Urteil des BVerwG vom 02.04.2017

BVerwG: feststellungsklage, self executing, pfand, allgemeines verwaltungsrecht, beiladung, rechtsschutz, gemeinschaftsrecht, hersteller, subsidiarität, auflage

Rechtsquellen:

Art. 19 Abs. 4, Art. 30, 83, 87d

KrW-/AbfG

§ 21

VerpackV 1998

§ 6 Abs. 3, § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1

VerpackV 2005

§ 8 Abs. 1

VwGO

§ 43 Abs. 1 und 2 Satz 1, § 65 Abs. 4 Satz 3, § 88

Stichworte:

Einweggetränkeverpackungen; Dosenpfand; Pfandpflicht; Rücknahmepflicht;

Rücknahmesystem, EG-konform; Feststellungsklage, atypische; Subsidiarität;

Zulässigkeit, nachträgliche; Interesse, berechtigtes; Bekanntgabeverwaltungs-

akt, Erledigung; Rechtsverhältnis, hinreichend konkret, streitig; Zuordnungssub-

jekt; Normgeber; Normadressat; Normanwender; „self-executing“ Norm; Norm-

erlassklage; Normerlassverhältnis; Normvollzugsverhältnis; Beiladung, Aufhe-

bung.

Leitsatz:

Zur nachträglichen Zulässigkeit einer Feststellungsklage, der ursprünglich de-

ren Subsidiarität entgegenstand.

Ist streitig, ob die Pfand- und Rücknahmepflichten der Verpackungsverordnung

gegenüber ausländischen Importeuren von Getränken in Einwegverpackungen

aus Gründen des Europarechts unanwendbar sind, so besteht das feststel-

lungsfähige Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO nur zwischen

den ausländischen Importeuren und den Vollzugsbehörden des Bundeslandes,

in dem die Getränke vertrieben werden sollen. Für eine atypische, gegen den

Normgeber gerichtete Feststellungsklage ist in diesem Fall kein Raum.

Urteil des 7. Senats vom 23. August 2007 - BVerwG 7 C 2.07

I. VG Stuttgart vom 23.05.2005 - Az.: VG 9 K 4986/04 -

II. VGH Mannheim vom 25.10.2006 - Az.: VGH 10 S 1538/05 –

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

- 2 -

URTEIL

Verkündet

BVerwG 7 C 2.07

am 23. August 2007

VGH 10 S 1538/05

Salli-Jarosch

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 3 -

hat der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 23. August 2007

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Sailer

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert, Krauß, Neumann

und Guttenberger

für Recht erkannt:

Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-

Württemberg vom 25. Oktober 2006 wird aufgehoben,

soweit die beantragte Feststellung den Zeitraum ab

28. Mai 2005 erfasst.

Insoweit wird die Sache wird zur anderweitigen Verhand-

lung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof

zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-

scheidung vorbehalten.

- 4 -

G r ü n d e :

Die Klägerinnen, mittelständische Unternehmen aus Österreich, exportieren

von ihnen hergestellte Erfrischungsgetränke, Fruchtsäfte und Tafelwasser nach

Deutschland. Sie wenden sich gegen Rücknahme- und Pfandpflichten für Ein-

weggetränkeverpackungen nach der Verpackungsverordnung.

Gemäß der Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von Verpa-

ckungsabfällen (- VerpackV -) vom 21. August 1998 (BGBl I S. 2379) sind Her-

steller und Vertreiber von Verkaufsverpackungen verpflichtet, gebrauchte Ver-

packungen zurückzunehmen und ordnungsgemäß zu verwerten (§ 6 Abs. 1

und 2 VerpackV). Diese Pflichten entfallen bei Verpackungen, für die sich der

Hersteller oder Vertreiber an einem System beteiligt, das flächendeckend eine

regelmäßige Abholung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten End-

verbraucher gewährleistet (§ 6 Abs. 3 Satz 1 VerpackV) und deren ordnungs-

gemäße Verwertung sicherstellt (§ 6 Abs. 3 Satz 2 VerpackV). Vertreiber von

Getränken in Einwegverpackungen sind ferner verpflichtet, von ihrem jeweiligen

Abnehmer ein Pfand zu erheben, das bei der Rückgabe der Verpackungen zu

erstatten ist (§ 8 Abs. 1 VerpackV). Von der Pfandpflicht waren sie bis zum In-

krafttreten der Dritten Änderungsverordnung zur Verpackungsverordnung frei-

gestellt bei Einweggetränkeverpackungen, für die sich der Hersteller oder Ver-

treiber an einem Sammelsystem im Sinne von § 6 Abs. 3 VerpackV beteiligt

hatte (§ 9 Abs. 1 Satz 1 VerpackV a.F.). Die Freistellung erfolgte unter dem

Vorbehalt, dass der Gesamtanteil der in Mehrwegverpackungen abgefüllten

Getränke im Kalenderjahr bundesweit die Quote von 72 % nicht wiederholt un-

terschreitet (§ 9 Abs. 2 Satz 1 VerpackV a.F.).

