verbraucher am 15. Mai 1997 zu einem Runden Tisch über die praktischen Gesichtspunkte des Übergangs zum Euro ein (Randnr. 40 der angefochtenen Entscheidung). Der im Anschluss an diesen Runden Tisch erstellten Zusammenfassung („Kommission, Generaldirektion Wirtschaft und Finanzen, Runder Tisch zu den praktischen Aspekten der Umstellung auf den Euro; Zusammenfassung und Schlussfolgerungen“, Dokument II/301/97 vom 11. Juni 1997) ist u. a. zu entnehmen, dass die Bankenvertreter wünschten, dass „für den Umtausch von Banknoten einer Teilnehmerwährung in eine andere während der Übergangszeit Gebühren erhoben werden dürfen, denn das Wechselkursrisiko falle zwar fort, was die Kosten um 20 % reduziere, aber nach wie vor würden sonstige Bearbeitungs‑ und Handhabungskosten anfallen“; nach der Zusammenfassung traten die Verbraucherverbände diesem Wunsch entgegen. Die Deutsche Bank wies im Rahmen des Runden Tisches darauf hin, dass sie für den Währungsumtausch von Personen, die bei ihr kein Konto hätten, Gebühren erheben, jedoch ihren Kunden diese Dienstleistung kostenfrei anbieten wolle.

10 Im Anschluss an den Runden Tisch vom 15. Mai 1997 beauftragte die Kommission eine Sachverständigengruppe mit der Prüfung der Frage, ob und in welcher Weise die Banken für Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Umrechnung der Währungen der teilnehmenden Mitgliedstaaten eine Vergütung verlangen dürften.

11 Diese Sachverständigengruppe gelangte hinsichtlich der Übergangszeit zu folgenden Schlussfolgerungen (Bericht der Sachverständigengruppe über Bankentgelte für die Umstellung auf den Euro vom 20. November 1997, zitiert in Fußnote 56 zu Randnummer 137 der angefochtenen Entscheidung):

Was den Umtausch von Banknoten der Währungen der teilnehmenden Mitgliedstaaten anbelange, so verpflichte Artikel 52 ESZB‑Satzung die Zentralbanken des Euro-Gebiets zum Umtausch der Banknoten der Währungen anderer teilnehmender Mitgliedstaaten zu den unwiderruflichen Umrechnungskursen, doch untersage keine Vorschrift den Banken, für solche Umtauschdienste ein Entgelt zu berechnen.

Unter dem Gesichtspunkt der Transparenz müsse, da für jeden Währungsumtausch zwingend die unwiderruflichen Umrechnungskurse zu verwenden seien, jedes dafür erhobene Entgelt gesondert vom unwiderruflichen Umrechnungskurs ausgewiesen und dürfe nicht in einer Kursspanne versteckt werden.

12 In einem ihrem Bericht vom 20. November 1997 als Anlage A beigefügten Vermerk führte die Sachverständigengruppe aus:

„19. In Bezug auf Geschäftsbanken, Wechselstuben usw. gibt es auf EU‑ oder auf nationaler Ebene keine

Vorschriften, nach denen die Banken für diese Leistung kein Entgelt fordern dürften. Wirtschaftlich gesehen ist es unbestreitbar, dass hier eine ‚Dienstleistung‘ erbracht wird, und anders als bei der Buchgeldumrechnung werden hier rechtlich nicht identische Dinge getauscht.

Transparenz

23. Wird unter bestimmten Umständen ein Entgelt verlangt (z. B. für den Umtausch nationaler Banknoten und Münzen gegen Banknoten und Münzen anderer teilnehmender Staaten), so ist das Entgelt für den betreffenden Vorgang klar auszuweisen. In einer Reihe von Mitgliedstaaten ist es zur Zeit noch Gepflogenheit von Banken und Wechselstuben, ihr Umtauschentgelt als eine pauschale ‚Spanne‘ zwischen An‑ und Verkaufskurs der Währung anzugeben. Mit der Einführung des Euro wäre die Notierung solcher Kursspannen nicht mehr zulässig, da sie nicht der genauen Verwendung der Umrechnungskurse im Sinne der 109 l‑Verordnung entspräche. Die Angabe einer Kursspanne (sie wäre hier die Spanne zwischen Einheiten derselben Währung) würde wahrscheinlich den verbraucherrechtlichen Vorschriften auf EU‑ und nationaler Ebene zuwiderlaufen. Grundsätzlich gilt für jede Erhebung eines Umstellungsentgelts, dass dieses genau aufgeführt und nicht in einem Gesamtbetrag eingeschlossen sein sollte.

Zusammenfassung der Ergebnisse

Für den Umtausch von Banknoten und Münzen in der Übergangszeit kann ein Entgelt verlangt werden, sofern dieses deutlich als Bearbeitungsentgelt ausgewiesen ist.“

13 Zu der Frage, ob die Banken für den Umtausch der Banknoten der teilnehmenden Mitgliedstaaten Entgelte zu verlangen planten, heißt es in dem Bericht der Sachverständigengruppe vom 20. November 1997, dass die meisten Banken die Erhebung eines Entgelts beabsichtigten, jedoch wegen des Wegfalls des Wechselkursrisikos nur in geringerer Höhe als zuvor.

14 Die Sachverständigengruppe, die insoweit die Stellungnahmen der Verbraucherverbände aufgriff, wies darauf hin, dass der Euro leichter akzeptiert würde, wenn die Banken auf Umtauschentgelte verzichten würden. Sie sprach sich für einen Verhaltensstandard aus, wonach der Umtausch unentgeltlich sein sollte.

15 Die gleichen Überlegungen sind auch in Nr. 21 der Euro Papers enthalten, die die Kommission im Jahr 1998 (ohne genaue Datierung) herausgab.

16 Am Ende dieser Konsultationen wurde die Empfehlung 98/286/EG der Kommission vom 23. April 1998 zu Bankentgelten im Zusammenhang mit der Umstellung auf den Euro (ABl. L 130, S. 22, im Folgenden: Empfehlung der Kommission vom 23. April 1998) erlassen. In Artikel 2 dieser Empfehlung wird für die Banken ein mehrere Grundsätze umfassender Standard des guten Verhaltens für unentgeltliche Umstellungsleistungen definiert. Diese Grundsätze betreffen indessen nicht die Dienstleistungen des Banknoten‑ und Münzumtauschs der Währungen des Euro-Gebiets in der Übergangszeit. Artikel 3 der genannten Empfehlung lautet:

„Artikel 3

Transparenz

(1) Bei jeder Umrechnung zwischen einer nationalen Währungseinheit und der Euro-Einheit und umgekehrt und jedem Umtausch zwischen nationalen Banknoten und Münzen teilnehmender Mitgliedstaaten sollten die Banken auf klar ersichtliche Weise die Anwendung der Umrechnungskurse in Übereinstimmung mit den Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1103/97 anzeigen und etwaige Entgelte jeglicher Art getrennt vom Umrechnungskurs ausweisen.

