Urteil des BVerwG vom 10.10.2012
BVerwG: vergabeverfahren, rechtliches gehör, rechtsgrundlage, verfügung, duldung, sicherstellung, rechtsschutz, bindungswirkung, rechtsverletzung, klagebefugnis
BVerwG 6 C 13.11
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 6 C 13.11
VG Köln - 09.02.2011 - AZ: VG 21 K 8146/09
In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Hahn und
Prof. Dr. Hecker
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 9. Februar 2011
wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Gründe
I
1 Die Klägerin, eine Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts, wendet sich gegen Regelungen
der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum
Angebot von Telekommunikationsdiensten.
2 Durch die im Juli 2009 in Kraft getretene Zweite Verordnung zur Änderung der
Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung wurde der bislang vorrangig für militärische
Anwendungen, in einem Teilbereich für Rundfunkanwendungen sowie für drahtlose Mikrofone
genutzte Frequenzbereich 790 bis 862 MHz dem Festen Funkdienst, dem Mobilfunkdienst und
dem Rundfunkdienst zugewiesen. In der hierauf bezogenen Nutzungsbestimmung 22 des
Frequenzbereichszuweisungsplans ist festgelegt, dass die Nutzung für den Rundfunkdienst
auslaufend ist. Nach der Nutzungsbestimmung 36 ist der Frequenzbereich 790 bis 862 MHz im
Benehmen mit den Ländern so bald wie möglich für die mobile breitbandige Internetversorgung
zu nutzen; er dient vorrangig zur Schließung von Versorgungslücken in ländlichen Bereichen.
Ferner wird bestimmt, dass der Mobilfunkdienst im Frequenzbereich 790 bis 862 MHz keine
Störungen des Rundfunkdienstes verursachen darf. In dem Frequenznutzungsplan der
Bundesnetzagentur mit Stand September 2009 wurde als Nutzungszweck insoweit „Drahtloser
Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten“ festgelegt.
3 Durch Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 entschied die Präsidentenkammer der
Bundesnetzagentur, die Vergabe von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot
von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz
und 1805 bis 1820 MHz mit dem bereits früher eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von
Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden (Teilentscheidung I).
Im Hinblick auf die verbundenen Frequenzen regelt die Allgemeinverfügung des Weiteren die
Anordnung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung II) sowie dessen Durchführung als
Versteigerungsverfahren (Teilentscheidung III). Ferner legt die Allgemeinverfügung Regelungen
für die Durchführung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung IV) sowie Versteigerungsregeln
fest (Teilentscheidung V). Als Teil der Vergabebedingungen werden gemäß Nr. IV.4.2.1 der
Allgemeinverfügung für die Frequenznutzungen im Frequenzbereich 800 MHz die in der Anlage
2 enthaltenen vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen festgelegt. Ferner wird bestimmt,
dass die Frequenznutzungsbestimmungen nachträglich geändert werden können, insbesondere,
wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung oder aufgrund
internationaler Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird. Erläuternd wird hierzu
ausgeführt, dass insbesondere bei den in Anlage 2 beschriebenen
Frequenznutzungsbestimmungen zum 800-MHz-Bereich Änderungen zu erwarten seien, da
hierzu die endgültigen Entscheidungen auf europäischer und nationaler Ebene noch
ausstünden. Die in Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen, durch die die
störungsfreie Koexistenz der Netze unterschiedlicher Betreiber des drahtlosen Netzzugangs zum
Angebot von Telekommunikationsdiensten innerhalb des Frequenzbereichs 790 bis 862 MHz
sowie die Koexistenz dieser Netze mit den Funkanwendungen der dazu benachbarten
Frequenzbereiche sichergestellt werden soll, sehen unter anderem
Strahlungsleistungsgrenzwerte sowie Anforderungen für sog. Frequenzblock-
Entkopplungsmasken vor. Ferner findet sich der Hinweis, dass darüber hinaus lokal oder
regional zusätzliche Maßnahmen erforderlich werden könnten; diese würden vor allem bei der
standortspezifischen Festlegung der frequenztechnischen Parameter der konkreten
Basisstationen des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten zu
berücksichtigen sein.
4 In der Begründung der Allgemeinverfügung wird unter anderem ausgeführt, dass hinsichtlich
des Rundfunkdienstes (digitaler Fernsehrundfunk) alle Interferenzaspekte in Deutschland, auch
unter Beachtung der Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung
(Schutz des Rundfunkdienstes), sowie auf der Ebene der Europäischen Konferenz der
Verwaltungen für Post und Telekommunikation (CEPT) hinreichend geklärt seien. Die konkrete
lokale Interferenzsituation zwischen einer Basisstation des drahtlosen Netzzugangs zum
Angebot von Telekommunikationsdiensten und dem Fernsehrundfunk könne die
Bundesnetzagentur erst bei der Festlegung der standortspezifischen frequenztechnischen
Parameter für die betroffene Basisstation zugrunde legen. Da diese Interferenzsituation sehr
stark von den lokalen bzw. regionalen Rahmenbedingungen, ggf. auch von
Grenzkoordinierungsaspekten, abhänge, sei eine Prüfung im Einzelfall bei der Festsetzung der
standortbezogenen Parameter notwendig. Die innerhalb des Ausschusses für elektronische
Kommunikation (ECC) der CEPT erarbeiteten Arbeitsergebnisse, insbesondere im CEPT-
Bericht 30 dokumentiert, dienten zukünftig als Basis für diese einzelfallbezogenen
Betrachtungen. Dies schließe auch die Anwendung von den in diesem Bericht beschriebenen
Störungslinderungsmaßnahmen ein.
5 Die Klägerin hat gegen die Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009,
soweit diese die Anordnung der Vergabe von Frequenzen im Bereich 790 bis 862 MHz sowie
die entsprechenden Frequenznutzungsbestimmungen regelt, am 3. Dezember 2009 Klage
erhoben. Sie befürchtet, dass die vorgesehene Nutzung der Frequenzen im Bereich 790 bis 862
MHz für den Mobilfunk - insbesondere durch den Einsatz der für die schnelle Funkanbindung an
das Internet vorgesehenen LTE („Long Term Evolution“) - Technologie - zu Störungen der
digitalen Rundfunkübertragung führen wird.
6 Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 9. Februar 2011 abgewiesen. Die
angegriffenen Teile der Allgemeinverfügung verletzten die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Rechtlich relevante Nachteile, die sich gerade aus der in Nr. I. der Allgemeinverfügung
angeordneten Verbindung von Vergabeverfahren für sie ergäben, habe sie nicht aufgezeigt. Die
in Nr. II. getroffene Anordnung des Vergabeverfahrens berühre nur Rechte von
Zuteilungspetenten für die in Rede stehenden Frequenzen. Durch die Regelungen des
Vergabeverfahrens in Nr. IV. der Allgemeinverfügung einschließlich der in Nr. IV.4.2 und Anlage
2 festgelegten vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz
werde sie ebenfalls nicht in ihren Rechten verletzt. Soweit sie eine Verletzung ihres Rechts auf
störungsfreie Frequenznutzung rüge, sei die Klägerin in einer solchen Rechtsposition jedenfalls
nicht unmittelbar betroffen. Die von ihr befürchteten Störungen des Rundfunkempfangs träten -
wenn überhaupt - noch nicht mit der Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen, sondern
erst mit der Zuteilung der Frequenzen und mit ihrer Nutzung auf. Die mit der Allgemeinverfügung
insoweit getroffenen Entscheidungen gingen der Zuteilung voran und beinhalteten damit noch
keine Frequenznutzungsrechte. Die Frequenznutzungsbestimmungen hätten damit noch keine
unmittelbare Wirkung für die späteren Frequenznutzungen, sondern dienten dazu, den
Interessenten an einer Frequenznutzung eine Entscheidungsgrundlage für oder gegen die
Teilnahme am Vergabeverfahren und eine Basis zur Abschätzung des wirtschaftlichen Werts der
zu vergebenden Frequenzen zu verschaffen. Zwar habe ein erfolgreicher Teilnehmer am
Vergabeverfahren einen Rechtsanspruch auf Zuteilung von Frequenzen zu den in der
Allgemeinverfügung niedergelegten Nutzungsbedingungen. Einer Rechtsverletzung durch die in
Nr. IV.4.2. und in Anlage 2 der Allgemeinverfügung statuierten Nutzungsbestimmungen für den
Frequenzbereich 800 MHz stehe aber entgegen, dass diese - im Gegensatz zu den
Nutzungsbestimmungen für die Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz - ausdrücklich
nur vorläufig seien.