Erhebungen in den Jahren 1997 bis 2001 ergaben, dass der Mehrweganteil

des Referenzjahres 1991 in den Getränkesegmenten Mineralwasser, Bier und

kohlensäurehaltige Erfrischungsgetränke unterschritten wurde. Die Bundesre-

gierung machte auf der Grundlage eines in der Presse veröffentlichten Kabi-

nettsbeschlusses vom 20. März 2002 die Nacherhebungsergebnisse am 2. Juli

- 5 -

2002 im Bundesanzeiger bekannt, ordnete die sofortige Vollziehung der Be-

kanntmachungen an und versah sie mit einer Rechtsmittelbelehrung. Für die

genannten Getränke galt damit die bisherige Befreiung von der Pfandpflicht ab

dem 1. Januar 2003 als widerrufen. Da die Umsetzung zu Problemen führte,

vereinbarte das Bundesumweltministerium mit Vertretern des Handels und der

Industrie eine Übergangsfrist zum Aufbau eines einheitlichen Pfandsystems bis

zum 1. Oktober 2003. Bis dahin wurde geduldet, dass eine Pfanderhebung

durch Hersteller und Großhandel unterblieb und nur der Einzelhandel gegen-

über dem Endverbraucher Pfand erhob. Im Gegenzug verpflichteten sich die

Vertreter der Wirtschaft, bis Oktober 2003 ein bundesweit einheitliches Rück-

nahmesystem aufzubauen. Die Bekanntmachung der Nacherhebungsergebnis-

se vom 2. Juli 2002 haben die Klägerinnen nicht angefochten.

Mit der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung vom

24. Mai 2005 (BGBl I S. 1407) sind die §§ 8 und 9 VerpackV neu gefasst wor-

den. Für die Vertreiber von Einweggetränkeverpackungen ergibt sich nunmehr

die Verpflichtung zur Pfanderhebung und Rücknahme unmittelbar aus der Ver-

ordnung (§ 8 Abs. 1 VerpackV n.F.); eine Freistellung bei Beteiligung an einem

Sammelsystem nach § 6 Abs. 3 VerpackV ist nicht mehr vorgesehen.

Bereits im Mai 2002 haben die Klägerinnen Klage zum Verwaltungsgericht

Stuttgart erhoben mit dem Antrag festzustellen, dass sie bei einer Beteiligung

am Dualen System Deutschland nicht verpflichtet seien, auf ihre in Baden-

Württemberg in den Verkehr gebrachten Einweggetränkeverpackungen ein

Pflichtpfand zu erheben und die gebrauchten Verpackungen gegen Erstattung

des Pfandes zurückzunehmen.

Das Verwaltungsgericht Stuttgart hat das Verfahren ausgesetzt und die Frage

der Vereinbarkeit der Mehrwegquoten- und Pfandregelungen der Verpackungs-

verordnung mit europäischem Recht dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt.

In seinem Urteil vom 14. Dezember 2004 (- C-309/02 - NVwZ 2005, 190) geht

der Gerichtshof davon aus, dass Art. 7 der Verpackungsrichtlinie 94/62/EG es

den Mitgliedstaaten überlasse, im Hinblick auf Einwegverpackungen zwischen

einem Pfand- und Rücknahmesystem und einem flächendeckenden System

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der Sammlung von Verpackungen zu wählen oder sich für eine Kombination

der beiden Systeme zu entscheiden, vorausgesetzt die gewählten Systeme be-

zweckten, die Verpackungen der bestmöglichen Entsorgung zuzuführen

(Rn. 42). Es sei Sache der nationalen Gerichte, über die Frage zu entscheiden,

ob die Umstellung des Systems der Bewirtschaftung von Verpackungsabfall,

wie sie in § 8 Abs. 1 und § 9 Abs. 2 VerpackV vorgesehen sei, es den betroffe-

nen Herstellern und Vertreibern ermögliche, sich unter den o.g. Voraussetzun-

gen an einem arbeitsfähigen System zu beteiligen. Art. 28 EG stehe einer nati-

onalen Regelung wie der nach § 8 Abs. 1 und § 9 Abs. 2 VerpackV a.F. nur

entgegen, wenn diese die Ersetzung eines flächendeckenden Systems der

Sammlung von Verpackungsabfällen durch ein Pfand- und Rücknahmesystem

vorsehe, ohne dass die betroffenen Hersteller und Vertreiber über eine ange-

messene Übergangsfrist verfügten, um sich darauf einzustellen, und ohne dass

sichergestellt sei, dass sie sich im Zeitpunkt der Umstellung des Systems der

Bewirtschaftung von Verpackungsabfall tatsächlich an einem arbeitsfähigen

System beteiligen können (Rn. 82 f.).