(2) Berechnen Banken für Umstellungsleistungen, die in Artikel 2 nicht genannt werden, ein Entgelt oder wenden Banken eine oder mehrere der in Artikel 2 Buchstabe b) genannten Regeln nicht an, so sollten sie ihre Kunden auf klar verständliche Weise über diese Umstellungsentgelte unterrichten, indem sie ihnen folgende Informationen liefern:

a) vorherige schriftliche Auskünfte über Entgelte, die sie bei bestimmten Umstellungsleistungen zu berechnen gedenken, und

b) nachträgliche spezifische Angaben über berechnete Umstellungsentgelte auf Kontoauszügen, Aufstellungen für Karteninhaber und mittels sonstiger banküblicher Formen des Verkehrs mit dem Kunden. Aus diesen Angaben sollte für den Kunden klar hervorgehen, dass die Umrechnungskurse in Übereinstimmung mit den Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1103/97 angewandt worden sind; hierzu

sollten Umstellungsentgelte, Umrechnungskurs und etwaige sonstige Entgelte jeglicher Art gesondert ausgewiesen werden.“

Angefochtene Entscheidung

17 Die vorliegende Rechtssache betrifft die Entscheidung 2003/25/EG der Kommission vom 11. Dezember 2001 in einem Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag in der Sache COMP/E - 1/37.919 (ex 37.391) Bankgebühren für den Umtausch von Währungen des Euro-Gebiets Deutschland (ABl. 2003, L 15, S. 1, im Folgenden: angefochtene Entscheidung oder Entscheidung).

18 Bei den Dienstleistungen des Währungsumtauschs ist zu unterscheiden zwischen der Umrechnung von Buchgeld und dem Umtausch von Münzen und Banknoten oder „Barumtausch“. Die Barumtauschdienste, die allein Gegenstand der vorliegenden Klage sind, lassen sich weiter in zwei Kategorien unterteilen, nämlich zum einen den Sortengroßhandel, in dem die Banken erhebliche Mengen von Banknoten umtauschen können, und zum anderen den Sorteneinzelhandel, der sich an Privatpersonen richtet und geringe Banknotenmengen betrifft.

19 Vor der Einführung des Euro wurde die Vergütung für Barumtauschdienste im Allgemeinen nicht gesondert ausgewiesen. Der Preis für diese Dienstleistungen war vielmehr in den Wechselkursen enthalten, zu denen die Kreditinstitute und Wechselbüros die Devisen von ihren Kunden ankauften und ihnen verkauften. So lag der angewandte Kurs beim Ankauf unter dem Marktbezugskurs und beim Verkauf darüber (Randnr. 38 der Entscheidung). Diese Spanne im Verhältnis zum Marktbezugskurs wird auch als „Kursspanne“ bezeichnet.

20 Die Adressatinnen der Entscheidung sind fünf in Deutschland niedergelassene Banken:

Commerzbank (im Folgenden: Commerzbank oder Klägerin),

Dresdner Bank,

Bayerische Hypo- und Vereinsbank (im Folgenden: HVB),

Deutsche Verkehrsbank (im Folgenden: DVB) und

Vereins- und Westbank (im Folgenden: VUW).

21 Die Klägerin ist eine hauptsächlich in Deutschland tätige Universalbank.

22 Anfang 1999 eröffnete die Kommission eine Untersuchung gegen rund 150 Banken in den sieben Mitgliedstaaten Belgien, Deutschland, Irland, Niederlande, Österreich, Portugal und Finnland; zu diesen Banken gehörte auch die Klägerin. Die Kommission verdächtigte diese Banken, sich über die Entgelte für den Barumtausch zwischen den Währungen bestimmter teilnehmender Mitgliedstaaten während der Übergangszeit abgesprochen zu haben. Obwohl die Kommission das Verfahren ursprünglich unter nur einem Aktenzeichen führte, eröffnete sie im Verlauf ihrer Untersuchung jeweils gesonderte Verfahren über das Bestehen von Absprachen in den verschiedenen betroffenen Mitgliedstaaten.

23 Am 8. Februar 1999 richtete die Kommission an drei deutsche Bankenvereinigungen Auskunftsersuchen nach Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81 EG] und [82 EG] (ABl. Nr. 13, S. 204), die im Wesentlichen die Entgelte für Barumtauschdienste betrafen.

24 Am 16. und 17. Februar 1999 nahm die Kommission Nachprüfungen bei den Hauptverwaltungen der Dresdner Bank und der Deutschen Bank in Frankfurt am Main vor.

25 Am 19. Oktober 1999 versandte die Kommission an rund 240 Banken des Euro-Gebiets einen Fragebogen, mit dem sie gemäß Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 um Auskunft über erhobene Währungsumtauschentgelte vor und nach Einführung des Euro ersuchte. Der Fragebogen wurde an 42 deutsche Banken gerichtet, darunter die Adressatinnen der angefochtenen Entscheidung (Randnr. 22 der Entscheidung).

26 Am 20. und 21. Oktober 1999 führte die Kommission eine Nachprüfung bei der GWK Bank (im Folgenden: GWK) durch (Randnrn. 20 und 21 der Entscheidung).

27 Mit Schreiben vom 3. und 10. August 2000 sandte die Kommission an die Klägerin sowie an folgende Banken eine Mitteilung von Beschwerdepunkten:

DVB,

Dresdner Bank,

VUW,

Bayerische Landesbank Girozentrale,

SEB Bank (ehemals BfG),

Hamburgische Landesbank Girozentrale,

Westdeutsche Landesbank Girozentrale,

Landesbank Hessen Thüringen Girozentrale,

HVB,

GWK und ihre Muttergesellschaften Fortis NV, Fortis Services Nederland NV und Fortis Bank Nederland NV.

28 Am 1. und 2. Februar 2001 wurden die Klägerin und die übrigen Unternehmen, an die die Mitteilung der Beschwerdepunkte gerichtet war, vom Anhörungsbeauftragten angehört.

29 Am 11. Dezember 2001 erließ die Kommission die angefochtene Entscheidung.

30 Laut der Entscheidung (Randnr. 2) vereinbarten die am 15. Oktober 1997 bei der DVB in Frankfurt am Main versammelten Banken, für den An- und Verkauf von Banknoten des Euro‑Gebiets während der Übergangszeit eine Provision von rund 3 % zu verlangen.

31 Die Initiative für diese Zusammenkunft (im Folgenden: Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997) sei von der GWK ausgegangen. Dazu wird in der Entscheidung ausgeführt, dass die GWK die Reisebank bei einem Treffen am 29. April 1997 dazu gedrängt habe, Gespräche mit anderen deutschen Banken aufzunehmen, um diese vor allem zu bewegen, darauf hinzuwirken, dass die Deutsche Bundesbank ihren Kunden keine gebührenfreien Barumtauschdienste erbringe (Randnr. 60 der Entscheidung).