7 Die Klägerin werde ferner nicht in einem auch sie schützenden subjektiven Recht auf
fehlerfreie Abwägung ihrer Belange in einem Planungsprozess verletzt. Die in der
Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 enthaltenen Entscheidungen würden nicht in einem
förmlichen Planfeststellungsverfahren getroffen; auch fehle den § 55 Abs. 9, § 61 Abs. 1 und 4
TKG der Charakter eines Fachplanungsgesetzes. Die Zuteilung der Frequenzen diene der
Umsetzung der auf der Ebene der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung und des
Frequenznutzungsplans festgelegten planerischen Vorgaben, ohne selbst der Planungsebene
zuzugehören. Die Abwägung der sich aus Nutzungskonflikten der vorliegenden Art ergebenden
Belange sei der Ebene der Frequenzplanung nach § 53 TKG und § 54 TKG zugewiesen. Auch
unter Gesichtspunkten des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) sei nicht die Annahme
eines subjektiven Rechts der Klägerin auf planerische Konfliktbewältigung im Rahmen der von
der Bundesnetzagentur nach § 61 TKG zu treffenden Entscheidungen geboten; denn die
planerischen Festlegungen unterlägen der inzidenten gerichtlichen Kontrolle in Verfahren, die
sich gegen auf ihnen beruhende Verwaltungsentscheidungen wie Frequenzzuteilungen
richteten.
8 Die vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz verletzten
die Klägerin ferner nicht in ihrer Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Selbst wenn man
ein hierauf gestütztes Recht der Rundfunkveranstalter auf Unterlassung solcher staatlicher
Maßnahmen, die die Gefahr einer Beeinträchtigung der technischen Verbreitungsmöglichkeiten
mit sich bringen, für denkbar hielte, wäre dieses nur dann berührt, wenn die befürchteten
Beeinträchtigungen auf Grund ihrer Qualität oder ihres Umfangs die freie individuelle und
öffentliche Meinungsbildung, der die Rundfunkfreiheit diene, zu gefährden geeignet wären. Dies
sei nicht schon dann der Fall, wenn auf Grund konfligierender Frequenznutzungen
vorübergehend Empfangsstörungen auf einem bestimmten Übertragungsweg auftreten könnten,
die durch entsprechende technische Maßnahmen vermieden oder zumindest deutlich gelindert
werden könnten.
9 Mit der - vom Verwaltungsgericht zugelassenen - Revision macht die Klägerin geltend: Durch
die Festlegung des Nutzungszwecks für die Frequenzen in Nr. IV.4.1 der Allgemeinverfügung
sowie die in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 festgelegten vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen
werde sie in ihren Rechten auf fehlerfreie Abwägung ihrer Belange im Planungsprozess, einer
störungsfreien Frequenznutzung sowie der Rundfunkfreiheit verletzt. Das Recht auf fehlerfreie
Abwägung im Planungsprozess ergebe sich aus den Vorschriften des
Telekommunikationsgesetzes in Verbindung mit dem planungsrechtlichen Gebot der
Konfliktbewältigung. Die Strukturierung des Verfahrens durch die Beachtung allgemeiner
Grundsätze des Planungsrechts gehöre zu den Anforderungen des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4
TKG. Beim Frequenzplanungsrecht handele sich um eine komplexe Planungs- und
Zuteilungsaufgabe in einem Feld widerstreitender Interessen. Für eine Verstärkung der
Verfahrensbindung und eine Anlehnung an das Planungsrecht spreche, dass das
Bundesverwaltungsgericht das der Beklagten zustehende Regulierungsermessen in einer
größtenteils dem Planungsrecht entlehnten Terminologie konturiert habe und davon ausgehe,
dass das Telekommunikationsgesetz dem Modell des gestuften Verfahrens folge, in welchem
das zu bewältigende Problem phasenweise abgearbeitet und konkretisiert werde, wobei die
jeweils vorangegangenen Stufen das sachliche Fundament für die nachfolgenden
Verfahrensschritte bildeten. Die angefochtene Allgemeinverfügung verstoße gegen den
planungsrechtlichen Grundsatz der Konflikt- bzw. Problembewältigung, der auf die
Frequenzplanung und -verwaltung anwendbar sei. Weder arbeite sie die Konfliktsituation im
Einzelnen heraus noch enthalte sie eine angemessene „Vorstrukturierung“ einer
notwendigerweise offenen Entscheidungsstrategie, die auf die Bewältigung der Spannungslage
von alten und neuen Nutzungen ziele. Es fehle sowohl an einer Konkretisierung des Begriffs der
Störung als auch an Verfahrensregelungen für die Festsetzung standortspezifische Parameter
sowie zur Beseitigung künftiger Störungen einschließlich der Festlegung von
Verantwortlichkeiten und Kostentragungspflichten. Die Untersuchungen der CEPT bzw. des
ECC, auf die die Beklagte stattdessen verweise, seien nicht als unabhängiges
Sachverständigengutachten einzustufen und besäßen keine rechtliche Bindungswirkung. Ein
Verfahrensrecht auf angemessene Bewältigung der Spannungen zwischen den hier
kollidierenden Nutzungsrechten ergebe sich für die Klägerin auch aus der prozeduralen
Dimension der Rundfunkfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG; denn zur „Grundversorgung“
gehöre auch die allgemeine Verbreitung der Programme mithilfe der in Betracht kommenden
Übertragungswege.
10 Aus dem in mehreren Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes normierten Gebot, eine
effiziente und störungsfreie Frequenznutzung sicherzustellen, ergebe sich zudem ein Recht auf
störungsfreie Frequenznutzung. Indem § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG bestimme, dass die
Beklagte vor Durchführung eines Vergabeverfahrens die Frequenznutzungsbestimmungen
festzulegen habe, enthalte diese Norm die materiellrechtliche und verfahrensrechtliche
Ausprägung der Gedankens, dass Drittbetroffene effektiven Rechtsschutz erlangen können.
Durch den Erlass nur vorläufiger Nutzungsbestimmungen bestehe weder für die Bieter im
Versteigerungsverfahren noch für Drittbetroffene wie die Klägerin Planungssicherheit. Effektiver
Rechtsschutz werde unterlaufen. § 60 Abs. 2 TKG gehe zudem davon aus, dass die Beklagte
von den ursprünglichen Nutzungsbestimmungen nur abweichen könne, wenn neue
Erkenntnisse im Nachhinein hinzuträten. Der in der Nutzungsbestimmung 36 der
Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung enthaltene Auftrag, Störungen des
Rundfunkdienstes auszuschließen, werde durch die Beklagte in der Allgemeinverfügung nicht
hinreichend konkretisiert. Auch für die Rundfunkanbieter müsse davon ausgegangen werden,
dass die Entscheidung über die Nutzungsbestimmungen ihnen gegenüber potentiell
bestandskräftig werden könne. Mit der Feststellung, dass die Interferenzproblematik weitgehend
gelöst sei und infolgedessen allenfalls noch lokal wirkende Maßnahmen in Betracht kämen,
werde zulasten der Rundfunkveranstalter weitgehend ein Verzicht auf weitere Maßnahmen -
insbesondere auch über die Verantwortung für die Entstehung von Kosten für technologische
Störungsminderungsmaßnahmen - ausgesprochen.