Die nach Abweisung der Klage durch das Verwaltungsgericht Stuttgart einge-

legte Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Der Verwaltungsgerichtshof geht von

Folgendem aus: Die Feststellungsklage sei unzulässig, was sowohl für die frü-

here als auch für die aktuelle Rechtslage nach der novellierten Verpackungs-

verordnung gelte. Im Zeitpunkt der Klageerhebung hätten die Klägerinnen ihr

Rechtsschutzziel im Wege der Gestaltungsklage verfolgen können, was bereits

zur Unzulässigkeit der Feststellungsklage führe. Abstellend auf die 2005 in

Kraft getretene Änderungsverordnung folge die Unzulässigkeit der Klage aus

dem Fehlen eines nach § 43 VwGO erforderlichen Rechtsverhältnisses zwi-

schen den Klägerinnen und dem Beklagten. Unstreitig habe der Beklagte weder

verwaltungsrechtliche Vollzugsmaßnahmen vorgenommen noch ordnungswid-

rigkeitsrechtliche Maßnahmen durchgeführt. Gehe es um die gerichtliche Fest-

stellung des Nichtbestehens unmittelbar verordnungsrechtlicher Pflichten in

Bezug auf die Klägerinnen, bestehe das Rechtsverhältnis ausschließlich zum

Bund als Normgeber. Das Bundesverfassungsgericht habe die Zulässigkeit ei-

ner gegen den Normgeber gerichteten Feststellungsklage bei untergesetzlichen

Normen ausdrücklich anerkannt. Angesichts dessen fehle es auch an dem

- 7 -

nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderlichen berechtigten Interesse an der beantrag-

ten Feststellung. Ein auf Baden-Württemberg bezogenes Urteil nutze den Klä-

gerinnen nur sehr begrenzt. Der schnellere, einfachere und vor allem wirkungs-

vollere Weg bestehe in einer gegen die Bundesrepublik zu richtenden Feststel-

lungsklage. Die Behandlung der Klage als unzulässig stehe in Einklang mit EG-

Recht.

Gegen dieses Berufungsurteil haben die Klägerinnen die zugelassene Revision

eingelegt und verfolgen ihr Feststellungsbegehren weiter.

Zur Begründung der Revision wird vorgetragen: Das Berufungsurteil verletze

das aus dem EG-Vertrag folgende Äquivalenzprinzip (Gleichbehandlungsge-

bot). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei es Sache

der Mitgliedstaaten, die Verfahren für Klagen auszugestalten, die den Schutz

der dem Einzelnen aus der unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechts

erwachsenen Rechte gewährleisten sollten. Diese Verfahren dürften aber nicht

weniger günstig sein als diejenigen, die ihren Ursprung in der innerstaatlichen

Rechtsordnung hätten. Hiergegen und gegen das Effizienzgebot werde versto-

ßen, wenn ein konkret feststellungsfähiges Rechtsverhältnis unter Außeracht-

lassung der ständigen Rechtsprechung der deutschen Verwaltungsgerichte in

Abrede gestellt und Rechtsschutz gegen ein Bundesland verweigert werde, weil

dieser nach Auffassung des Vorgerichts nicht effektiv genug sei. Gegebenen-

falls müsse hierzu eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs

eingeholt werden.

Wegen der Unsicherheit der Rechtslage hätten die Klägerinnen auch nicht bis

zum Ergehen des Bekanntgabeverwaltungsaktes im Juli 2002 zugewartet, son-

dern vorweg bereits um Rechtsschutz nachgesucht. Insoweit hätten sie in

Übereinstimmung mit einem Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin gehan-

delt. Im Übrigen interessiere es die Klägerinnen nicht, ob die Zwangspfand-

pflicht als deutsches Recht gelte. Denn sie beriefen sich auf den Anwendungs-

vorrang des EG-Rechts. Dies unterscheide den vorliegenden Fall auch von den

Verfahren, über die das Bundesverwaltungsgericht mit seinem Urteil vom

16. Januar 2003 entschieden habe. Während es den dortigen inländischen

- 8 -

Klägern um die Gültigkeit der Verpackungsverordnung an sich gegangen sei,

rekurrierten die Klägerinnen im vorliegenden Fall nur auf deren Unanwendbar-

keit für Personen, die sich auf das EG-Recht berufen könnten. Die Klägerinnen

wollten die Zwangspfandpflicht also keineswegs ihrer vollen Geltung berauben;

denn es sei für Ausländer legitim, den Wettbewerbsvorteil zu nutzen, den

Art. 28 EG für ausländische Produkte mit sich bringe.

Für die gemeinschaftsrechtliche Beurteilung bestehender Rücknahmesysteme

sei entscheidend, ob diese zum 1. Januar 2003 den Anforderungen des Euro-

päischen Gerichtshofs - arbeitsfähiges System, Zugang für alle Marktteilneh-

mer - entsprochen hätten. Dies sei zu verneinen. Auf spätere Zeitpunkte kom-

me es nicht an. Das jetzige System verweigere kleinen Anbietern den Zugang

zum Markt.

Die Beiladung sei aufzuheben, weil ein Einfluss des vorliegenden Verfahrens

auf rechtliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland nicht ersichtlich sei.