32 Die schriftlichen Beweise für die Zuwiderhandlung finden sich laut der angefochtenen Entscheidung (Randnr. 62) in über Treffen und Telefonate erstellten Berichten, die bei der Nachprüfung in den Geschäftsräumen der GWK gefunden wurden, so insbesondere in zwei Protokollen von der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997, von denen eines von Herrn A., einem Mitarbeiter der GWK (im Folgenden: Protokoll A), und das andere von Herrn B., einem Mitarbeiter der Commerzbank (im Folgenden: Protokoll B), verfasst wurde.

33 Die Kommission stellte in der Entscheidung zunächst fest, dass die Sitzungsteilnehmer übereingekommen seien, die Deutsche Bundesbank darüber zu unterrichten, dass sie vom 1. Januar 1999 an „den Umtausch von Banknoten des Euro‑Gebiets zu den festen Wechselkursen vornehmen, dabei aber eine ausdrückliche Provision verlangen würden“ (Randnr. 88 der Entscheidung).

34 Weiter führte die Kommission (in Randnr. 89 der Entscheidung) aus, dass sich die Teilnehmer an der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997, nachdem sie sich nicht auf das Prinzip einer einzigen Provisionsgebühr hätten einigen können, „das gemeinsame Ziel gesetzt [hätten], die Kursspannen durch Prozentprovisionen zu ersetzen, um ihre Einnahmen aus dem Geldwechselgeschäft zu 90 % sichern zu können. Dies würde zu einer Gesamtprovision von rund 3 % führen“. Auf der Grundlage des Protokolls B stellte die Kommission ferner fest, es sei „Übereinstimmung zur Anwendung fester Wechselkurse für Teilnehmerwährungen (d. h. keine Ankaufs‑ und Verkaufskurse) mit Entgelten als Prozentprovision erzielt“ worden (Randnr. 95 der Entscheidung).

35

Schließlich ergibt sich nach Ansicht der Kommission sowohl aus dem Protokoll A als auch aus dem Protokoll B das Vorliegen einer Vereinbarung, wonach für Barumtauschdienste eine in Prozent vom Umtauschbetrag berechnete Provision verlangt werden sollte. Während die Provisionshöhe im Protokoll B nicht genannt sei, spreche das Protokoll A von einer Provisionshöhe von 3 %. Jedoch berücksichtigte die Kommission die von der Bayerischen Landesbank in der Anhörung vom 1. und 2. Februar 2001 gemachte Angabe, ihr in der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 anwesender Vertreter erinnere sich daran, dass „einige Vertreter einzelner Banken einige Zahlen nannten, die irgendwo zwischen 2 und 4 % lagen“, könne sich aber nicht an 3 % erinnern (Randnr. 96 der Entscheidung).

36 Auf der Grundlage dieser Feststellungen gelangte die Kommission zu dem Ergebnis, dass „die an der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 teilnehmenden Banken vereinbarten, nach dem 1. Januar 1999 eine Gesamtprovision von rund 3 % einzuführen, um ihre Einnahmen in Höhe von 90 % zu sichern“ und dass „[d]iese Vereinbarung eine Beschränkung des Wettbewerbs in der Gemeinschaft [bezweckte und bewirkte]“ (Randnrn. 120 und 128 der Entscheidung). Die Vereinbarung sei für die Dauer der Übergangszeit getroffen worden (Randnr. 173 der Entscheidung).

37 Laut Artikel 1 der Entscheidung verstießen die Commerzbank, die Dresdner Bank, die Klägerin, die DVB und die VUW gegen Artikel 81 EG, „indem sie an einer Vereinbarung beteiligt waren, die während der am 1. Januar 1999 beginnenden Übergangszeit den Zweck verfolgte, a) die Art der Erhebung von Gebühren für den Umtausch von Banknoten der Teilnehmerwährungen (d. h. eine Prozentprovision) und b) die Höhe eines Zielpreises von rund 3 % festzusetzen (um ihre Einkünfte aus der Kursspanne zu 90 % zu sichern)“.

38 Die Kommission war der Auffassung, dass es sich um eine schwere Zuwiderhandlung mit einer Dauer von ungefähr vier Jahren handele, und setzte folgende Geldbußen fest (Artikel 3 der Entscheidung):

Commerzbank 28 000 000 Euro

Dresdner Bank 28 000 000 Euro

HVB 28 000 000 Euro

DVB 14 000 000 Euro

VUW 2 800 000 Euro

39 Die angefochtene Entscheidung wurde der Klägerin am 20. Dezember 2001 zugestellt.

Verfahren

40 Mit Klageschrift, die am 1. März 2002 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.

41 Die Kommission hat nach der Zustellung der Klageschrift innerhalb der ihr gesetzten Frist keine Klagebeantwortung eingereicht. Mit Schreiben, das am 2. Juli 2002 bei der Kanzlei eingegangen ist, hat die Klägerin gemäß Artikel 122 § 1 der Verfahrensordnung Versäumnisurteil beantragt. Die Kanzlei hat diesen Antrag der Kommission zugestellt.

42 Das Gericht hat daher im Versäumnisverfahren zu entscheiden. Da an der ordnungsgemäßen Erhebung und der Zulässigkeit der Klage kein Zweifel besteht, hat das Gericht nach Artikel 122 § 2 der Verfahrensordnung zu prüfen, ob die Anträge der Klägerin begründet erscheinen.

Anträge der Klägerin

43 Die Klägerin beantragt,

die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;

der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Begründetheit

44

Die in der Klageschrift angeführten Klagegründe betreffen hauptsächlich

rechtliche und tatsächliche Fehler im Zusammenhang mit der Frage, ob eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 EG vorliegt,

die Beteiligung der Klägerin an der Zuwiderhandlung,

die Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlung,

die Begründung der angefochtenen Entscheidung,

einen Ermessensmissbrauch und

verschiedene Verletzungen der Verteidigungsrechte im Verwaltungsverfahren,

die Bemessung der Höhe der Geldbuße.

45 Für das vorliegende Versäumnisurteil sind zunächst die Klagegründe zu prüfen, mit denen die Klägerin geltend macht, es habe in Wirklichkeit keine Vereinbarung gegeben, denn die Feststellungen der Kommission zum Sachverhalt seien fehlerhaft.

Zur Feststellung des Sachverhalts

46 Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass bei der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 keine Vereinbarung über die Art der Erhebung von Umtauschprovisionen und deren Höhe geschlossen worden sei. Die Kommission habe den Sachverhalt, auf dessen Grundlage sie eine Zuwiderhandlung festgestellt habe, nicht rechtlich hinreichend nachgewiesen.

Zur Vereinbarung über die Art der Erhebung von Umtauschprovisionen

Vorbringen der Klägerin

47 Nach Ansicht der Klägerin enthält das Protokoll A keine Aussage, die die These vom Vorliegen einer Vereinbarung über die Struktur der Umtauschgebühren belegt.

