Urteil des BVerwG, Az. 4 B 27.06

BVerwG (beschwerde, rechtliches gehör, bundesverwaltungsgericht, verhandlung, stellungnahme, auskunft, zpo, begriff, auflage, beweismittel)
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 4 B 27.06
OVG 1 A 11312/04
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 9. Mai 2006
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Paetow,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Gatz und die Richterin am Bundes-
verwaltungsgericht Dr. Philipp
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts
Rheinland-Pfalz vom 2. Februar 2006 wird zurückgewie-
sen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens
mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beige-
ladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 144 184 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die auf die Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO gestützte
Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
1. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr die Be-
schwerde beimisst.
1.1 Das Oberverwaltungsgericht hat die Errichtung der beiden Windenergiean-
lagen als nicht zulässig angesehen, weil ihnen im Hinblick auf den Vogelzug
Belange des Naturschutzes im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr.
5 BauGB ent-
gegenstünden. Die Beschwerde möchte rechtsgrundsätzlich geklärt wissen,
inwieweit das Entgegenstehen dieser öffentlichen Belange wirklich festgestellt
werden müsse und inwieweit bloße Möglichkeiten und Nichtausschließbarkeiten
ausreichen sollen.
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Diese Frage würde sich in einem Revisionsverfahren nicht stellen. Das Ober-
verwaltungsgericht hat die Beeinträchtigung der Belange des Naturschutzes
nicht bejaht, weil eine Beeinträchtigung des Vogelzugs durch die in Rede ste-
henden Windenergieanlagen bloß möglich oder jedenfalls nicht auszuschließen
sei. Es hat festgestellt, dass die für die Anlagen vorgesehenen Standorte in
einem Hauptvogelzugkorridor liegen (UA S. 11) und dass negative Beeinträch-
tigungen des Durchzugsgeschehens, die man nicht ausgleichen könne, durch
die Errichtung von Windenergieanlagen in dem in Rede stehenden Gebiet zu
erwarten seien (UA S. 15). Der Einschätzung des Sachverständigen G., dass
dies nicht gelte, wenn lediglich zwei Windenergieanlagen errichtet würden, ist
es nicht gefolgt. Insoweit hat es sich der Einschätzung des Landesamtes für
Umwelt, Wasserwirtschaft und Gewerbeaufsicht angeschlossen, dass, auch
wenn lediglich zwei Windenergieanlagen errichtet würden, aufgrund des hohen
Zugaufkommens und der Exposition der Anlagen eher wahrscheinlich sei, dass
der Vogelzug erheblich beeinträchtigt werde. Eingeräumt hat das
Oberverwaltungsgericht, dass die Beeinträchtigungen des Vogelzugs durch
Windenergieanlagen wissenschaftlich noch nicht umfassend untersucht seien.
Das Gericht dürfe sich jedoch am gegenwärtigen Erkenntnisstand orientieren.
Danach könnten vorliegend wesentliche Beeinträchtigungen nicht ausgeschlos-
sen werden (UA S. 15). Das Oberverwaltungsgericht ist mithin davon ausge-
gangen, dass eine Beeinträchtigung von Belangen des Naturschutzes vorliegt,
wenn nach gegenwärtigem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis erhebliche
Beeinträchtigungen des Vogelzugs zu erwarten sind, auch wenn nicht ausge-
schlossen werden kann, dass künftige wissenschaftliche Erkenntnisse diese
Erwartung in Frage stellen. Dass die Frage, ob ein Vorhaben Belange des Na-
turschutzes beeinträchtigt, nur auf der Grundlage des gegenwärtigen Standes
der wissenschaftlichen Erkenntnis beurteilt werden kann, liegt auf der Hand;
dies muss nicht in einem Revisionsverfahren bekräftigt werden.