11 Weiter verkenne das Verwaltungsgericht die Bedeutung und Tragweite der Rundfunkfreiheit
gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Diese sei nicht erst dann betroffen, wenn die befürchteten
Beeinträchtigungen in Qualität und Umfang die freie und öffentliche Meinungsbildung zu
gefährden geeignet wären. Zur Rundfunkfreiheit gehöre auch die Sicherstellung der
notwendigen Bedingungen des Funktionierens der Rundfunkanstalt und ihrer
Aufgabenerfüllung. Der Schutzbereich des Grundrechts sei daher im Hinblick auf diese Funktion
weit auszulegen. Zu diesen notwendigen Bedingungen für die Funktionserfüllung gehöre auch
die gesicherte technische Verbreitung der Programme. Auch wenn die Rundfunkübertragung
faktisch noch nicht gestört sei, werde doch die Rundfunkplanung bereits spätestens im Zeitpunkt
des Erlasses der Allgemeinverfügung beeinträchtigt.
12 Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 (Az.
21 K 8146/09)
1. festzustellen, dass die Verfügung Nr. 59/2009 der Beklagten vom 12. Oktober 2009
rechtswidrig war, soweit darin die Vergabe von Frequenzen im Bereich von 790 bis 862 MHz
angeordnet wurde.
hilfsweise zu 1.: Die Verfügung Nr. 59/2009 der Beklagten vom 12. Oktober 2009 aufzuheben,
soweit darin die Vergabe von Frequenzen im Bereich von 790 bis 862 MHz angeordnet wird.
2. Die Frequenznutzungsbestimmungen Ziff. IV.4. sowie Anlage 2 der Verfügung Nr. 59/2009
aufzuheben, soweit sie die Vergabe von Frequenzen im Bereich von 790 bis 862 MHz betreffen.
hilfsweise zu 2.: die Frequenznutzungsbestimmungen Ziff. IV.4.1 und IV.4.2 sowie Anlage 2 der
Verfügung Nr. 59/2009 aufzuheben, soweit sie die Vergabe von Frequenzen im Bereich von 790
bis 862 MHz betreffen,
weiter hilfsweise zu 2: festzustellen, dass die Frequenznutzungsbestimmungen Ziff. IV.4 sowie
Anlage 2 der Verfügung Nr. 59/2009 rechtswidrig waren, soweit sie die Vergabe von Frequenzen
im Bereich von 790 bis 862 MHz betreffen.
13 Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
14 Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
II
15 Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das angefochtene Urteil steht zwar insoweit nicht
im Einklang mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), als das Verwaltungsgericht die
Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO zu Unrecht bejaht hat. Da die von der Vorinstanz
als unbegründet abgewiesene Klage damit bereits unzulässig ist, erweist sich das Urteil aus
diesem Grund zugleich jedoch als im Ergebnis richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).
16 Die Klagebefugnis setzt voraus, dass der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt
oder seine Ablehnung in eigenen Rechten verletzt zu sein, und dass nach seinem Vorbringen
die Verletzung dieser Rechte möglich ist. Die Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der
Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist dann
auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des
Klägers verletzt sein können (stRspr, vgl. Urteile vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 -
BVerwGE 117, 93 <95 f.> = Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 S. 3, vom 28. November 2007 -
BVerwG 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11 = Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1 und vom 26.
Januar 2011 - BVerwG 6 C 2.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3, jeweils m.w.N.). Hiervon
ausgehend ist eine Verletzung von Rechten der Klägerin durch die angefochtenen
Teilentscheidungen der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009
ausgeschlossen. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung entsteht vielmehr erst mit der späteren
Frequenzzuteilung im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG)
vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190), das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der
Präsidentenkammerentscheidung vom 12. Oktober 2009 zuletzt durch Gesetz vom 29. Juli 2009
(BGBl I S. 2413) geändert worden war.
17 1. Dass die mit der Teilentscheidung II der Allgemeinverfügung erfolgte Anordnung der
Bundesnetzagentur, der Frequenzzuteilung ein Vergabeverfahren vorzuschalten, keine
relevanten Rechtspositionen der Klägerin verletzen kann, folgt aus dem begrenzten
Regelungsgehalt dieser Anordnung. Dieser ergibt sich aus den Tatbestandsvoraussetzungen
der Rechtsgrundlage in § 55 Abs. 9 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes in der hier noch
anwendbaren, bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl I S. 958) geltenden
Fassung (TKG a.F.; vgl. nunmehr § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG n.F.). Sind danach für
Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder
sind für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt, kann die Bundesnetzagentur
anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von der
Bundesnetzagentur festzulegenden Bedingungen nach § 61 TKG voranzugehen hat. Als
Konsequenz einer durch Frequenzbewirtschaftung zu bewältigenden Knappheitssituation (vgl.
Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 21) wandelt die
Anordnung eines Vergabeverfahrens den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55
Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG a.F.) in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am
Vergabeverfahren um. Sie berührt daher die materielle Rechtsposition von Unternehmen, die
einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung gestellt haben (vgl.
Urteile vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 Rn. 17; vom 23. März
2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 5 jeweils Rn.
13; und vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6 Rn. 14). Auf
die Rechte von Unternehmen, die sich nicht um die Zuteilung der zu vergebenden Frequenzen
bewerben, sondern als Drittbetroffene wie die Klägerin lediglich Störungen durch die spätere
Nutzung der zu vergebenden Frequenzen befürchten, kann sich die Anordnung des
Vergabeverfahrens nicht auswirken.
18 2. Hinsichtlich des überwiegenden Teils der von der Klägerin ebenfalls angefochtenen
Vergabebedingungen (Teilentscheidung IV der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom
12. Oktober 2009) ist ebenfalls nicht erkennbar, inwieweit hierdurch ihre Rechte als durch die
spätere Frequenznutzung möglicherweise betroffener Dritter berührt sein könnten.
19 Dies betrifft insbesondere die Voraussetzungen für die Zulassung zum
Versteigerungsverfahren (Nr. IV.1), die Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten
Marktes, für den die zu vergebenden Frequenzen verwendet werden dürfen (Nr. IV.2), die
Grundausstattung an Frequenzen und Beschränkung der Bietrechte (Nr. IV.3), sowie schließlich
auch den überwiegenden Teil der in Nr. IV.4 der Allgemeinverfügung enthaltenen
Frequenznutzungsbestimmungen, d.h. die Befristung der Zuteilung (Nr. IV.4.3), die
Konkretisierung der Versorgungs- und Netzausbauverpflichtung (Nr. IV.4.4 und IV.4.5), die
Berichtspflicht (Nr. IV.4.6), die Möglichkeit, die Frequenzzuteilung unter bestimmten
Voraussetzungen mit einer auflösenden Bedingung zu versehen (Nr. IV.4.7) sowie der
Ausschluss der Verpflichtung zur diskriminierungsfreien Zugangsgewährung (Nr. IV.4.8). Die
Bestimmung, dass der drahtlose Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten
Nutzungszweck der zur Vergabe stehenden Frequenzen in den Frequenzbereichen 790 bis 862
MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1829 MHz und 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ist (Nr.
IV.4.1), kann schon deshalb keine Rechte der Klägerin verletzen, weil sie lediglich
Hinweischarakter hat, am Regelungsgehalt der Allgemeinverfügung aber nicht teilnimmt.
Insoweit gilt nichts anderes als in Bezug auf die Nennung des drahtlosen Netzzugangs zum
Angebot von Telekommunikationsdiensten als Nutzungszweck in der Teilentscheidung II der
Allgemeinverfügung (vgl. Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - Buchholz 442.066 § 55
TKG Nr. 6 Rn. 39 f.).
20 3. Als einzige Regelung mit denkbaren Auswirkungen auf Rechtspositionen der Klägerin
kommt nach dem Revisionsvorbringen demnach überhaupt nur die Festlegung der
Frequenznutzungsbestimmungen in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der angefochtenen
Allgemeinverfügung in Betracht. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung würde jedoch
voraussetzen, dass nicht erst durch die nachfolgende Frequenzzuteilung, sondern bereits durch
die Festlegungen in den Vergabebedingungen Inhalt und Umfang der Erlaubnis zur Nutzung der
zu vergebenden Frequenzen - und damit korrespondierend eine Pflicht der Klägerin zur Duldung
der hierdurch möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs - abschließend
determiniert würden. Eine derartige rechtliche Wirkung ergibt sich jedoch weder aus dem
konkreten Regelungsgehalt der in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der angefochtenen
Allgemeinverfügung getroffenen Festlegungen (a) noch aus dem Inhalt der zugrunde liegenden
gesetzlichen Bestimmungen (b).