48 Die Teilnehmer seien davon ausgegangen, dass sie in der Übergangszeit noch ein Entgelt, wegen des Transparenzgebots aber nicht mehr in der Form einer Kursspanne, würden verlangen dürfen. Nach Auffassung der Bundesbank habe das System der Kursspannen entfallen müssen, was durch das Protokoll A bestätigt werde. Somit sei es notwendig geworden, den unwiderruflichen Umrechnungskurs und die als Entgelt für die Dienstleistungen des Sorteneinzelhandels dienende Gebühr getrennt auszuweisen, ohne dass es sich jedoch um eine verbotene Absprache handele.

49 Im übrigen Verlauf der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 sei es um die Modalitäten des Entgelts gegangen. Die Mehrheit der Teilnehmer habe eine Prozentprovision befürwortet, da die Gefahr bestanden habe, dass ein fixes Entgelt als verbraucherfeindlich betrachtet würde.

50 So habe sich die Deutsche Bank für eine Prozentprovision entschieden. Auch eine von den Sparkassen eingerichtete Arbeitsgruppe zum Sortenumtausch habe im Ergebnis eine Gebühr befürwortet, die anschließend prozentual vom entsprechenden Gegenwert ermittelt werde. Die Klägerin habe gedacht, dass es sich bei dem auf das System der Kursspanne gestützten Entgelt bereits um eine Prozentprovision gehandelt habe.

51 Die Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 habe daher das Ziel gehabt, die Marktentwicklung zu studieren. Alle Banken, die den Fragebogen der Kommission beantwortet hätten, hätten eine Prozentprovision eingeführt. Unter diesen Umständen stellt die Klägerin die Frage, welchen Nutzen eine Vereinbarung über die Anwendung einer Prozentprovision hätte haben sollen.

52 Sie führt aus, dass sie sich bereits vor der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 für eine Prozentprovision entschieden habe. Ihre Teilnahme an der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 sei durch den Wunsch

begründet gewesen, zu erfahren, ob der von ihr gewählte Ansatz von den anderen Banken geteilt werde.

Würdigung durch das Gericht

53 Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Vereinbarung im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG schon dann vor, wenn die betreffenden Unternehmen ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofes vom 15. Juli 1970 in der Rechtssache 41/69, ACF Chemiefarma/Kommission, Slg. 1970, 661, Randnr. 112, und vom 29. Oktober 1980 in den Rechtssachen 209/78 bis 215/78 und 218/78, Van Landewyck u. a./Kommission, Slg. 1980, 3125, Randnr. 86; Urteile des Gerichts vom 17. Dezember 1991 in der Rechtssache T‑7/89, Hercules Chemicals/Kommission, Slg. 1991, II‑1711, Randnr. 256, und vom 26. Oktober 2000 in der Rechtssache T‑41/96, Bayer/Kommission, Slg. 2000, II‑3383, Randnr. 67).

54 Hinsichtlich der Ausdrucksform des gemeinsamen Willens genügt es, dass eine Abmachung Ausdruck des Willens der Vertragsparteien ist, sich auf dem Markt im Einklang mit ihr zu verhalten (in diesem Sinne Urteile ACF Chemiefarma/Kommission, Randnr. 112, und Van Landewyck u. a./Kommission, Randnr. 86, und Urteil Bayer/Kommission, Randnr. 68).

55 Folglich ist der Begriff der Vereinbarung im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG, wie er in der Rechtsprechung ausgelegt worden ist, durch das Vorliegen einer Willensübereinstimmung zwischen mindestens zwei Parteien gekennzeichnet, deren Ausdrucksform unerheblich ist, sofern sie den Willen der Parteien getreu wiedergibt (Bayer/Kommission, Randnr. 69).

56 Es ist zu prüfen, ob die Klägerin rechtlich hinreichend das Vorliegen von Umständen nachgewiesen hat, die die Richtigkeit der Feststellungen in Frage stellen, auf deren Grundlage die Kommission eine Willensübereinstimmung zwischen den Teilnehmern an der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 über die Art der Erhebung von Barumtauschgebühren annahm.

57 Dieser letztgenannte Aspekt der beanstandeten Vereinbarung ist in den Randnummern 95, 96, 114, 115, 132 und 184 der angefochtenen Entscheidung dargelegt, während der überwiegende Teil der Untersuchung der Kommission der Frage gewidmet ist, in welcher Höhe die Gebühren festgelegt wurden.

58 Dass eine Vereinbarung über die Art der Erhebung von Gebühren für den Umtausch (Artikel 1 der Entscheidung) eine Zuwiderhandlung sein könnte, steht in unmittelbarem Widerspruch zu den Randnummern 38 und 139 der Entscheidung, aus denen sich ergibt, dass der Wegfall der Kursspannen aus dem Inkrafttreten der unwiderruflichen Umrechnungskurse folgte.

59 Denn die Kommission führte dort aus, dass „[d]ie unwiderrufliche Festschreibung der Umrechnungskurse ab dem 1. Januar 1999 das Wegfallen der unterschiedlichen Ankauf‑ und Verkaufskurse [bedingt], d. h. der Kursspanne als Mittel der Darstellung von Gebühren für den Umtausch von Banknoten der Teilnehmerwährungen“ (Randnr. 38 der Entscheidung). Weiterhin wies die Kommission das Vorbringen, dass die Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 dazu gedient habe, die Frage einer Beibehaltung der Kursspannen während der Übergangszeit zu prüfen, mit der Überlegung zurück, es sei „[b]ereits seit 1995 bekannt [gewesen], dass die Wechselkurse unwiderruflich festgeschrieben würden und dass nur diese festen Kurse angewandt werden dürften Unmittelbare Folge hieraus ist, dass die Anwendung von ‚Kursspannen‘ nicht mehr zulässig ist und dass jegliche Gebühren ausdrücklich und transparent ausgewiesen werden müssen“ (Randnr. 139 der Entscheidung).

60 Die Kommission wies ferner darauf hin, dass das Inkrafttreten der unwiderruflichen Umrechnungskurse dem Teil der Zuwiderhandlung zugrunde gelegen habe, der die Festsetzung der Höhe der Umtauschprovisionen betroffen habe. So stellte sie in der Entscheidung im Rahmen ihrer rechtlichen Würdigung fest, dass eine Vereinbarung über die Preise „mit dem Ziel“ geschlossen worden sei, „nach dem Wegfallen der ‚Kursspanne‘ am 1. Januar 1999 [die] bisherigen Einnahmen zu rund 90 % zu sichern“ (Randnr. 116 der Entscheidung, vgl. auch Randnr. 130).