Der Beklagte verteidigt das angegriffene Berufungsurteil und führt ergänzend

aus: Es bestehe keine Notwendigkeit, dem Europäischen Gerichtshof Fragen

zur Vereinbarkeit der Rechtspraxis deutscher Verwaltungsgerichte mit dem

Gemeinschaftsrecht vorzulegen. Ebenso gebe es keine Anzeichen dafür, dass

die Modalitäten für die Verfahren der Klägerinnen zum Schutz der ihnen aus

dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte weniger günstig ausgestaltet

seien als die für entsprechende innerstaatliche Klagen. Entgegen der Auffas-

sung der Klägerinnen enthalte das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom

14. Dezember 2004 auch keine Bestätigung ihrer Auffassung, dass die Pfand-

und Rücknahmepflichten der deutschen Verpackungsverordnung gegen höher-

rangiges EG-Recht verstießen. Regelungen wie die nach § 8 Abs. 1 und § 9

Abs. 2 VerpackV a.F. würden nur dann gegen höherrangiges EG-Recht versto-

ßen, wenn diese einen Systemwechsel ohne angemessene Übergangsfrist und

ohne die Möglichkeit der Beteiligung an einem arbeitsfähigen System im Zeit-

punkt der Umstellung vorsähen. Die Entscheidung, ob diese Voraussetzungen

vorlägen, habe der Europäische Gerichtshof den nationalen Gerichten über-

antwortet. Selbst wenn die Einführung des Pflichtpfandes zum 1. Januar 2003

- 9 -

gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen hätte, würde dieser Befund der Revision

nicht zum Erfolg verhelfen, da es für die beantragte Feststellung auf die Sach-

und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankomme.

Die von den Klägerinnen in Gang gesetzten Rechtsschutzverfahren hätten eine

bundesweite Stoßrichtung, da über die Revision hinaus weitere Verwaltungsge-

richte mit identischen Rechtsfragen befasst worden seien. Es liege auch kein

Verstoß gegen höherrangiges Gemeinschaftsrecht vor, wenn die angegriffene

Entscheidung die Voraussetzungen einer atypischen Feststellungsklage gegen

den Normgeber der Verpackungsverordnung als erfüllt ansehe. Das Bundes-

verfassungsgericht zur Verpackungsverordnung und das Bundesverwaltungs-

gericht zu den Abflugrouten hätten diese Möglichkeit vorgezeichnet. Die Vor-

rangigkeit der Feststellungsklage gegen die Bundesrepublik Deutschland stehe

damit weiteren Feststellungsklagen gegen die Länder entgegen.

Die Beigeladene beantragt, die Revision zurückzuweisen: Nach ihrer Auffas-

sung bleibe es auch nach Inkrafttreten der Dritten Novelle zur Verpackungsver-

ordnung bei der Unzulässigkeit der Klage, da aus der allgemeinen Vollzugszu-

ständigkeit der Abfallbehörden der Bundesländer ein Rechtsverhältnis zu die-

sen auch dann nicht hergeleitet werden könne, wenn nunmehr der Verwal-

tungsakt der Bekanntgabe entfallen sei. Einer Feststellungsklage mangele es

an einem konkreten Rechtsverhältnis, wenn mit ihr die Klärung einer abstrakten

Rechtsfrage, nämlich die Gültigkeit oder Ungültigkeit der Verpackungsverord-

nung, um ihrer selbst willen, angestrebt werde. Den Feststellungsklagen fehle

auch das Feststellungsinteresse, weil bundesweiter und damit weitaus effekti-

verer Rechtsschutz im Wege der atypischen Feststellungsklage gegen den

Verordnungsgeber erlangt werden könne. Dieser Vorrang der atypischen Fest-

stellungsklage sei übereinstimmende Rechtsauffassung der angerufenen Ober-

verwaltungsgerichte und gelte auch für die Rechtslage nach Inkrafttreten der

Dritten Novelle zur Verpackungsverordnung. Im Übrigen seien die Klagen auch

unbegründet. Aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom

14. Dezember 2004 ergebe sich jedenfalls nicht, dass zum 1. Januar 2003 kein

arbeitsfähiges Rücknahmesystem bestanden habe. Dass das heute bestehen-

de Pfand- und Rücknahmesystem gegen Gemeinschaftsrecht verstoße, be-

haupte nicht einmal die Revision. Zu Unrecht werde auch ein Verstoß gegen

- 10 -

das Effizienzgebot gerügt. Dieser Grundsatz bewahre nicht davor, mit einer

Klage aus prozessualen Gründen erfolglos zu bleiben, wenn sich der einge-

schlagene Weg nach nationalem Prozessrecht als unstatthaft erweise.

Die von den Klägerinnen beantragte Aufhebung der Beiladung der Bundesre-

publik zum Verfahren kann im Revisionsverfahren nicht erfolgen. Die Beiladung

ist nach § 65 Abs. 4 Satz 3 VwGO unanfechtbar; gemäß § 173 VwGO, § 557

Abs. 2 ZPO unterliegen die dem Urteil des Berufungsgerichts vorausgegange-

nen unanfechtbaren Entscheidungen nicht der Beurteilung durch das Revisi-

onsgericht (Beschlüsse vom 14. Mai 1999 - BVerwG 4 B 21.99 - NVwZ-RR

2000, 260 und vom 3. August 1990 - BVerwG 8 B 38.90 - Buchholz 310 § 65

VwGO Nr. 99). Von einer „greifbar gesetzwidrigen“ Beiladung kann angesichts

des Umstandes nicht ausgegangen werden, dass der Beklagte seit Beginn des

Verfahrens darauf verwiesen hat, dass die Klage ausschließlich gegen den

Normgeber zu richten sei, was zumindest Anlass für eine einfache Beiladung

geben kann.