21 a) Den konkreten Festlegungen in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der angefochtenen
Allgemeinverfügung kann keine abschließende, für die Frequenzzuteilung verbindliche
Regelung derjenigen Voraussetzungen, unter denen die Klägerin und andere Drittbetrofffene
rechtlich zur Duldung von durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen möglicherweise
verursachten Störungen des Rundfunkempfangs verpflichtet sind, entnommen werden.
22 Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die in Nr. IV.4.2. und in Anlage 2 der
Allgemeinverfügung statuierten Nutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz nicht
als Zusicherung einer späteren Frequenzzuteilung unter gerade diesen Bedingungen zu
verstehen seien, weil es - im Gegensatz zu den Nutzungsbestimmungen für die
Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz - an einem Bindungswillen der Behörde fehle.
Diese Annahme ist das Ergebnis der tatrichterlichen Auslegung und Feststellung des
Regelungsgehalts des angefochtenen Bescheides der Beklagten. Es handelt sich daher um eine
das Revisionsgericht grundsätzlich nach § 137 Abs. 2 VwGO bindende tatsächliche
Feststellung. Ein Fall, in dem die Bindung ausnahmsweise entfällt, liegt nicht vor. Insbesondere
hat die Klägerin insoweit keine den Anforderungen des § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO genügenden
Verfahrensrügen erhoben. Die im Einzelnen begründete Auslegung des Tatsachengerichts lässt
auch keinen Rechtsirrtum oder einen Verstoß gegen allgemeine Erfahrungssätze, Denkgesetze
oder Auslegungsregeln erkennen.
23 Im Übrigen erweist sich die Auslegung des Verwaltungsgerichts, der zufolge es in Bezug auf
die in Nr. IV.4.2. und in Anlage 2 der Allgemeinverfügung geregelten Nutzungsbestimmungen für
den Frequenzbereich 800 MHz an einem Bindungswillen der Behörde und damit an einer
unmittelbaren rechtlichen Wirkung zu Lasten Drittbetroffener fehle, auch in der Sache als
offensichtlich zutreffend. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass
der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts entsprechend den zu den §§ 133, 157 BGB
entwickelten Regeln zu ermitteln und dabei der objektiv erklärte Wille maßgebend ist, wie ihn
der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6
C 19.06 - BVerwGE 126, 149 <160>). Die ausdrückliche Bezeichnung der in Anlage 2
enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen zum Frequenzbereich 790 bis 862 MHz als
„vorläufig“ (Nr. IV.4.2. Unterabs. 1 der Allgemeinverfügung) sowie der Hinweis, dass die
Frequenznutzungsbestimmungen nachträglich geändert werden können, insbesondere, wenn
dies zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung oder aufgrund
internationaler Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird (Nr. IV.4.2. Unterabs. 3 Satz 1),
weisen einen eindeutigen Erklärungsgehalt auf, der die Annahme einer Bindungswirkung zu
Lasten Drittbetroffener ausschließt. Bestätigt wird dies durch die in den Entscheidungstenor der
Allgemeinverfügung aufgenommene Erläuterung, dass insbesondere bei den in Anlage 2
beschriebenen Frequenznutzungsbestimmungen zum 800-MHz-Bereich Änderungen zu
erwarten seien, da hierzu die endgültigen Entscheidungen auf europäischer und nationaler
Ebene noch ausstünden (Nr. IV.4.2. Unterabs. 3 Satz 2). Außerdem enthalten die in Anlage 2
enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen nochmals den Hinweis, dass darüber hinaus lokal
oder regional zusätzliche Maßnahmen erforderlich werden könnten; diese würden vor allem bei
der standortspezifischen Festlegung der frequenztechnischen Parameter der konkreten
Basisstationen des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten zu
berücksichtigen sein. Der nach alledem keinen weiteren Auslegungsspielraum eröffnende
Erklärungsinhalt des Entscheidungstenors wird nicht durch die in der Begründung der
Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur enthaltene Aussage relativiert, dass hinsichtlich des
Rundfunkdienstes (digitaler Fernsehrundfunk) alle Interferenzaspekte in Deutschland, auch unter
Beachtung der Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung
(Schutz des Rundfunkdienstes), sowie auf der Ebene der CEPT hinreichend geklärt seien.
24 b) Das Ergebnis der Auslegung der konkreten Festlegungen in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der
angefochtenen Allgemeinverfügung steht im Einklang mit der sich aus den
telekommunikationsrechtlichen Vergabevorschriften ergebenden Rechtslage. Dass die vor
Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmten Frequenznutzungsbestimmungen -
unabhängig von dem Bindungswillen der Behörde - eine für die anschließende
Frequenzzuteilung verbindliche und abschließende Regelung derjenigen Voraussetzungen
enthalten, unter denen Drittbetroffene rechtlich zur Duldung von durch die Nutzung der zu
vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs
verpflichtet sind, lässt sich weder der einschlägigen Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4
TKG a.F. entnehmen (aa), noch folgt dies aus einem Vertrauensschutz der erfolgreichen Bieter
(bb), aus planungsrechtlichen Grundsätzen (cc), aus dem Gesichtspunkt des gestuften
Verfahrens (dd) oder aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (ee).
25 aa) § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. (jetzt § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG n.F.) als
maßgebliche Rechtsgrundlage für die Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen lässt
sich nicht dahingehend auslegen, dass bereits die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens
bestimmten Frequenznutzungsbestimmungen unabhängig von dem konkreten Bindungswillen
der Behörde eine mit Blick auf die spätere Frequenzzuteilung abschließende und deshalb auch
für Drittbetroffene verbindliche Wirkung entfalten.
26 Nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. bestimmt die Bundesnetzagentur vor Durchführung
eines Vergabeverfahrens die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des
Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung. Im Wortlaut der
Vorschrift fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass auch die Belange Dritter, die durch die
Nutzung der zu vergebenden Frequenzen gestört werden könnten, Bestandteil des normativen
Entscheidungsprogramms sind. Eher gegen diese Annahme spricht, dass § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr.
4 TKG a.F. als möglichen Inhalt der Frequenznutzungsbestimmungen lediglich den
Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung und seine zeitliche Umsetzung benennt. Hierbei
handelt es sich um Gesichtspunkte, die ausschließlich öffentliche Interessen wie die
Verwirklichung des gesetzlichen Zwecks, flächendeckend angemessene und ausreichende
Dienstleistungen zu gewährleisten (§ 1 TKG) sowie das Regulierungsziel der Wahrung der
Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation nach
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG betreffen (vgl. Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 61 Rn.
18), nicht hingegen private Interessen einschließlich solcher von Unternehmen, die bereits
Frequenzen nutzen.