61 Zu den Beweismitteln für das Vorliegen einer Vereinbarung über das Prinzip einer ausschließlich proportionalen Provision führte die Kommission aus (Randnr. 95 der Entscheidung):

„Zum Sortengeschäft wird im [Protokoll B] vermerkt, dass Übereinstimmung zur Anwendung fester Wechselkurse für Teilnehmerwährungen (d. h. keine Ankaufs‑ und Verkaufskurse) mit Entgelten als Prozentprovision erzielt wurde. Das Berechnungsverfahren zur Umrechnung zwischen den Teilnehmerwährungen wäre von jeder Bank selbst festzulegen: ‚… Zum Thema Kursgestaltung/Preisgestaltung im Sortengeschäft in Stufe 3a (1.1.1999 bis 1.1.2002) der EWWU wurde zu folgenden Punkten Übereinstimmung erzielt:

1) Privatkundengeschäft

Die Provisionen/Gebühren werden als prozentualer Anteil vom Gegenwert gerechnet …‘“

62 Die Kommission stellte sodann fest, dass „Übereinstimmung zwischen [dem Protokoll B und dem Protokoll A] dahin gehend besteht, dass die Kundengebühren in Prozentform erhoben werden sollen“ (Randnr. 96 der Entscheidung).

63 Für sich genommen erscheinen diese Feststellungen jedoch unzureichend, um das Vorliegen einer Willensübereinstimmung über das Prinzip einer ausschließlich zum Umtauschbetrag proportionalen Provision zu beweisen. Der Passus im Protokoll B, auf den sich die Kommission stützt (Randnr. 95 der Entscheidung), belegt das Vorliegen einer Vereinbarung über eine von allen Teilnehmern der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 gemeinsam einzuführende Darstellungsform der Umtauschprovisionen aus den folgenden drei Gründen nicht überzeugend.

64 Erstens wurde die Auslegung des Protokolls B, die die Kommission als Beweis für eine Vereinbarung über die Art der Erhebung von Umtauschprovisionen geltend machte, von den Teilnehmern an der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 im Rahmen des Verwaltungsverfahrens bestritten (Randnr. 112 der Entscheidung). Folglich kann das Protokoll B ohne Untermauerung durch andere Beweismittel nicht als unwiderlegbarer Beweis für das Vorliegen einer solchen Vereinbarung betrachtet werden (vgl. analog Urteil des Gerichts vom 14. Mai 1998 in der Rechtssache T‑337/94, Enso-Gutzeit/Kommission, Slg. 1998, II‑1571, Randnr. 91).

65 Zweitens enthält das Protokoll B keine stichhaltigen Beweise oder Indizien, die auf das Vorliegen einer Vereinbarung über die wie die Kommission in Randnummer 114 der angefochtenen Entscheidung formuliert „Harmonisierung von Gebührenstrukturen“ schließen ließen. Vielmehr ist der von der Kommission angeführte Passus des Protokolls B auch anderen Auslegungen zugänglich, die im Licht des Vorbringens der Klägerin dem ersten Anschein nach plausibel erscheinen.

66 Zum einen kann dieser Passus ohne weiteres als Ausdruck eines zwischen den Banken bestehenden Konsenses verstanden werden, dass angesichts der Entwicklung der für den Euro geltenden Regelungen auf das Kursspannensystem verzichtet werden müsse. Wie oben ausgeführt, hatte die obligatorische Verwendung der unwiderruflichen Umrechnungskurse zur Folge, dass ein Modus zu verwenden war, mit dem der Preis für Umtauschdienste gesondert von diesen Kursen ausgewiesen wurde.

67 Zum anderen enthält das Protokoll A Angaben, die geeignet sind, ernste Zweifel an der Auslegung zu begründen, auf deren Grundlage die Kommission das Vorliegen einer Vereinbarung zur „Harmonisierung von Gebührenstrukturen“ im Sortenhandel annahm, oder die dieser Auslegung sogar direkt widersprechen. So ergibt sich aus dem Protokoll A insbesondere, dass die Banken bei der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 die Frage erörterten, ob die obligatorische Verwendung der unwiderruflichen Umrechnungskurse für sie die Verpflichtung bedeutete, für alle nationalen Währungen eine Umtauschprovision in gleicher Höhe festzusetzen, oder ob für jede Währung eine eigene Provisionshöhe gewählt werden dürfe. So führte die Kommission aus, dass die Teilnehmer der Zusammenkunft, „[d]a keine vollständige Übereinstimmung über die Anwendung einer einheitlichen Prozentprovisionsgebühr für sämtliche Währungen oder unterschiedlicher Prozentprovisionen je Währung erzielt werden konnte, beschlossen …, der Bundesbank folgendes mitzuteilen[:] ‚Jede Bank wird selbst darüber entscheiden, welche Form ihre zukünftige Gebührenstruktur annehmen wird‘“ (Randnrn. 89 und 103 der Entscheidung). Dieser Auszug aus dem Protokoll A entkräftet somit die Annahme, dass eine Vereinbarung über die Art der Gebührenerhebung getroffen worden sei.

68 Drittens ist in Übereinstimmung mit der Klägerin festzustellen, dass ein Gebührenmodus in Form „eine[r] Prozentprovision“ (Randnr. 115 der Entscheidung) dem ersten Anschein nach als natürliche Darstellungsform der Preise für Umtauschdienste erscheint. Übrigens bedient sich die Kommission selbst dieser Darstellungsform in Fußnote 43 (zu Randnr. 102) der Entscheidung, um das im Kursspannensystem praktizierte Preisniveau zu beschreiben. Überdies erscheint ein System von anteiligen Entgelten umso verständlicher, als die den Banken für Umtauschdienste entstehenden Kosten (Transport, Handhabung, Lagerung) tendenziell mit den Umtauschbeträgen steigen. Die Wahl von Prozentanteilen des Umtauschbetrags als Darstellungsform der Preise erscheint somit dem ersten Anschein nach mehr mit dem Wesen der fraglichen Dienstleistungen zusammenzuhängen als mit irgendeiner Willensübereinstimmung.

69 Die Kommission hat das Vorbringen, mit dem die Banken im Wesentlichen diese Argumente geltend machten, mit der Begründung zurückgewiesen, es sei „weder ein logischer noch ein natürlicher Schritt, dass jede einzelne Bank ihre Kursspannen in eine Prozentprovision umwandelt. Offenbar erwog die Deutsche Bank ursprünglich, einen gebührenfreien Umtauschdienst anzubieten“ (Randnr. 115 der Entscheidung). Diese

Zurückweisung ist jedoch weder durch Argumente noch durch Belege gestützt. Der Hinweis auf die Geschäftspolitik der Deutschen Bank ist unbeachtlich, da er sich nicht auf die Gebührenstruktur für Umtauschdienste bezieht, sondern auf den möglichen Verzicht eines Wettbewerbers auf deren Vergütung während der Übergangszeit.

70 Im Übrigen kann die angefochtene Entscheidung nicht dahin verstanden werden, dass sie eine Vereinbarung beträfe, mit der die Banken eine Gebührenberechnung ausschließlich proportional zum Umtauschbetrag unter Ausschluss jeder Festgebühr vereinbaren wollten. Die angefochtene Entscheidung enthält nämlich keine eindeutige Aussage in diesem Sinne. Überdies lässt sich Randnummer 147 der Entscheidung explizit entnehmen, dass die Kommission die Geschäftspraxis bestimmter Banken kannte, in ihrer Gebührenstrukturierung eine feste Preiskomponente (mit Mindestbeträgen) mit einer Prozentprovision je nach Umtauschbetrag zu kombinieren. Als die Kommission die Entscheidung am 11. Dezember 2001, wenige Tage vor dem Ende der Übergangszeit, erließ, wusste sie somit, dass mehrere Banken in ihrer Gebührenstruktur Prozentprovisionen mit Festbeträgen verbanden.