Mit dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht

klargestellten Antrag, dass die im Revisionsverfahren begehrte Feststellung

ausschließlich den Zeitraum nach Inkrafttreten der Dritten Verordnung zur Än-

derung der Verpackungsverordnung, somit ab dem 28. Mai 2005 betreffe, er-

weist sich die Revision als begründet. Das angefochtene Berufungsurteil ver-

letzt - soweit es nicht rechtskräftig geworden ist - Bundesrecht. Die Unzulässig-

keit der ursprünglichen Feststellungsklage kann dem nunmehrigen Feststel-

lungsbegehren nicht weiter entgegengehalten werden (1.) Zwischen den Kläge-

rinnen und dem Beklagten besteht entgegen der Ansicht des Verwaltungsge-

richtshofs ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis (2.). Dieses ist ausreichend

konkret (2.1) und streitig (2.2). Ebenso wenig mangelt es den Klägerinnen an

einem berechtigten Interesse an der alsbaldigen Feststellung (2.3). Mangels

tatsächlicher Feststellungen kann der Senat nicht abschließend entscheiden

(3.).

- 11 -

1. Die Feststellungsklage erweist sich nicht bereits deshalb als unzulässig, weil

die Klägerinnen schon im Mai 2002 Klage erhoben haben und deren Zulässig-

keit bis zum Inkrafttreten der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpa-

ckungsverordnung der Umstand entgegenstand, dass die Anfechtung des Be-

kanntgabeverwaltungsaktes vom 2. Juli 2002 der sachnähere und effektivere

Weg zur Klärung der Rechtmäßigkeit der Rücknahme- und Pfandpflichten der

(alten) Verpackungsverordnung gewesen wäre und dies durch § 43 Abs. 2

Satz 1 VwGO auch geboten war (Urteil vom 16. Januar 2003 - BVerwG 7 C

31.02 - BVerwGE 117, 322).

Die Unzulässigkeit der ursprünglichen Feststellungsklage hindert nicht die An-

nahme, dass die Klage mit dem jetzt gestellten Antrag nach der am 28. Mai

2005 in Kraft getretenen Rechtsänderung zulässig geworden ist. Denn mit dem

Wegfall der gesetzlichen Grundlagen der alten Verpackungsverordnung erle-

digten sich die durch den Bekanntgabeverwaltungsakt aktualisierten Pflichten

(§ 43 Abs. 2 VwVfG; Beschluss vom 17. November 1998 - BVerwG 4 B

100.98 - Buchholz 316 § 43 VwVfG Nr. 11). Da die mit diesem ursprünglich ver-

bundene Steuerungsfunktion durch die neue materielle Rechtslage überholt ist,

ist auch nicht mehr zu besorgen, dass die ursprüngliche Bestandskraftwirkung

des unangefochten gebliebenen Bekanntgabeverwaltungsaktes entgegen § 43

Abs. 2 Satz 1 VwGO im Wege einer Feststellungsklage unterlaufen würde.

Dass dem Feststellungsbegehren der Klägerinnen nach dem 28. Mai 2005 § 43

Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht mehr entgegensteht, folgt auch ohne weiteres aus

dem Umstand, dass die Prozessvoraussetzungen einer Feststellungsklage spä-

testens im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts gegeben sein müssen

(Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, § 43 Anm. 23). Äußerungen in der Litera-

tur (Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage, § 43 Rn. 117; Happ, in:

Eyermann, VwGO, 12. Auflage, § 43 Rn. 40), wonach für die Frage der Subsi-

diarität der Zeitpunkt der Klageerhebung maßgeblich sei, beziehen sich auf das

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Juli 1977 - BVerwG 6 C 96.75 -

(BVerwGE 54, 177 <179>), das aber allein den Fall der nachträglich entstehen-

den Möglichkeit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage betrifft, die im Interesse

- 12 -

effektiven Rechtsschutzes (a.a.O.) die Zulässigkeit der ursprünglich erhobenen

Feststellungsklage unberührt lässt. Diese Erwägung lässt sich auf den umge-

kehrten Fall einer durch eine Rechtsänderung nachträglich zulässig geworde-

nen Feststellungsklage nicht übertragen. Hier stellt sich die Frage nach einer

Subsidiarität nicht mehr; der Erhebung einer Feststellungsklage stünde nun-

mehr § 43 Abs. 2 VwGO zweifelsfrei nicht entgegen. Die Klägerinnen im Hin-

blick auf die nach dem 28. Mai 2005 gegebene Rechtslage auf die Möglichkeit

einer neu zu erhebenden Feststellungsklage zu verweisen, wäre prozessöko-

nomisch nicht vertretbar.