27 Gegen die Annahme, dass die Belange möglicher Drittbetroffener Bestandteil des
Entscheidungsprogramms des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. sind, sprechen vor allem Zweck
und Systematik der Vorschrift. Nach Satz 1 der Regelung soll mit dem Vergabeverfahren
festgestellt werden, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet sind, die zu
vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Dem auf eine Bestenauslese gerichteten Zweck
des Vergabeverfahrens entsprechend sind Gegenstand und Reichweite der nach § 61 Abs. 4
Satz 2 TKG a.F. zu treffenden Festlegungen begrenzt. Dass den Belangen der durch die spätere
Frequenznutzung betroffenen Dritten nach der gesetzlichen Systematik erst auf der
nachfolgenden Entscheidungsebene der Frequenzzuteilung Rechnung zu tragen ist, wird durch
§ 61 Abs. 1 Satz 3 TKG verdeutlicht, dem zufolge die Zuteilung der Frequenzen „nach § 55“
erfolgt, nachdem das Vergabeverfahren nach Satz 1 durchgeführt worden ist. Unabhängig von
der vorherigen Durchführung des Vergabeverfahrens müssen demnach in jedem Fall die in § 55
TKG normierten Voraussetzungen, zu denen insbesondere die Verträglichkeit mit anderen
Frequenznutzungen (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG) und die Sicherstellung einer effizienten und
störungsfreien Frequenznutzung (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG) gehören, gegeben sein, bevor
Frequenzen zugeteilt werden. Der Berücksichtigung der Belange Dritter im Rahmen des
Zuteilungsverfahrens steht aus systematischer Sicht nicht § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG entgegen;
denn die dort eingeschränkt geregelte Möglichkeit einer nachträglichen Änderung von Art und
Umfang der Frequenznutzung bezieht sich nur auf solche Fälle, in denen „nach der
Frequenzzuteilung“ festgestellt wird, dass aufgrund einer erhöhten Nutzung des
Frequenzspektrums erhebliche Einschränkungen der Frequenznutzung auftreten oder dass
aufgrund einer Weiterentwicklung der Technik erhebliche Effizienzsteigerungen möglich sind.
Geht es demgegenüber - wie hier - um solche Änderungen der
Frequenznutzungsbestimmungen, die sich zwar nach dem Wirksamwerden der
Vergabeanordnung, aber vor dem Erlass der Frequenzzuteilungen ergeben und deshalb
zusätzliche Vorgaben bei der erstmaligen Ausgestaltung der jeweiligen Frequenzzuteilungen
nach § 55 TKG ermöglichen sollen, kommt die Vorschrift nicht zur Anwendung. Soweit § 61 Abs.
7 TKG a.F. bestimmt, dass Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs-
oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, Bestandteile der Frequenzzuteilung werden,
ist zwar von einer unmittelbaren rechtsgestaltenden Wirkung der gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG
a.F. festgelegten Vergabebedingungen für die spätere Frequenznutzung der erfolgreichen Bieter
auszugehen. Diese rechtsgestaltende Wirkung besteht jedoch nur in dem Umfang, in dem die
Bundesnetzagentur von ihrer gesetzlichen Befugnis, vor Durchführung eines Vergabeverfahrens
bestimmte Festlegungen zu treffen, tatsächlich Gebrauch macht.
28 Die fehlende Regelungswirkung der nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. festzulegenden
Frequenznutzungsbestimmungen gegenüber Drittbetroffenen wird durch die
Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt. In der Begründung des Gesetzentwurfs der
Bundesregierung (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 80) wird zu der - damals noch als § 59
bezeichneten - Vorschrift im Wesentlichen ausgeführt, dass die Regelung das Vergabeverfahren
konkretisiere, welches die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post („Reg TP“) in
Fällen der Frequenzknappheit der Zuteilung voranstellen könne. Das in Absatz 4 benannte
Auswahlkriterium der Effizienz der Frequenznutzung sei sachgerecht, weil es der in bestimmten
Frequenzbereichen bestehenden Knappheit von Übertragungskapazität Rechnung trage. Die
vor dem Vergabeverfahren festzulegenden Zulassungsbedingungen und Verfahrensregelungen
gewährleisteten ein diskriminierungsfreies Verfahren. Dem Gesetzgeber standen danach bei der
Konzeption der Regelung lediglich die Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung sowie
die Ausgestaltung eines diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens, nicht jedoch der Schutz
Dritter vor Störungen durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen vor Augen.
29 Klarzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass die in dem Urteil vom 22. Juni 2011
(BVerwG 6 C 40.10 - Buchholz 442.066 § 61 TKG Nr. 1 Rn. 20) enthaltene Erwägung des
Senats, die Systematik und der Zweck des Gesetzes geböten es, die subjektive
Frequenzzuteilungsvoraussetzung des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG bereits bei der Aufstellung
der Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren zu berücksichtigen, weil
sich nur so vermeiden lasse, dass ein Bewerber zunächst das Vergabeverfahren durchläuft, um
dann nach Erhalt des Zuschlages bei der Zuteilung der Frequenzen an der genannten
Zuteilungsvoraussetzung zu scheitern, nicht dahingehend verallgemeinert werden kann, dass
allen im Rahmen der Frequenzzuteilung zu berücksichtigenden Belange einschließlich der
Interessen potenziell Drittbetroffener bereits im Rahmen der vor der Durchführung eines
Vergabeverfahrens nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG 2004 zu treffenden Festlegungen abschließend
Rechnung zu tragen ist. In der zitierten Entscheidung hat der Senat lediglich festgestellt, dass
die Vergabebedingung unter Nr. IV.1.3 der Allgemeinverfügung, der zufolge die
Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren nach näherer Maßgabe der
Anlage 5 zur Allgemeinverfügung dargelegt werden müssen, in Einklang mit ihrer gesetzlichen
Grundlage in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG a.F. steht und deshalb von der Bundesnetzagentur
ohne Rechtsverstoß erlassen werden durfte. Ob die Behörde gesetzlich verpflichtet ist,
sämtlichen im Rahmen der späteren Frequenzzuteilung zu berücksichtigenden Belangen
einschließlich der Interessen potenziell Drittbetroffener bereits im Rahmen der vor der
Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. zu treffenden
Festlegungen abschließend Rechnung zu tragen, hatte der Senat nicht zu entscheiden.
30 bb) Auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes der erfolgreichen Bieter lässt sich die
Annahme einer Regelungswirkung der nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. festzulegenden
Frequenznutzungsbestimmungen gegenüber Drittbetroffenen ebenfalls nicht stützen. Das
Vertrauen auf die abschließende rechtsgestaltende Wirkung der
Frequenznutzungsbestimmungen ist nur schutzwürdig, soweit diese die
Versorgungsverpflichtung betreffen. Hinsichtlich derjenigen Festlegungen, die den Schutz
betroffener Dritter vor Störungen durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen angehen,
besteht keine tatsächliche Grundlage für ein Vertrauen darauf, dass die Frequenzzuteilung ohne
die Auferlegung weiterer Schutzvorkehrungen erfolgt. Das Risiko, dass sich die erfolgreichen
Bieter im späteren Frequenzzuteilungsverfahren auf Vertrauensschutz berufen, falls die
ersteigerten Frequenzen infolge der nachträglichen Anordnungen von Schutzmaßnahmen durch
die Bundesnetzagentur nicht so genutzt werden können wie ursprünglich beabsichtigt, betrifft
ausschließlich das Verhältnis zwischen den erfolgreichen Bietern und der Bundesnetzagentur.
Es kann keinen Ausschluss von Einwendungen Dritter, die Beeinträchtigungen durch die
Frequenznutzung geltend machen, im Rahmen des nachfolgenden Verfahrens über die
Frequenzzuteilung rechtfertigen. Dies ergibt sich schon aus Gründen des effektiven
Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) und des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Durch
einen Bescheid potentiell betroffene Dritte müssen hinreichend deutlich erkennen können,
welche Anfechtungslast ihnen durch den Bescheid aufgebürdet wird (vgl. Urteil vom 19.
Dezember 1985 - BVerwG 7 C 65.82 - BVerwGE 72, 300 <305>). Der Wortlaut des § 61 Abs. 4
Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. enthält jedoch keinen Anhaltspunkt dafür, dass Dritte damit rechnen
müssen, durch die Nichtanfechtung der auf dieser Rechtsgrundlage ergehenden
Entscheidungen der Bundesnetzagentur ihre Abwehransprüche für das nachfolgende
Frequenzzuteilungsverfahren zu verlieren. Ein Einwendungsausschluss auch mit Wirkung für
nachfolgende Verwaltungsentscheidungen und sich etwa anschließende Gerichtsverfahren
würde zudem nur dann den Anforderungen des Rechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1
GG) gerecht werden, wenn der Betroffene im Verwaltungsverfahren die Möglichkeit hat, alle
erheblichen Einwände vorzubringen (vgl. Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl.
