Urteil des BVerwG, Az. 6 PB 15.05

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BVerwG: kurzarbeit, verkürzung der arbeitszeit, tarifvertrag, form, mitbestimmungsrecht, bier, vorrang, mehrarbeit, ausschluss, beteiligungsrecht

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 PB 15.05

OVG 5 L 16/04

In der Personalvertretungssache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 22. Mai 2006

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge und

Dr. Bier

beschlossen:

Die Beschwerde des Beteiligten gegen die Nichtzulassung

der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des Ober-

verwaltungsgerichts Sachsen-Anhalt - Fachsenat für Lan-

despersonalvertretungssachen - vom 29. Juli 2005 wird

zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Die Beschwerde, die sich auf die Zulassungsgründe der Divergenz (1.) und der

grundsätzlichen Bedeutung (2.) stützt, bleibt ohne Erfolg.

1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht gemäß § 78 Abs. 2 SAPersVG i.V.m. § 72

Abs. 2 Nr. 2, § 72a Abs. 3 Nr. 2 und § 92a ArbGG wegen Divergenz zuzulas-

sen. Soweit die Beschwerde eine Abweichung von den Urteilen des Bundesar-

beitsgerichts vom 27. Januar 1994 - 6 AZR 541/93 - (BAGE 75, 327) und vom

28. Juni 2001 - 6 AZR 114/00 - (BAGE 98, 175) rügt, ist sie unzulässig. Denn

dem auf Grund von § 78 Abs. 2 SAPersVG e anzuwendenden § 72

Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist für das Personalvertretungsrecht zu entnehmen, dass

allein Abweichungen von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, des

Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, des Bundesver-

waltungsgerichts oder, solange dieses zu der Rechtsfrage noch nicht entschie-

den hat, von einer Entscheidung eines anderen Senats desselben Oberverwal-

tungsgerichts oder eines anderen Oberverwaltungsgerichts im Rahmen einer

Divergenzrüge erheblich sind. Hingegen ist im personalvertretungsrechtlichen

Verfahren eine Divergenzrüge wegen einer Abweichung von Entscheidungen

des Bundesarbeitsgerichts nicht zulässig (stRspr des Senats, siehe Beschluss

vom 13. Januar 1999 - BVerwG 6 PB 16.98 - m.w.N.).

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2. Ebenso wenig kann die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeu-

tung einer Rechtsfrage (§ 78 Abs. 2 SAPersVG i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 72a

Abs. 3 Nr. 1 und § 92a ArbGG) zugelassen werden. Eine grundsätzliche Be-

deutung im Sinne dieser Vorschriften ist immer dann anzunehmen, wenn die

Entscheidung des Rechtsstreits von einer klärungsfähigen und klärungsbedürf-

tigen Rechtsfrage abhängt und diese Klärung entweder von allgemeiner Bedeu-

tung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen

die Interessen der Allgemeinheit oder mindestens eines größeren Teils von ihr

berührt. Die Frage ist klärungsfähig, wenn sie entscheidungserheblich war, das

Urteil also auf ihrer Beantwortung beruht. Klärungsbedürftig ist sie grundsätzlich

dann, wenn sie höchstrichterlich noch nicht zweifelsfrei entschieden wurde; sie

ist es allerdings dann nicht, wenn sie so einfach zu beantworten ist, dass diver-

gierende Entscheidungen der Instanzgerichte nicht zu erwarten sind (BAG, Be-

schluss vom 15. Februar 2005 - 9 AZN 982/04 - AP Nr. 63 zu § 72a ArbGG

1979 Grundsatz = NJW 2005, 1531). Den Anforderungen, die sich daraus für

die Darlegung ergeben, genügt die Beschwerde nicht.