1.2 Die Beschwerde möchte in einem Revisionsverfahren außerdem den Be-
griff Vogelflug als öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5
BauGB geklärt wissen. Insoweit zeigt sie einen rechtsgrundsätzlichen Klä-
rungsbedarf jedoch nicht auf. Das Oberverwaltungsgericht ist davon ausgegan-
gen, dass einem privilegierten Vorhaben nicht jeder einfache Vogelzug als öf-
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fentlicher Belang entgegenstehen könne. Vielmehr bedürfe es eines Vogelzug-
geschehens überdurchschnittlichen Umfangs. Ein solches bedeutsames Vogel-
zuggeschehen werde man allenfalls bei einem Hauptkorridor bzw. bei einer
Haupt-Vogelfluglinie annehmen können (vgl. UA S. 11). Bedenken gegen diese
Auslegung der Belange des Naturschutzes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1
Nr. 5 BauGB macht die Beschwerde nicht geltend. Insbesondere zeigt sie nicht
auf, dass und auf welche Weise, insbesondere aufgrund welcher ornithologi-
schen Erkenntnisse der Begriff Haupt-Vogelfluglinie näher eingegrenzt werden
müsste. Dass Haupt-Vogelfluglinien nicht an die Grenzen gemeldeter Vogel-
schutzgebiete im Sinne der Vogelschutzrichtlinie (RL 79/409/EW des Rates
vom 2. April 1979 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten, ABlEG
Nr. L 103 S. 1) gebunden sind, versteht sich von selbst.
Im vorliegenden Fall hat das Oberverwaltungsgericht angenommen, dass die
Grundstücke, auf denen die beiden Windenergieanlagen errichtet werden sol-
len, in einem Hauptvogelzugkorridor liegen. Alle bisher vorliegenden Dokumen-
tationen würden ein leicht bis erheblich überdurchschnittliches Vogelzugge-
schehen im näheren und weiteren Einzugbereich der geplanten Windenergie-
anlagen bestätigen (UA S. 11 f.). Aufgrund von feldornithologischen Beobach-
tungen über Jahre hinweg seien gerade im Naheraum Vogelzugverdichtungen
festgestellt worden, die dort die Annahme eines Vogelzugkorridors rechtfertig-
ten (UA S. 14). Der Sache nach richtet sich die Beschwerde im Gewand der
Grundsatzrüge gegen diese tatrichterliche, den Senat gemäß § 137 Abs. 2
VwGO bindende Sachverhaltswürdigung durch das Berufungsgericht.
1.3 Die von der Beschwerde als rechtsgrundsätzlich bezeichnete Frage, ob ei-
ne Landesbehörde eine gutachterliche Stellungnahme abgeben kann, bedarf
nicht der Klärung in einem Revisionsverfahren. Sie ist auf der Grundlage des
Gesetzes und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts ohne weiteres zu bejahen.
Gemäß § 96 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht in der mündlichen Ver-
handlung insbesondere Augenschein einnehmen, Zeugen, Sachverständige
und Beteiligte vernehmen und Urkunden heranziehen. Diese Aufzählung ist
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- ebenso wenig wie die Bezugnahme in § 98 VwGO auf die in der Zivilprozess-
ordnung genannten Beweismittel - abschließend (vgl. BVerwG, Urteil vom
22. Januar 1969 - BVerwG 6 C 52.65 - BVerwGE 31, 212 <216>; Geiger, in:
Eyermann, VwGO, 11. Auflage 2000, § 98 Rn. 40; Kopp/Schenke, VwGO,
14. Auflage 2005, § 98 Rn. 3). Auch die Einholung einer amtlichen Auskunft ist
ein anerkanntes Beweismittel des Verwaltungsstreitverfahrens. Bei einer amtli-
chen Auskunft, die an die Stelle eines Sachverständigengutachtens treten soll,
sind die Ablehnungsgründe des § 406 ZPO, § 54 Abs. 2 und 3 VwGO zu be-
achten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Januar 1988 - BVerwG 4 B 256.87 -
NJW 1988, 2491). Dass die Behörde, deren Auskunft ein Sachverständigen-
gutachten ersetzen soll, die beklagte Behörde durch Stellungnahmen und Gut-
achten zu beraten hat, rechtfertigt es nicht, an der Unbefangenheit ihrer Mitar-
beiter zu zweifeln.