2008, § 26 Rn. 54). Diese Möglichkeit ist indes nach der gesetzlichen Ausgestaltung des der
Vergabeanordnung vorausgehenden Verwaltungsverfahrens, das in § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG a.F.
lediglich eine Anhörung der „betroffenen Kreise“ vorsieht, nicht gewährleistet.
31 cc) Dass die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens festgelegten
Frequenznutzungsbestimmungen nach der gesetzlichen Konzeption eine für die anschließende
Frequenzzuteilung verbindliche und abschließende Regelung derjenigen Voraussetzungen
enthalten, unter denen Drittbetroffene rechtlich zur Duldung von durch die Nutzung der zu
vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs
verpflichtet sind, lässt sich ferner nicht mit dem Hinweis auf planungsrechtliche Grundsätze
begründen. Die Anordnung der Bundesnetzagentur, der Frequenzzuteilung ein
Vergabeverfahren vorzuschalten, hat nicht zur Folge dass in planungsähnlicher Weise alle
öffentlichen und privaten Belange im Hinblick auf die spätere Frequenzzuteilung abzuwägen
wären mit der Folge einer auch Drittbetroffene erfassenden rechtlichen Bindung.
32 Die gesetzlichen Grundlagen für die streitgegenständlichen Anordnungen der
Bundesnetzagentur über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die Auswahl des
Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen einschließlich der
Frequenznutzungsbestimmungen enthalten weder eine ausdrückliche Planungsermächtigung
noch sonstige Anhaltspunkte für einen planerischen Charakter dieser Entscheidungen. Nach §
55 Abs. 9 Satz 1 TKG a.F. kann die Bundesnetzagentur unbeschadet des Absatzes 5 anordnen,
dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von der
Bundesnetzagentur festzulegenden Bedingungen nach § 61 voranzugehen hat, wenn für
Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder
für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Die Vorschrift eröffnet der
Bundesnetzagentur ein Ermessen, das bei bestehender Frequenzknappheit nach der
Rechtsprechung des Senats infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG)
gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen
Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 der Genehmigungsrichtlinie)
regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt ist (vgl. Urteile vom 22.
Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6 Rn. 35 und vom 26. Januar
2011 - BVerwG 6 C 2.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3 Rn. 25). Demgemäß bedarf es
ausdrücklicher Ermessenserwägungen nicht im Regel-, sondern nur im Ausnahmefall (Urteil
vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 5
jeweils Rn. 23). Dies schließt die Annahme eines umfassenden Planungsermessens aus.
33 Bei der gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. vorzunehmenden Bestimmung der Durchführung
des Vergabeverfahrens als Versteigerungsverfahren oder als Ausschreibungsverfahren steht der
Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Senats kein Ermessen zu, denn nach § 61
Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 ist grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen, falls
dieses Verfahren nicht ausnahmsweise ungeeignet zur Erreichung der Regulierungsziele ist.
Allerdings ist im Hinblick auf diese Bewertung - auf der Tatbestandsseite der Norm - ein
Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur anzuerkennen, der sich aus der Notwendigkeit
rechtfertigt, zur Bestimmung der Geeignetheit bzw. Ungeeignetheit des
Versteigerungsverfahrens in eine komplexe Abwägung der Regulierungsziele einzutreten, was
die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt
(s. Urteile vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 5.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 7 Rn. 12 und
vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 5
jeweils Rn. 27 m.w.N.). Der Hinweis des Senats auf das Erfordernis einer „komplexen
Abwägung“ der Regulierungsziele, die „die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger
öffentlicher und privater Belange einschließt“, ist indes nicht etwa so zu verstehen, dass bei der
gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. vorzunehmenden Bestimmung der Durchführung des
Vergabeverfahrens alle durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen berührten
öffentlichen und privaten Belange im Rahmen einer umfassenden Planungsentscheidung
abzuwägen wären. Vielmehr sind in die Entscheidung lediglich solche Belange einzustellen, die
sich auf die Frage der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens beziehen.
34 § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. als Rechtsgrundlage für die Festlegung der
Vergabebedingungen enthält ebenfalls keinen Anhaltspunkt für einen planerischen Charakter
dieser Entscheidung. Danach „bestimmt“ die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines
Vergabeverfahrens u.a. die von den Antragstellern zu erfüllenden fachlichen und sachlichen
Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren, den sachlich und räumlich
relevanten Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des
Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, sowie die
Frequenznutzungsbestimmungen. Nach der Rechtsprechung des Senats bringt das Gesetz mit
diesem Bestimmungsrecht zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung dieser
Vergabebedingungen - nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der
Norm - ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen
Kontrolle unterliegt. Die gerichtliche Kontrolle ist demgemäß darauf beschränkt, ob die
Bundesnetzagentur - von der Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen - von einem
richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt
vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im
Hinblick auf die in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien
widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt
hat (Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 40.10 - Buchholz 442.066 § 61 TKG Nr. 1 Rn. 15; im
Anschluss an Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz
442.066 § 55 TKG Nr. 5 jeweils Rn. 37 f., zu den Versteigerungsregeln gemäß § 61 Abs. 5 TKG).
Auch insoweit hat der Senat zwar ausdrücklich eine „komplexe Gesamtabwägung“ für
erforderlich gehalten (Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 37). Die einzustellenden Belange sind
indes - wie bei der Vergabeanordnung und der Anordnung des Versteigerungsverfahrens - durch
Inhalt und Zweck der Entscheidung begrenzt. Wie bereits ausgeführt, soll mit dem
Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG a.F. festgestellt werden, welcher oder welche
der Antragsteller am besten geeignet sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen.
Abwägungsrelevant sind daher nur solche privaten und öffentlichen Belange, die von der
Entscheidung, inwieweit eine (weitere) Verengung des Zugangsanspruchs der
Zuteilungsbewerber durch die Festlegung von Vergabebedingungen in Betracht kommt, berührt
werden. Sonstige Belange einschließlich des Interesses Dritter, von Störungen durch die spätere
Nutzung der zu vergebenden Frequenzen verschont zu bleiben, sind hierbei nicht erfasst.
35 Gegen die Annahme, die nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. von der Bundesnetzagentur zu
treffenden Anordnungen unterlägen planungsrechtlichen Grundsätzen, spricht vor allem die
Gesetzessystematik. Eine Entscheidung über die Durchführung eines Vergabeverfahrens und
gegebenenfalls hieran anschließend über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens sowie
über die Festlegung von Vergabebedingungen kommt von vornherein nur dann in Betracht,
wenn gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG a.F. für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem
Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge
gestellt sind. Fehlt es an einer solchen Knappheitssituation, erfolgt die Frequenzzuteilung ohne
Vergabeverfahren im Wege der Allgemeinzuteilung (Art. 55 Abs. 2 TKG a.F.) oder
Einzelzuteilung (Art. 55 Abs. 3 und 4 TKG a.F.). Ein sachlicher Grund dafür, weshalb die
planerische Bewältigung von Konflikten zwischen unterschiedlichen Frequenznutzungen damit
letztlich von einem „Trägerverfahren“ abhängen soll, das nur im Fall eines Nachfrageüberhangs
in Bezug auf die zu vergebenden Frequenzen zur Anwendung kommt, ist nicht erkennbar. Dies
gilt umso mehr, als die telekommunikationsrechtliche Frequenzordnung mit dem
Frequenzbereichszuweisungsplan (§ 53 TKG a.F.) und dem Frequenznutzungsplan (§ 54 TKG
a.F.) planerische Instrumente bereitstellt, in deren Rahmen eine Bewältigung der Konflikte
zwischen unterschiedlichen Frequenznutzungen und eine Abwägung der öffentlichen und
privaten Belange möglich und geboten ist.
36 Auch aus den einschlägigen Verfahrensvorschriften ergeben sich keine hinreichend
deutlichen Hinweise auf einen planerischen Charakter der nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu
treffenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur über die Durchführung eines
Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung
von Vergabebedingungen. Die Beteiligungsvorschriften der
Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung (FreqNPAV) beziehen sich auf die Aufstellung
des Frequenznutzungsplans nach § 54 TKG a.F. und sind auf die Anordnungen nach § 55 Abs.