2. Die Klägerinnen begehren mit ihrem Antrag die Feststellung des „Nichtbe-

stehens eines Rechtsverhältnisses“ (§ 43 Abs. 1 VwGO). Allerdings kann eine

Klage mit dem alleinigen Ziel der Nichtigkeitsfeststellung einer Rechtsnorm

nicht auf § 43 VwGO gestützt werden, da eine solche Klage auf kein Rechts-

verhältnis abzielt, sondern eine Umgehung des § 47 VwGO ermöglichen würde;

dasselbe gilt für eine Klage auf Feststellung der Unanwendbarkeit einer

Rechtsnorm wegen eines Verstoßes gegen Europarecht. Im Rahmen einer

Klage nach § 43 VwGO kann allenfalls die Feststellung begehrt werden, dass

wegen Ungültigkeit oder Unanwendbarkeit einer Rechtsnorm kein Rechtsver-

hältnis zu dem anderen Beteiligten begründet ist. Um einen solchen Fall geht

es hier.

Unter einem Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO sind die sich

aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm

ergebenden rechtlichen Beziehungen für das Verhältnis von (natürlichen oder

juristischen) Personen untereinander oder zu einer Sache zu verstehen (Urteile

vom 23. Januar 1992 - BVerwG 3 C 50.89 - BVerwGE 89, 327 <329> und vom

26. Januar 1996 - BVerwG 8 C 19.94 - BVerwGE 100, 262 <264>; Maurer,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Auflage, § 8 Rn. 16). Als Bezugspersonen

kommen dabei in Betracht der Normgeber, der Normadressat und (als Voll-

zugsbehörde) der Normanwender. Da zum einen nach Art. 30 GG die Aus-

übung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben

grundsätzlich Sache der Länder ist, und zum anderen Art. 83 GG ebenso

grundsätzlich bestimmt, dass die Länder Bundesgesetze als eigene Angele-

- 13 -

genheiten ausführen, d.h. sie verwaltungsmäßig umsetzen (BVerfG, Beschluss

vom 15. März 1960 - 2 BvG 1/57 - BVerfGE 11, 6 <15>), eröffnet sich im Regel-

fall ein Rechtsverhältnis zwischen Normadressaten und Normanwender, hier

somit zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten.

Dagegen besteht im Regelfall kein Rechtsverhältnis zwischen Normadressat

und Normgeber, da letzterer an der Umsetzung der Norm gegenüber dem Ad-

ressaten nicht beteiligt ist. Dies gilt ebenso für sog. „self-executing“ Normen wie

die Verpackungsverordnung in ihrer jetzigen Fassung, soweit dort Verwaltungs-

vollzug möglich ist. Auch hier stehen sich im Regelfall als alleinige Zuordnungs-

subjekte der Normadressat und der Normanwender gegenüber; denn auf der

einen Seite findet sich die normbetroffene Person, der auf der anderen Seite

das Bundesland bzw. dessen vollziehende Behörde gegenüber steht, die die

Regelungen durchzusetzen oder ihre Befolgung zu überwachen hat (Siemer,

Rechtsschutz im Spannungsfeld zwischen Normenkontrolle und Feststellungs-

klage, Festschrift für Menger, 1985, S. 501 <513 f.>; ders. Normenkontrolle

durch Feststellungsklage?, 1971, S. 53 ff.; vgl. auch Kuntz, Der Rechtschutz

gegen unmittelbar wirkende Rechtsverordnungen des Bundes, 2001, S. 124 f.).

Im vorliegenden Falle ergibt sich die Befugnis zum Vollzug der Verpackungs-

verordnung aus § 21 KrW-/AbfG. Ein „Rechtsverhältnis“ im Sinne von § 43

Abs. 1 VwGO besteht hier nur zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten

bzw. dessen Vollzugsbehörden.

Über den Ausnahmefall der zulässigen (und Art. 19 Abs. 4 GG geschuldeten)

Normenerlassklagen - wenn etwa das Recht des Betroffenen auf Gleichbe-

handlung den Erlass oder die Änderung einer Rechtsnorm gebietet - (vgl. hier-

zu BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 1 BvR 541, 542/02 - BVerfGE

115, 81 <95 f.>; Urteile vom 4. Juli 2002 - BVerwG 2 C 13.01 - Buchholz 240

§ 49 BBesG Nr. 2 und vom 7. September 1989 - BVerwG 7 C 4.89 - Buchholz

415.1 AllgKommR Nr. 93) hinausgehend bedarf es keiner weiteren „atypischen

Feststellungsklage“ gegen den Normgeber. Entgegen der Auffassung des Ver-

waltungsgerichtshofs streitet hierfür auch nicht das Gebot eines effektiven

Rechtsschutzes, da die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Norm im Rahmen

der gegen die Vollzugsbehörde gerichteten Feststellungsklage in derselben

- 14 -

Weise als streitentscheidende und inzident zu prüfende Vorfrage aufgeworfen

wird, wie bei einer gegen den Normgeber gerichteten atypischen Feststellungs-

klage. Art. 19 Abs. 4 GG nötigt hier also - anders als in den vom Beklagten als

Beleg herangezogenen Fällen der Normerlassklagen - nicht zur Zulässigkeit

einer Feststellungsklage gegen den Normgeber.