a) Sie möchte geklärt wissen, ob es sich bei der vorübergehenden Verkürzung

der betriebsüblichen regelmäßigen Arbeitszeit um „Kurzarbeit“ im Sinne von

§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 SAPersVG handelt; ferner, ob jedes Gegenstück

zur Mehrarbeit „Kurzarbeit“ im Sinne dieser Vorschrift ist. Sie meint, die „be-

sondere regelmäßige Arbeitszeit“ (§ 2 Abs. 1 des in Ausfüllung des Tarifvertra-

ges zur sozialen Absicherung geschlossenen Arbeitsplatzsicherungstarifvertra-

ges Schulen LSA vom 1. März 2003), die auf Anordnung des Arbeitgebers nach

Bedarf bis zur Höhe der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Lehr-

kraft überschritten werden darf („bedarfsbedingte Arbeitszeit“, § 2 Abs. 2 Ar-

beitsplatzsicherungstarifvertrag) sei keine Kurzarbeit. Denn der dem Arbeits-

platzsicherungstarifvertrag zugrundeliegende Tarifvertrag zur sozialen Absiche-

rung eröffne den Tarifvertragsparteien zwar die Möglichkeit, zur Vermeidung

betriebsbedingter Kündigungen die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (§ 15

Abs. 1 bis 4 BAT-O) herabzusetzen, beziehe sich aber nicht auf § 15 Abs. 5

BAT-O, der die Einführung von Kurzarbeit für zulässig erkläre. Unter dem Ge-

sichtspunkt der Festsetzung von Kurzarbeit könne daher dem Antragsteller ein

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Mitbestimmungsrecht im Zusammenhang mit der bedarfsbedingten Arbeitszeit

nicht zustehen.

Die Fragen, die der Beteiligte aufwirft, rechtfertigen die Zulassung der Rechts-

beschwerde schon deshalb nicht, weil sie sich in dieser allgemeinen Form nicht

stellen würden. Entscheidungserheblich wäre vielmehr nur, ob gerade die in § 2

Abs. 2 des Arbeitsplatzsicherungstarifvertrages dem Arbeitgeber eingeräumte

Befugnis, abweichend von der tarifvertraglich vereinbarten besonderen regel-

mäßigen Arbeitszeit eine bedarfsbedingte Arbeitszeit anzuordnen, Teil einer

„Festsetzung von Kurzarbeit“ ist und daher die Voraussetzungen des Mitbe-

stimmungstatbestandes des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SAPersVG erfüllt. So ge-

stellt, lässt sich die Frage im Übrigen eindeutig beantworten, ohne dass es da-

für der Durchführung eines Rechtsbeschwerdeverfahrens bedarf. Kurzarbeit

i.S.d. § 65 Abs. 1 Nr. 1 SAPersVG meint jede vorübergehende Verkürzung der

regelmäßigen Arbeitszeit, ohne diese auf Dauer herabzusetzen (s. etwa

v. Roetteken/Rothländer, Hessisches Beamtenrecht, § 74 HPVG Rn. 417). Um

eine derartige vorübergehende Kürzung handelt es sich bei der hier umstritte-

nen bedarfsbedingten Arbeitszeit, die, wie das Oberverwaltungsgericht zu

Recht ausführt, lediglich eine Sonderform der die Regelarbeitszeit verkürzen-

den „besonderen regelmäßigen Arbeitszeit“ ist.

Der von der Beschwerde hervorgehobene Umstand, dass die hier einschlägi-

gen tarifvertraglichen Regelungen nicht ausdrücklich auf § 15 Abs. 5 BAT-O

- Kurzarbeit - Bezug nehmen, ist demgegenüber unerheblich. Zum einen lag ein

solcher Hinweis den Tarifvertragsparteien schon deshalb fern, weil die Recht-

sprechung des Bundesarbeitsgerichts § 15 Abs. 5 BAT-O, der die Einführung

von Kurzarbeit durch den Arbeitgeber einschränkungslos zugelassen hatte,

wegen Umgehung des Kündigungsschutzes für unwirksam erachtet (Urteile

vom 27. Januar 1994 - 6 AZR 541/93 - a.a.O. S. 331 und vom 28. Juni 2001

- 6 AZR 114/00 - a.a.O. S. 187). Zum anderen geht der Arbeitsplatzsicherungs-

tarifvertrag Schulen LSA als der speziellere Tarifvertrag den Tarifregelungen

des BAT-O ohnehin vor, da eine Rangordnung der Berufsverbände bei der Le-

gitimation zum Abschluss von Tarifverträgen nicht besteht (BAG, Urteil vom

28. Juni 2001 a.a.O. S. 186).

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Auch der Normzweck des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SAPersVG bestätigt, dass