71 Nach alledem ist im Licht der Klageschrift festzustellen, dass es der Klägerin gelungen ist, darzutun, dass die Kommission das Vorliegen einer Vereinbarung über die Art der Erhebung von Provisionen für Barumtauschdienste nicht rechtlich hinreichend nachgewiesen hat. Da eine Willensübereinstimmung hierüber nicht nachgewiesen ist, ist Artikel 1 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit er eine Vereinbarung über „die Art der Erhebung von Gebühren für den Umtausch von Banknoten der Teilnehmerwährungen (d. h. eine Prozentprovision)“ betrifft.

Zur Vereinbarung über die Höhe der Umtauschprovisionen

Zusammenfassung der angefochtenen Entscheidung

72 Um den Inhalt der Diskussionen bei der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 zu rekonstruieren und auf dieser Grundlage das Vorliegen einer Vereinbarung über die Festsetzung von Preisen nachzuweisen, stützte sich die Kommission auf die Protokolle von Herrn A. und Herrn B. Laut der angefochtenen Entscheidung geht aus den beiden Protokollen hervor, dass die Teilnehmer der Zusammenkunft im Hinblick auf die Übergangszeit folgende Fragen prüften:

die Beibehaltung der Kursspannen (Randnrn. 86, 88, 93 und 95 der Entscheidung),

die Erhebung einer einzigen Provision für alle Untereinheiten des Euro oder verschiedener Provisionen je Untereinheit (Randnrn. 89 und 103 der Entscheidung),

die Berechnungsmethode (Preis‑ oder Mengennotierung) für den Umtausch zwischen Untereinheiten des Euro (Randnrn. 90 und 95 der Entscheidung) und

den Grundsatz der Entgeltlichkeit von Barumtauschdiensten (Randnrn. 87 und 95 der Entscheidung),

den Interbankenhandel mit Devisen (Randnrn. 91, 94 und 97 der Entscheidung).

73 Dagegen stimmen die beiden Protokolle nicht in der Frage überein, ob auch die Höhe der Provisionen für den Bargeldumtausch in der Übergangszeit erörtert wurde. So heißt es in der Entscheidung unter Bezugnahme auf das Protokoll A, es sei die Festsetzung eines Betrages von rund 3 % (Randnr. 89 der Entscheidung) oder jedenfalls zwischen 2 % und 4 % erörtert worden, während das Protokoll B keine gleichwertige Aussage enthält (Randnrn. 96, 106 und 107 der Entscheidung).

74 Nach Meinung der Kommission wird das Protokoll A aber durch die Angaben der Bayerischen Landesbank in der Anhörung gestützt (Randnrn. 96, 107 und 119 der Entscheidung).

75 Im Rahmen ihrer rechtlichen Würdigung kam die Kommission zu dem Ergebnis, dass sich die Teilnehmer der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 darauf geeinigt hätten, für Barumtauschdienste in der Übergangszeit eine Provisionshöhe von rund 3 % festzusetzen (Randnrn. 102 und 104 der Entscheidung).

76 Die Einwendungen, mit denen die Klägerin und weitere Adressatinnen der Mitteilung der Beschwerdepunkte die angeführten Beweise als unzureichend rügten, wies die Kommission zurück. Sie war der Auffassung, dass das etwa gleichzeitig mit der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 verfasste Protokoll A durch die Aussagen der Bayerischen Landesbank und der Commerzbank gestützt werde (Randnrn. 118 bis 120 der Entscheidung).

77 Diese Unternehmen beriefen sich vergeblich darauf, dass die angebliche Übereinkunft jedenfalls unsinnig, da so lange vor Beginn der Übergangszeit verfrüht gewesen wäre. Nach Ansicht der Kommission belegte das Protokoll A, dass die Beteiligten den Beginn der Übergangszeit als unmittelbar bevorstehend betrachtet hätten; sie wies daher diesen Einwand zurück (Randnrn. 122 bis 124 der Entscheidung).

78 Die betreffenden Banken machten weiter geltend, dass sie in der Praxis eine Provisionshöhe von rund 3 % nicht angewandt hätten und ihre Provisionsbeträge jeweils eigenständig festgesetzt hätten. Diesem Einwand hielt die Kommission entgegen, zum einen sei die Zuwiderhandlung durch Urkundenbeweise und nicht durch ein paralleles Marktverhalten der Unternehmen nachgewiesen und zum anderen habe die Vereinbarung die Ungewissheit über das Verhalten der konkurrierenden Banken ausgeräumt oder so stark reduziert, dass keine der teilnehmenden Banken eine Provisionshöhe von weniger als 3 % angewandt habe (Randnrn. 125 bis 127 der Entscheidung).

79 Schließlich wies die Kommission das gesamte Vorbringen zurück, mit dem die betreffenden Banken nachzuweisen versuchten, dass die Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 nicht den Abschluss einer horizontalen Preisabsprache bezweckt habe.

80 So verwarf sie das Vorbringen, die Banken hätten in ihrer Zusammenkunft nur die Unsicherheit über die richtige Auslegung von Artikel 52 ESZB‑Satzung vermindern wollen. Denn nach Auffassung der Kommission betrafen die Gespräche zwischen den beteiligten Banken und der Deutschen Bundesbank über Artikel 52 ESZB‑Satzung nicht die Gebühren während der Übergangszeit (Randnrn. 133 bis 135 der Entscheidung).

81 Ebenso wies die Kommission das Vorbringen zurück, man habe mit der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 nur die Rechtsunsicherheit im Zusammenhang mit dem Übergang zum Euro reduzieren und damit den von der Kommission selbst einberufenen Runden Tisch vom 15. Mai 1997 fortführen wollen. Insoweit verwies die Kommission im Wesentlichen darauf, dass die Frage der von den Banken zu berechnenden Gebühren am Runden Tisch nicht erörtert worden sei (vgl. Bericht der Sachverständigengruppe vom 20. November 1997) (Randnrn. 136 und 137 der Entscheidung).

82 Die Kommission ließ auch das Vorbringen nicht gelten, dass in der Zusammenkunft die weitere Zulässigkeit der Kursspannen als Berechnungsmodus in der Übergangszeit habe erörtert werden sollen. Vielmehr sei „[b]ereits seit 1995 bekannt [gewesen], dass die Wechselkurse unwiderruflich festgeschrieben würden und dass nur diese festen Kurse angewandt werden dürften“. Als unmittelbare Konsequenz dieser Sachlage sei eine weitere Verwendung von Kursspannen ab Beginn der Übergangszeit unzulässig gewesen. Überdies habe die Bundesbank jede etwaige Unklarheit in dieser Frage schon in der Sitzung vom 15. September 1997 ausgeräumt (Randnrn. 138 bis 140 der Entscheidung).