Der Hinweis der Vorinstanz auf die Vielzahl möglicher Klagen gegen die Bun-

desländer und deren nachgeordnete Behörden rechtfertigt ihre Verwerfung als

unzulässig und den Vorrang einer Klage gegen den Bund als Normgeber eben-

falls nicht. Bloße Erwägungen der Prozessökonomie oder der höheren Effektivi-

tät einer „zentralen“ Klage reichen hierfür nicht aus. Zu Recht verweist die Re-

vision darauf, dass auch die Entscheidung über eine gegen den Bund gerichte-

te Feststellungsklage nur „inter-partes“-Wirkung hat und somit die Bundeslän-

der bzw. deren aufsichtsführende und weisungsbefugte Fachministerien nicht

bindet. Umgekehrt bindet auch ein gegenüber einem Bundesland ergehendes

Feststellungsurteil nicht die weiteren Bundesländer als Normanwender. Es ist

letztlich Ausfluss des föderalen Rechtssystems, dass ein Normadressat auch

bei einer Vielzahl von Normvollzugsverhältnissen jeweils nach seinen Betrof-

fenheiten um Rechtsschutz im Wege der Feststellungsklage nachsuchen kann

und sich auf keine gebündelte Klage gegen den Bund verweisen lassen muss.

Im Übrigen ist im Regelfall davon auszugehen, dass eine höchstrichterliche

Entscheidung, die gegenüber einem Bundesland ergeht und die nach erfolgter

Inzidentprüfung gegebenenfalls Teile einer Verordnung für nichtig oder für nicht

anwendbar hält, auch von anderen Normanwendern und gegebenenfalls auch

vom Bund als Normgeber zur Kenntnis genommen und respektiert wird.

Aus den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zu den Abflugrouten

von Flughäfen, die vom Luftfahrt-Bundesamt jeweils durch Rechtsverordnung

(§ 27a Abs. 2 Satz 1 LuftVO) festlegt werden (Urteile vom 28. Juni 2000

- BVerwG 11 C 13.99 - BVerwGE 111, 276, vom 26. November 2003 - BVerwG

9 C 6.02 - BVerwGE 119, 245 und vom 24. Juni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 -

BVerwGE 121, 152) folgt nichts anderes. Diese Feststellungsklagen betreffen

allein das Normvollzugsverhältnis; sie richteten sich jeweils gegen die Bundes-

republik und konnten sich nur gegen diese richten, da die Luftverkehrsverwal-

- 15 -

tung - als Ausnahme gegenüber Art. 83 GG - in bundeseigener Verwaltung ge-

führt wird (Art. 87d GG).

Für eine gegen den Normgeber zu richtende „atypische Feststellungsklage“

streitet auch nicht der Beschluss des erkennenden Senats vom 19. Dezember

2002 - BVerwG 7 VR 1.02 - (Buchholz 451.221 § 24 KrW-/AbfG Nr. 2). Der Se-

nat hat dort die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten nicht für ausreichend

gehalten, um gegenüber dem Antragsgegner zu 1 - dem Ministerium für Um-

welt- und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes

Nordrhein-Westfalen - ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zu begründen.

Zu der Frage, ob die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten durch den hierfür

zuständigen Antragsgegner zu 2 - das Land Nordrhein-Westfalen - ein feststel-

lungsfähiges Rechtsverhältnis begründet hätte (vgl. Urteil vom 13. Januar 1969

- BVerwG 1 C 86.64 - BVerwGE 31, 177), hat sich der Senat nicht geäußert; es

bestand hierfür auch kein Anlass. Hinzu kommt, dass infolge des in der alten

Verpackungsverordnung „angelegten“ Bekanntgabeverwaltungsaktes, der un-

mittelbar den Systemwechsel vom 1. Januar 2003 bewirkt hat, in dem damals

zu beurteilenden Fall allein ein durch diesen Verwaltungsakt bestimmtes

Rechtsverhältnis zum Bund bestanden hat, der wiederum allein über die neuen

Pflichten gegebenenfalls durch Aufhebung des Verwaltungsaktes hätte verfü-

gen können.

2.1 Das Rechtsverhältnis zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten ist

auch hinreichend konkret, es bezieht sich auf einen bestimmten, überschauba-

ren Sachverhalt (vgl. Urteile vom 8. Juni 1962 - BVerwG 7 C 78.61 - BVerwGE

14, 235 <236>, vom 30. Mai 1985 - BVerwG 3 C 53.84 - BVerwGE 71, 318

<319> und vom 7. Mai 1987 - BVerwG 3 C 53.85 - BVerwGE 77, 207 <211>).

Deren Rechtsbeziehungen haben sich ausreichend verdichtet. Bereits vor Um-

stellung des Entsorgungssystems von Einweggetränkeverpackungen zum

1. Januar 2003 haben die Klägerinnen aus ihrem Sortiment Getränke nach

Baden-Württemberg geliefert. Durch das nunmehrige endgültige Umsteigen auf

das Pfand- und Rücknahmesystem durch die Dritte Verordnung zur Änderung

der Verpackungsverordnung werden Rechtspositionen der Klägerinnen weiter

substanziell betroffen, weil von ihnen vertriebene Produkte im Zuge der Sys-

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temumstellung und als deren Folge von früheren Abnehmern ausgelistet wor-

den sind. Somit werden nicht lediglich abstrakte Rechtsfragen in Bezug auf

möglicherweise eintretende Beeinträchtigungen im Wege der Feststellungskla-

ge zur gerichtlichen Klärung gestellt.