9, § 61 TKG a.F. nicht übertragbar. Aus dem Erfordernis einer Anhörung der „betroffenen Kreise“
gem. § 55 Abs. 9 Satz 2 bzw. § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. folgt nicht, dass die im Rahmen der
Anhörung geltend gemachten Belange zum Gegenstand einer planerischen
Abwägungsentscheidung gemacht werden müssten. Selbst wenn vieles dafür sprechen mag,
den Kreis der Anhörungsberechtigten weit zu ziehen (vgl. Wegmann, in: Berliner Kommentar
zum TKG, 2. Aufl. 2009, § 53 Rn. 14, § 55 Rn. 53, § 61 Rn. 13), fehlt es jedenfalls an dem für
Planungsverfahren charakteristischen Element einer umfassenden, formalisierten
Öffentlichkeitsbeteiligung. Auch die sonstigen Modalitäten des Zustandekommens der nach § 55
Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur deuten nicht auf
eine planerische Entscheidung hin. Dass diese Entscheidungen von der Beschlusskammer in
der besonderen Besetzung mit dem Präsidenten der Behörde als Vorsitzendem und den beiden
Vizepräsidenten als beisitzenden Mitgliedern (§ 132 Abs. 3 Satz 1 TKG) zu treffen und damit
qualitativ besonders hervorgehoben sind (vgl. Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 -
BVerwGE 134, 368 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1 jeweils Rn. 24), ist für sich genommen
kein ausreichender Anknüpfungspunkt für die Annahme, dass der Gesetzgeber der Behörde
auch die Befugnis übertragen hat, im Rahmen der genannten Entscheidungen die der späteren
Nutzung der zu vergebenden Frequenzen entgegenstehenden privaten und öffentlichen Belange
mit den für diese Nutzung geltend gemachten Belangen in einem Akt planender Gestaltung
durch Abwägung zum Ausgleich zu bringen oder erforderlichenfalls zu überwinden.
37 Ein planungsähnlicher Charakter der nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden
Entscheidungen der Bundesnetzagentur über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über
die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen
folgt auch nicht unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG). Zwar ergibt sich
nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unabhängig von einer
gesetzlichen Positivierung unmittelbar aus dem Wesen einer rechtsstaatlichen Planung das
Gebot, alle von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und
untereinander gerecht abzuwägen (vgl. Urteile vom 14. Februar 1975 - BVerwG 4 C 21.74 -
BVerwGE 48, 56 <63> und vom 7. Juli 1978 - BVerwG 4 C 79.76 - BVerwGE 56, 110 <116 f., 122
f.>). Das Gebot der Problem- bzw. Konfliktbewältigung im Rahmen einer umfassenden
Abwägung aller von einer Planung berührten öffentlichen und privaten Belange, setzt jedoch
eine entsprechende planerische Gestaltungsfreiheit der zuständigen Behörde voraus. Eine
dahingehende Planungsbefugnis muss sich den gesetzlichen Regelungen, die der zu treffenden
Entscheidung zugrunde liegen, ausdrücklich oder zumindest im Wege der Auslegung
entnehmen lassen. Wie ausgeführt, fehlt es hieran jedoch in Bezug auf die hier maßgeblichen
Regelungen der § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann sich
zwar auch ohne gesetzliche Regelung einer Planungsbefugnis unmittelbar aus dem
Rechtsstaatsprinzip bzw. aus Gründen des Grundrechtsschutzes für eine Behörde das Gebot
ergeben, eine planerische Entscheidung zu treffen, bei der alle von der Planung berührten
öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen sind
(vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27. März 2009 - 2 B 8.08 - juris Rn. 48, 68 zu dem
singulären Fall der militärischen Fortnutzung eines ehemals von den sowjetischen Streitkräften
genutzten Geländes als Truppenübungs- und Luft-Boden-Schießplatz durch die Bundeswehr).
Eine solche Konstellation liegt hier indes fern. Bei der Frequenzordnung handelt es sich um ein
vom Gesetzgeber detailliert ausgestaltetes Rechtsgebiet. Die materiellen und formellen
Voraussetzungen der in § 52 TKG genannten Handlungsformen der Frequenzordnung sind den
folgenden Bestimmungen im Einzelnen zu entnehmen. Dabei sieht das Gesetz neben der
Allgemein- und Einzelzuteilung der Frequenzen (§ 55 Abs. 2 bzw. Abs. 3 und 4 TKG) mit dem
Frequenzbereichszuweisungsplan (§ 53 TKG) und dem Frequenznutzungsplan (§ 54 TKG)
planerische Entscheidungen ausdrücklich vor. Es besteht daher kein rechtsstaatliches oder
grundrechtliches Bedürfnis - und mangels Regelungslücke insbesondere auch keine Kompetenz
-, kraft richterrechtlicher Rechtsfortbildung eine weitere Planungsebene zu schaffen und diese
dem Vergabeverfahren zuzuordnen, das der Zuteilung von Frequenzen in einer
Knappheitssituation nach § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. vorangehen kann.
38 Das Erfordernis einer planerischen Abwägung der der späteren Nutzung der zu vergebenden
Frequenzen entgegenstehenden privaten und öffentlichen Belange im Rahmen der nach § 55
Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur über die
Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und
über die Festlegung von Vergabebedingungen folgt schließlich entgegen der Auffassung der
Klägerin auch nicht aus einer „prozeduralen Dimension der Rundfunkfreiheit“ gemäß Art. 5 Abs.
1 Satz 2 GG. Selbst wenn zur „Grundversorgung“ auch die allgemeine Verbreitung der
Programme mit Hilfe der in Betracht kommenden Übertragungswege gehören mag, ist
schlechthin nicht erkennbar, weshalb es der Schutz der Rundfunkfreiheit gebieten soll,
möglichen Konflikten mit den Belangen der Rundfunkanstalten des öffentlichen Rechts
zusätzlich durch eine Abwägung auf der Ebene der Entscheidungen nach § 55 Abs. 9 und § 61
TKG a.F. Rechnung zu tragen, wenn das Telekommunikationsgesetz eine entsprechende
Berücksichtigungspflicht bereits im Rahmen der Frequenzplanung nach § 53 und § 54 TKG
ausdrücklich vorsieht und zudem Frequenzzuteilungen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG
unterbleiben müssen, wenn die Verträglichkeit mit den Frequenznutzungen durch den
Rundfunkdienst nicht gegeben ist.
39 dd) Bindungswirkung gegenüber Drittbetroffenen erlangen die vor Durchführung eines
Vergabeverfahrens bestimmten Frequenznutzungsbestimmungen ferner nicht aufgrund des in
dem bereits erwähnten Urteil des Senats vom 1. September 2009 (a.a.O. Rn. 25)
hervorgehobenen Umstands, dass das Telekommunikationsgesetz dem „Modell des gestuften
Verfahrens“ folgt, in welchem das zu bewältigende Gesamtproblem phasenweise abgearbeitet
und konkretisiert wird, wobei die jeweils vorangegangenen Stufen das „sachliche Fundament“
für die nachfolgenden Verfahrensschritte bilden.