83 Schließlich wies die Kommission das Vorbringen zurück, mit dem verschiedene Banken zu belegen versuchten, dass Gegenstand der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 der Interbankenhandel und nicht Umtauschdienste im Sorteneinzelhandel gewesen seien. Das Protokoll B beziehe sich auf die Diskussion über den Sorteneinzelhandel (Randnrn. 141 bis 143 der Entscheidung).

84 Da die Kommission den wettbewerbswidrigen Zweck der Vereinbarung als bewiesen ansah, brauchte ihrer Ansicht nach nicht geprüft zu werden, ob die Umsetzung der Vereinbarung eine Beschränkung des Wettbewerbs bewirkte. Sie wies aber vorsorglich darauf hin, dass die von den Adressatinnen der Entscheidung berechneten Provisionsbeträge zwischen 3 % und 4,5 % gelegen hätten (Randnrn. 144 bis 148 der Entscheidung).

Vorbringen der Klägerin

85 Die Klägerin meint, dass die Kommission den von ihr behaupteten Sachverhalt nicht bewiesen habe. Sie bestreitet im Wesentlichen, dass bei der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 irgendeine Vereinbarung über die Höhe von Umtauschprovisionen im Sorteneinzelhandel getroffen worden sei. Sie bestreitet ferner den Beweiswert der von der Kommission angeführten Beweismittel. In diesem Zusammenhang legt sie unter verschiedenen Aspekten dar, dass es der Zweck der Zusammenkunft gewesen sei, gewisse rechtliche und technische Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Umstellung auf den Euro auszuräumen, die vor allem den Sortenhandel im Interbankengeschäft betroffen hätten. Schließlich macht sie geltend, dass die von der Kommission behauptete Vereinbarung unsinnig gewesen wäre.

Würdigung durch das Gericht

86 Die Kommission nahm in der Entscheidung an, dass durch die Erörterung der Höhe der Umtauschprovisionen eine nach Artikel 81 EG verbotene Vereinbarung geschlossen worden sei, so dass nicht über die Rechtmäßigkeit der Diskussionen habe entschieden werden müssen, die den 1997

bestehenden rechtlichen und technischen Unsicherheiten gegolten hätten, etwa im Hinblick auf den Grundsatz der Entgeltlichkeit von Umtauschdiensten in der Übergangszeit, den Wegfall der Kursspannen, die Berechnungsmethode beim Umtausch (Preis‑ oder Mengennotierung) und die Verwendung eines einzigen Provisionssatzes für alle Teilnehmerwährungen.

87 Dabei hob die Kommission hervor, dass die Feststellung der Zuwiderhandlung auf Urkundenbeweisen beruhe (Randnrn. 62, 120, 126, 142 und 158 der Entscheidung). Jedoch zeigt sich, dass zum Beweis dessen, dass die Festsetzung der Höhe von Umtauschgebühren im Sorteneinzelhandel erörtert wurde, nur ein einziges Schriftstück, nämlich das Protokoll A, angeführt wird. Eine andere Beweisurkunde dafür, dass diese Frage tatsächlich erörtert wurde, wird in der Entscheidung nicht angeführt.

88 Die Kommission verwies jedoch vorsorglich darauf, dass das Protokoll A durch zwei weitere Beweise gestützt werde, die ihr stichhaltig erschienen, nämlich erstens die Aussagen von zwei Sitzungsteilnehmern in der Anhörung und zweitens das Marktverhalten der Beteiligten.

89 Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist zu prüfen, ob die Klägerin rechtlich hinreichend das Vorliegen von Umständen nachgewiesen hat, durch die die Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen in Frage gestellt wird, die die Kommission zum Vorliegen einer Willensüberstimmung zwischen den Teilnehmern der Zusammenkunft vom 15. Oktober 1997 über die Festsetzung der Preise für die fraglichen Dienstleistungen im Licht des Protokolls A, der Angaben der Commerzbank und der Bayerischen Landesbank sowie des Marktverhaltens der Beteiligten traf.

Zum Protokoll A

90 Der Urkundenbeweis, auf den die Feststellung einer Zuwiderhandlung gestützt ist, ist der folgende, in Randnummer 89 der angefochtenen Entscheidung wiedergegebene Auszug aus dem Protokoll A:

„Die anwesenden Banken äußerten die Absicht, ihre gegenwärtigen Margeneinkünfte zu rund 90 % durch Einnahmen aus Provisionsgebühren zu ersetzen. Nach Auffassung der Banken würde dies zu einer Gesamtprovision von rund 3 % führen.“

91 Dieser Passus ist unklar und lässt für sich allein nicht erkennen, wie die Änderung des Systems, nach dem die Umtauschprovisionen ausgewiesen werden, die sich aus diesen Provisionen ergebenden „Einkünfte“ beeinflussen könnte. Daher ist der gesamte Textabschnitt heranzuziehen, dem dieser Auszug entnommen ist. Dieser in Randnummer 89 der Entscheidung zitierte Text lautet:

„Differenzierung bei den Preisen zwischen Währungen des Euro-Gebiets

Bisher verfolgten alle Banken mehr oder weniger die gleiche Preispolitik auf dem deutschen Sortenmarkt. Dies bewirkte, dass z. B. der österreichische Schilling billig angekauft und verkauft wurde, während italienische Lire sehr teuer waren. Herr […] von der Commerzbank vertrat die Auffassung, dass die Preisunterschiede zwischen den verschiedenen Währungen des Euro-Gebiets aufrechterhalten werden müssten. Er machte geltend, dass die gegenwärtigen Spannen als das Ergebnis von Marktmechanismen angesehen werden könnten, so dass diese Art der Preisfestsetzung auch in eine differenzierte Gebührenstruktur übernommen werden könnte. Hierauf erwiderte Herr […] von der Bayrischen Landesbank, dass die Differenzierung zwischen den Währungen nur durch unterschiedlich hohe Wechselkursrisiken zu rechtfertigen war. Dieser Gesichtspunkt würde jedoch nach dem 1. Januar 1999 wegfallen, wenn sämtliche Währungen des Euro-Gebiets als Stückelungen des Euro angesehen werden müssten. Herr […] fügte hinzu, dass die bestehende Margenpolitik weniger vom Marktmechanismus beeinflusst wurde, sondern vielmehr das Ergebnis einer stillschweigenden Übereinkunft über Wechselkurse gewesen sei. Herr […] erwähnte die EWI‑Erhebung, wonach die Kosten des deutschen Bankensystems mit der Einführung des Euro in den Geldumlauf um lediglich 10 % zurückgehen würden, was zeige, dass die Kursfestsetzung auf dem Sortenmarkt nicht von den Preisen verursacht werde. Dies ließe auch eher auf ein Oligopol als auf ein ‚Polypol‘ schließen.