2.2 Dieses konkrete Rechtsverhältnis ist zwischen den Verfahrensbeteiligten

streitig (zu diesem Erfordernis: Urteile vom 26. Januar 1996 a.a.O. und vom

23. Januar 1992 - BVerwG 3 C 50.89 - BVerwGE 89, 327). Der Verwaltungsge-

richtshof verkennt, dass ein streitiges Rechtsverhältnis in diesem Sinne nicht

voraussetzt, dass zwischen Normadressat und normanwendender Behörde

etwa schriftlich ausgetauschte Divergenzen offenkundig geworden sein müss-

ten. Es genügt, dass der Beklagte durch die von den Klägerinnen beantragte

„Freistellungserklärung“ (in Bezug auf die neuen Pflichten der Verpackungsver-

ordnung) Kenntnis von der abweichenden Rechtsauffassung der Klägerinnen

hatte und eine solche Erklärung ablehnte. Ferner hatten sich bereits vor Erhe-

bung der Klage und in den Jahren danach die Klägerinnen und andere Vertrei-

ber von Getränken in Einwegverpackungen in zahlreichen gerichtlichen Verfah-

ren gegen die Systemumstellung gewandt. Der Streit um deren Rechtmäßigkeit

war allseits bekannt. Es kann schließlich auch nicht ernsthaft davon ausgegan-

gen werden, dass der Beklagte tatenlos zugesehen und von seinen Befugnis-

sen aus § 21 KrW-/AbfG - pflichtwidrig - nicht Gebrauch gemacht hätte, wenn

die Klägerinnen von ihnen hergestellte Produkte in Einwegverpackungen unter

Missachtung der neuen Pfand- und Rücknahmepflichten in den Verkehr ge-

bracht hätten. Dies war auch bereits in der Presseerklärung des Bundesminis-

teriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit vom 23. Dezember

2004 zum Ausdruck gebracht worden.

2.3 Die Zulässigkeit der gegen den Beklagten gerichteten Feststellungsklage ist

auch nicht wegen des Fehlens eines berechtigten Interesses an der alsbaldigen

Feststellung in Frage zu stellen. Wenn die Klägerinnen ihr Interesse an der

Feststellung mit der benötigten Rechtssicherheit für ihre weiteren wirtschaftli-

chen Dispositionen in Baden-Württemberg begründen, kann dem nicht entge-

gengehalten werden, dass ein auf Baden-Württemberg bezogenes Urteil den

wirtschaftlichen Interessen der Klägerinnen nur sehr begrenzt nützen würde.

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Denn das erkennbare und durch das Gericht nicht in Frage zu stellende Klage-

ziel bezieht sich allein auf den Vertrieb in diesem Bundesland. Für eine darüber

hinausgehende Auslegung des Klagebegehrens ist angesichts des ausdrück-

lich bekundeten Willens der Klägerinnen kein Raum. § 88 VwGO legitimiert den

Richter nicht, an die Stelle dessen, was eine Partei erklärtermaßen will, das zu

setzen, was sie - nach Meinung des Richters - zur Verwirklichung ihres Bestre-

bens „wollen“ sollte (Beschluss vom 29. August 1989 - BVerwG 8 B 9.89 -

Buchholz 310 § 88 VwGO Nr. 17).

Da - wie bereits dargelegt - eine „atypische Feststellungsklage“ gegen den

Bund als Normgeber nicht eröffnet ist, kann mit dieser Begründung auch das

Feststellungsinteresse gegenüber den Vollzugsbehörden der Länder nicht mit

Erfolg bestritten werden.

3. Der Senat kann in der Sache selbst nicht entscheiden. Der Verwaltungsge-

richtshof hat von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine tatsächlichen Fest-

stellungen getroffen, die eine Entscheidung ermöglichten, ob das Vorbringen

der Klägerinnen gegen die Rechtswirksamkeit der Verpackungsverordnung

bzw. gegen deren Anwendbarkeit wegen entgegenstehenden Europarechts

durchgreift. Die Sache ist daher zur anderweitigen Verhandlung und Entschei-

dung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1

Nr. 2 VwGO). Der Verwaltungsgerichtshof wird zu prüfen haben, ob die Kläge-

rinnen als ausländische Vertreiber von Getränken in Einwegverpackungen

durch die streitigen Bestimmungen der Dritten Verordnung zur Änderung der

Verpackungsverordnung diskriminiert werden und ob die behaupteten Mängel

der Systemumstellung im Jahre 2003 auch unter der neuen Rechtslage noch

fortwirken, wie die Klägerinnen meinen.

Sailer RiBVerwG Herbert Krauß

ist wegen Urlaubs verhindert

zu unterschreiben.

Sailer

Neumann Guttenberger