40 In der genannten Entscheidung hatte der Senat die Frage zu klären, ob die nach § 55 Abs. 9,
§ 61 TKG a.F. zu treffenden Anordnungen der Bundesnetzagentur über die Durchführung eines
Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung
von Vergabebedingungen selbstständig anfechtbar sind oder es sich um bloße unselbstständige
Verfahrenshandlungen im Sinne von § 44a Satz 1 VwGO handelt. Diese Frage hat der Senat
aufgrund einer „Gesamtschau“ der besonderen Verfahrensvorschriften in §§ 132 TKG ff. (Urteil
vom 1. September 2009 a.a.O. S. 375 Rn. 23) und im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber
diese (Zwischen-)Entscheidungen der Bundesnetzagentur zugleich qualitativ höherwertig
ausgestaltet hat als die abschließende Sachentscheidung, die Frequenzzuteilung, die außerhalb
des Beschlusskammerverfahrens erfolgt (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 24), im Sinne
der ersten Alternative beantwortet. Als weiteres Argument für seine Bewertung hat der Senat
angeführt, dass die genannten Beschlusskammerentscheidungen sich sämtlich nicht in einer
reinen Förderung des Vergabeverfahrens erschöpfen, sondern in unterschiedlichem Ausmaß
darüber hinausgehende materiell-rechtliche Wirkungen entfalten. Auch vor diesem Hintergrund
folge das Gesetz insofern nicht dem Modell der Rechtsschutzkonzentration, wie es dem § 44a
Satz 1 VwGO zugrunde liege, sondern dem Modell des gestuften Verfahrens, in welchem das zu
bewältigende Gesamtproblem phasenweise abgearbeitet und konkretisiert wird, wobei die
jeweils vorangegangenen Stufen das sachliche Fundament für die nachfolgenden
Verfahrensschritte bilden (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. S. 376 Rn. 25). Zu den
erwähnten materiell-rechtlichen Wirkungen hat der Senat an anderer Stelle der zitierten
Entscheidung - im Zusammenhang mit der Klagebefugnis - ausgeführt, dass die in § 55 Abs. 9
Satz 1 TKG a.F. vorgesehene Vergabeanordnung ebenso wie die Entscheidung über die Art des
Verfahrens (§ 61 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 TKG a.F.) und die Festlegung der Vergabebedingungen
(§ 61 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, Abs. 4 Satz 2 TKG a.F.) die materielle Rechtsposition der
Zuteilungspetenten berühren (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. S. 373 Rn. 16 f., 19).
41 Die Annahme, dass die nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. ergehende Festlegung von
Vergabebedingungen - ebenso wie die Beschlusskammerentscheidungen über die
Durchführung des Vergabeverfahrens und die Auswahl des Versteigerungsverfahrens - nicht nur
gegenüber den Zuteilungspetenten in Bestandskraft erwächst, sondern unabhängig von den
konkret getroffenen Festlegungen auch Dritte in der Weise bindet, dass diese im Rahmen der
nachfolgenden Verfahrensschritte mit der Geltendmachung von weiter gehenden
Schutzansprüchen gegen die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen
ausgeschlossen sind, kann auf diese Erwägungen indes schon deshalb nicht gestützt werden,
weil - wie ausgeführt - lediglich die Belange der Zuteilungspetenten zum gesetzlichen
Entscheidungsprogramm gehören. Die in § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG a.F. detailliert geregelten
Zuteilungsvoraussetzungen werden in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F., der Rechtsgrundlage für die
Vergabebedingungen, nicht abgebildet.
42 ee) Die Annahme, dass die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmten
Frequenznutzungsbestimmungen unabhängig von dem Bindungswillen der Behörde eine für die
anschließende Frequenzzuteilung verbindliche und abschließende Regelung derjenigen
Voraussetzungen enthalten, unter denen Drittbetroffene rechtlich zur Duldung von durch die
Nutzung der zu vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des
Rundfunkempfangs verpflichtet sind, lässt sich schließlich nicht mit dem Erfordernis des
effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) begründen.
43 Zwar bestehen gegen den Frequenzbereichszuweisungsplan (§ 53 TKG a.F.) und den
Frequenznutzungsplan (§ 54 TKG a.F.) keine oder nur sehr eingeschränkte
Rechtsschutzmöglichkeiten. Der als Rechtsverordnung der Bundesregierung erlassene
Frequenzbereichszuweisungsplan wird als Bundesrecht nicht vom Anwendungsbereich der
Normenkontrolle nach § 47 VwGO erfasst und kann daher allenfalls mit der
Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG) unmittelbar angegriffen werden. Auch gegen
den Frequenznutzungsplan besteht kein unmittelbarer Rechtsschutz. Nach wohl überwiegender
Ansicht handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift (vgl. Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum,
TKG, Stand März 2007, § 54 Rn. 8, Jenny, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2.
Aufl. 2007, Teil 2 D., Rn. 55; Korehnke, in: BeckTKG, § 54 Rn. 2, 3, 33; vgl. auch die
Begründungen der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung - BRDrucks 118/01 S. 5 -
sowie des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Neufassung des § 54 TKG - BTDrucks
17/5707 S. 72 -). Selbst wenn es sich bei dem Frequenznutzungsplan nicht um eine
Verwaltungsvorschrift, sondern um eine quasi-dingliche Allgemeinverfügung (vgl. Ladeur, CR
2002, 181, 189) oder um eine Rechtsform eigener Art (vgl. Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG,
2. Aufl. 2008, § 54 Rn. 11 ff.) handeln sollte, hätte die eingeschränkte Bindungswirkung nicht zur
Folge, dass der Frequenznutzungsplan unmittelbar angefochten werden könnte (vgl. Hahn/Hartl,
a.a.O. Rn. 15, unter Hinweis auf BRDrucks 118/01, S. 10 zu § 6).
44 Sowohl der Frequenzbereichszuweisungsplan als auch der Frequenznutzungsplan können
aber im Rahmen verwaltungsgerichtlicher Verfahren gegen Frequenzzuteilungsentscheidungen
nach § 55 TKG inzident überprüft werden. Dies ergibt sich aus § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG a.F.,
dem zufolge Frequenzen zugeteilt werden, wenn sie - neben anderen Voraussetzungen - für die
vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind, sowie aus § 55 Abs. 1 Satz
3 TKG a.F., wonach die Frequenzzuteilung u.a. zweckgebunden nach Maßgabe des
Frequenznutzungsplanes erfolgt. Ist der Frequenznutzungsplan abwägungsfehlerhaft, was im
Rahmen der Frequenzzuteilungsentscheidung inzident überprüft werden kann, fehlt es an der
erforderlichen planerischen Grundlage. Ebenso wie ein Drittbetroffener mit der Klage gegen die
Baugenehmigung geltend machen kann, durch das rechtswidrige Unterbleiben eines
Planfeststellungsverfahrens in seiner materiellen Rechtsposition beeinträchtigt zu sein, können
die möglicherweise von Störungen betroffenen Frequenznutzer mit der Klage gegen die
einzelnen Frequenzzuteilungsbescheide geltend machen, dass ihnen die planerische
Abwägung ihrer der Nutzung der zur vergebenden Frequenzen entgegenstehenden Belange
versagt geblieben ist.
45 Auch im Übrigen ist der Rechtsschutz Drittbetroffener nach der Konzeption des Gesetzes in
verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dadurch gewährleistet, dass jede
Frequenznutzung, soweit im Gesetz nichts anderes geregelt ist, nach § 55 Abs. 1 Satz 1 TKG
einer vorherigen Frequenzzuteilung bedarf, die zum Gegenstand einer Anfechtungs- oder
Verpflichtungsklage gemacht werden kann. Drittbetroffene können sich hierbei in der Regel auf
die in § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG a.F. geregelten Frequenzzuteilungsvoraussetzungen als
drittschützende Normen berufen. Soweit Frequenzen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG a.F.
zugeteilt werden, wenn sie verfügbar sind, kann gegebenenfalls ein Dritter geltend machen, dass
eine zu seinen Gunsten erfolgte Zuteilungsentscheidung in Bezug auf die zu vergebenden
Frequenzen bisher nicht wirksam widerrufen sei. Drittschützende Wirkung kommt jedenfalls im
Ansatz auch der in § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG geregelten Zuteilungsvoraussetzung der
Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen zu. Ob „Verträglichkeit“ im Sinne dieser
Vorschrift „Störungsfreiheit“ bedeutet oder vielmehr - wofür vieles spricht - das Ergebnis eines
Ausgleichs zwischen den Belangen der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung ist,
bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Vertiefung.
46 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Neumann
Büge
Dr. Graulich
Hahn
Prof. Dr. Hecker