Deshalb müsse die Ersetzung der gegenwärtigen stillschweigenden Übereinkunft über differenzierte Spannen durch eine stillschweigende Übereinkunft über differenzierte Provisionen nicht zu größeren Störungen oder Gewinnverlusten führen. Herr […] stimmte hiermit vollständig überein.

Da auf der Zusammenkunft keine Übereinkunft darüber erzielt werden konnte, ob eine einheitliche Provisionsgebühr oder eine Provision für jede einzelne Währung eingeführt werden sollte, sollte der Bundesbank Folgendes mitgeteilt werden:

Jede der anwesenden Banken wird selbst darüber entscheiden, welche Form ihre zukünftige Gebührenstruktur annehmen wird.

Die anwesenden Banken äußerten die Absicht, ihre gegenwärtigen Margeneinkünfte zu rund 90 % durch Einnahmen aus Provisionsgebühren zu ersetzen. Nach Auffassung der Banken würde dies zu einer Gesamtprovision von rund 3 % führen.“

92 In diesem Textabschnitt geht es um die Frage, ob die Banken in der Übergangszeit ein Entgelt für die Barumtauschdienste weiterhin nach den Merkmalen des jeweiligen Marktes, der für jede Währung besteht, berechnen könnten, oder ob die Einführung des Euro als Buchgeld zum 1. Januar 1999 zur selben Gebührenhöhe für alle Währungen der teilnehmenden Mitgliedstaaten führen müsse. Der Textabschnitt betrifft damit nicht die Festsetzung der Gebührenhöhe, sondern die Frage, ob es für alle früheren nationalen Währungen eine einheitliche Provision oder unterschiedlich hohe Provisionen für jede einzelne Währung geben solle. Der vorstehend wiedergegebene Auszug zeigt, dass über diese Frage unter den Sitzungsteilnehmern keine Einigkeit erzielt wurde.

93 Zu dem Textauszug, den die Kommission als Beweis für das Vorliegen einer rechtswidrigen Vereinbarung anführt, ist dreierlei auszuführen.

94 Zunächst ist mit Wegfall der „Margen“ im Protokoll A offenbar die Aufgabe des Kursspannensystems ab Inkrafttreten der unwiderruflichen Umrechnungskurse zum 1. Januar 1999 gemeint. Denn die Sitzungsteilnehmer waren sich über die Notwendigkeit einig, dieses System durch die Verwendung von Umtauschprovisionen zu ersetzen, die ausdrücklich und gesondert von den angewandten unwiderruflichen Umrechnungskursen auszuweisen wären (vgl. Randnrn. 88, 93 und 95 der Entscheidung).

95 Weiterhin ist, wie die Klägerin geltend gemacht hat, die Bezugnahme auf die Erhaltung von 90 % der „Einkünfte“ aus dem System der „Margen“ im Kontext der in Frage stehenden Zusammenkunft zu sehen. Dieser Punkt bezieht sich nicht auf die Diskussionen darüber, wie den Teilnehmern an der Zusammenkunft ein bestimmtes Niveau an „Einkünften“ garantiert werden könnte, sondern auf die unmittelbare Folge des Wegfalls des Wechselkursrisikos.

96 Insoweit geht nämlich aus der Klageschrift hervor, dass mit der Festsetzung der unwiderruflichen Umrechnungskurse vom Beginn der Übergangszeit an das Wechselkursrisiko wegfiel. Da somit die Fluktuationen der Wechselkurse verschwanden, entfielen für die Sortenhändler die sich bis dahin aus dem Kursrisiko ergebenden Kosten. In seinem Bericht vom 23. April 1997 (Randnr. 75 der angefochtenen Entscheidung, vgl. Anlage 23 zur Klageschrift) nahm das EWI eine Schätzung der sich aus dem Wegfall des Kursrisikos ergebenden Ersparnis vor. Es stellte fest, dass sich die Kosten für Umtauschdienste in vier Kategorien mit folgenden Anteilen einteilen ließen:

Repatriierungskosten (Versicherung und Transport): 5 % bis 10 %;

Transaktionskosten (Gehälter, Handhabung, Verwaltung): 70 % bis 85 %;

Wechselkursrisiko: 5 % bis 10 %;

Opportunitätskosten (Vorhalten von Devisenbeständen): 5 % bis 10 %.

97 Das EWI schätzte, dass sich die Kosten und damit die Preise für Barumtauschdienste durch den Wegfall des Wechselrisikos um 5 % bis 10 % verringern würden. Dieser Bericht wurde zwar, wie Randnummer 75 der Entscheidung zu entnehmen ist, vom EWI nicht im Amtsblatt veröffentlicht, er wurde jedoch in großem Umfang an repräsentative Einrichtungen des Bankensektors verteilt.

98 Das Ergebnis dieser EWI‑Analyse ist nicht bestritten worden, da die Bankenvertreter beim Runden Tisch der Kommission geltend machten, zwar falle während der Übergangszeit „das Wechselkursrisiko fort, was die Kosten um 20 % reduziere, aber nach wie vor würden sonstige Bearbeitungs‑ und Handhabungskosten anfallen“ (Runder Tisch zu den praktischen Aspekten der Umstellung auf den Euro; Zusammenfassung und Schlussfolgerungen; vgl. Randnr. 41 der Entscheidung).

99 Die Auslegung des Protokolls A durch die Klägerin ist daher überzeugend. Es ist anzunehmen, dass sich die in diesem Protokoll enthaltene Angabe von 90 % auf die Verminderung der Kosten für Barumtauschdienste durch den Wegfall des Wechselkursrisikos um 10 % bezieht. Angesichts dieser Verminderung sollten auch die Provisionen während der Übergangszeit um 10 % sinken, so dass sie 90 % der damals bestehenden Kosten abdecken könnten.

100 Zu dem Passus im Protokoll A, in dem eine Provision von 3 % genannt wird, macht die Klägerin geltend, dies sei allenfalls eine die EWI‑Daten reflektierende Angabe zur Marktsituation.

101

Dieses Vorbringen erscheint begründet. Denn das EWI machte in seinem Bericht vom 23. April 1997 Angaben zur Größe der Differenz zwischen An‑ und Verkaufskurs, wofür es zwischen drei Gruppen von Währungen unterschied:

Gruppe 1 (Belgischer Franken [BEF], Deutsche Mark [DM], Niederländischer Gulden [NLG], Österreichischer Schilling [ATS] und Französischer Franken [FRF]): geringe Differenz von weniger als 2 %;

Gruppe 2 (Britisches Pfund [GBP], Italienische Lira [ITL], Spanische Peseta [ESP], Portugiesischer Escudo [PTE], Schwedische Krone [SEK] und Irisches Pfund [IEP]): mittlere Differenz zwischen 2 % und 4 %;

Gruppe 3 (Griechische Drachme [GRD] gegen alle übrigen Währungen): große Differenz von mehr als 5 %.

102 Diese Angaben bestätigen das Vorbringen der Klägerin, wonach die Nennung einer Umtauschgebühr in Höhe von „rund 3 %“, wenn sie tatsächlich erfolgt sein