1.4 Die Frage, ob eine Behörde an ihre Bewertung der öffentlichen Belange
gebunden ist oder von Fall zu Fall eine andere Position einnehmen kann, ist
einer verallgemeinerungsfähigen Klärung für eine Vielzahl von Fällen nicht zu-
gänglich. Ihre Beantwortung hängt von den Umständen des zu entscheidenden
Falles und des Referenzfalles ab, hier u.a. davon, ob der Standort der in Streit
stehenden Anlagen mit den in Bezug genommenen Windenergieanlagen auf
dem Kandrich und in Hüffelsheim hinsichtlich des Vogelzugs vergleichbar ist
(vgl. UA S. 17).
2. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.
2.1 Das Oberverwaltungsgericht hat seine Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1
VwGO) nicht - wie die Beschwerde geltend macht - durch Einholung und Ver-
wertung der Stellungnahme des Landesamtes für Umwelt, Wasserwirtschaft
und Gewerbeaufsicht verletzt. Der Umstand, dass das Landesamt die unteren
Landespflegebehörden zu beraten hat, stellt - wie bereits dargelegt - seine
Neutralität bei der Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts nicht in Frage.
Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe für die Befangenheit
des Mitarbeiters des Landesamtes, Herrn S., hätte die Klägerin im Rahmen
eines vor dem Oberverwaltungsgericht zu stellenden Ablehnungsantrages gel-
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tend machen müssen (§ 173 VwGO, § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO; vgl. BVerwG,
Beschluss vom 11. Januar 1988, a.a.O.). Dass die gutachtliche Stellungnahme,
soweit es um die Frage geht, ob die Standorte der geplanten Windenergieanla-
gen im Bereich eines Hauptkorridors des Vogelzugs liegen, weitgehend auf be-
reits vorliegende Untersuchungen gestützt ist, stellt die Sachkunde des Gutach-
ters nicht in Frage.
2.2 Soweit die Beschwerde rügt, dass das Oberverwaltungsgericht die Bauak-
ten anderer, näher bezeichneter Genehmigungsverfahren nicht beigezogen hat,
ist ein Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz nicht substantiiert be-
zeichnet. Hierzu hätte u.a. dargelegt werden müssen (vgl. BVerwG, Beschluss
vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - NJW 1997, 3328), welche tat-
sächlichen Feststellungen bei Beiziehung der Bauakten voraussichtlich getrof-
fen worden wären und warum sich dem Oberverwaltungsgericht die Erforder-
lichkeit der Beiziehung von seinem Rechtsstandpunkt aus, dass die Standorte
nicht vergleichbar sind (vgl. UA S. 16 f.), hätte aufdrängen müssen. Hieran lässt
es die Beschwerde fehlen.
2.3 Die Beschwerde legt auch nicht, wie dies erforderlich wäre, dar, welche
Tatsachen im Hinblick auf die vom Oberverwaltungsgericht verneinte Möglich-
keit, die geplanten Windenergieanlagen bei Bedarf zur Vermeidung von Beein-
trächtigungen des Vogelzugs abzuschalten (vgl. UA S. 16), näher hätten aufge-
klärt werden müssen.
2.4 Rechtliches Gehör zu den in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Plä-
nen und Skizzen hätte sich die Klägerin durch Beantragung einer Schriftsatz-
frist oder einer Vertagung der mündlichen Verhandlung selbst verschaffen kön-
nen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Februar 2005 - BVerwG 4 BN 1.05 -
NVwZ 2005, 584).
2.5 Das Gericht hätte auch nicht aufklären müssen, ob der Vogelzug dem Vor-
haben der Klägerin als öffentlicher Belang entgegensteht. Wenn der Vogelzug
- wie hier nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts - durch ein
Vorhaben beeinträchtigt wird, ist es eine dem Beweis nicht zugängliche Rechts-
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frage, ob die beeinträchtigten Belange des Naturschutzes dem Vorhaben als
öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB auch entgegenstehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO, die
Streitwertentscheidung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1, § 72 Nr. 1 GKG.
Dr. Paetow Gatz Dr. Philipp
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