eine Anordnung des Arbeitgebers der hier umstrittenen Art eine Form der Fest-

setzung von Kurzarbeit betrifft. Geht der Zweck der personalvertretungsrechtli-

chen Mitbestimmung bei der Anordnung von Mehrarbeit und Überstunden da-

hin, die Beschäftigten vor übermäßiger zeitlicher Inanspruchnahme zu schützen

(Beschluss vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - Buchholz 250 § 75

BPersVG Nr. 106 S. 43 m.w.N.), so schützt er umgekehrt bei einer vorüberge-

henden Verkürzung der Arbeitszeit vor damit einhergehenden Einbußen für die

Vergütung, die regelmäßig bei verringerter Arbeitszeit anteilig niedriger ausfällt

(v. Roetteken/Rothländer a.a.O. Rn. 373). Der Mitbestimmungstatbestand des

§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SAPersVG lässt es nicht nur zu, sondern ist darauf

angelegt, dass der Personalrat bei der Ausübung seines diesbezüglichen Mit-

bestimmungsrechts die Einhaltung der einschlägigen gesetzlichen und tarifli-

chen Bestimmungen überwacht (s.a. Beschluss vom 30. Juni 2005 a.a.O.

S. 41).

b) Die Beschwerde wirft im Hinblick auf den Vorrang tariflicher Regelungen vor

der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1

SAPersVG ferner die Frage auf, ob eine in diesem Sinne vorrangige Regelung

(auch) insoweit besteht, als der Tarifvertrag eine Festsetzung von Kurzarbeit

ermöglicht. Dazu führt sie aus, die Tarifvertragsparteien seien ausweislich der

dem Arbeitsplatzsicherungstarifvertrag beigefügten Niederschriftserklärungen

von einer Beteiligung des Antragstellers (lediglich) in Form der Erörterung und

nicht der Mitbestimmung ausgegangen. Das nach Voraussetzungen und Gren-

zen im Tarifvertrag selbst abschließend geregelte Recht des Arbeitgebers, im

Rahmen eines flexiblen Modells zur weitgehenden Sicherung der Arbeitsplätze

die jeweilige bedarfsbedingte Arbeitszeit festzusetzen, dürfe nach dem Willen

der Tarifvertragsparteien nicht durch eine Personalratsbeteiligung in Form der

Mitbestimmung konterkariert werden.

Auch diese Frage rechtfertigt es nicht, die Rechtsbeschwerde wegen grund-

sätzlicher Bedeutung zuzulassen. Abgesehen davon, dass sie weitgehend von

den Besonderheiten des vorliegenden Falles geprägt ist, ergibt sich die Antwort

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auf sie ohne weiteres aus dem Gesetz. Nach § 65 Abs. 1 Satz 1 SAPersVG ist

dem Personalrat das Mitbestimmungsrecht in sozialen Angelegenheiten, auch

im Hinblick auf die Festsetzung von Kurzarbeit, nur eröffnet, „soweit eine ge-

setzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht“. Eine die Mitbestimmung des

Personalrats ausschließende gesetzliche oder tarifliche Regelung besteht

dann, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar geregelt ist, es also zum Vollzug

keines Ausführungsaktes mehr bedarf. Eine solche Regelung besitzt Aus-

schließlichkeitscharakter, weil sie vollständig, umfassend und erschöpfend ist.

Wenn jedoch auf Grund einer gesetzlichen oder tariflichen Regelung die Aus-

gestaltung der Einzelmaßnahme den Dienststellenleiter überlassen ist, unter-

liegt dessen Entscheidung - sogar bei rein normvollziehenden Maßnahmen oh-

ne Ermessensspielraum - der Richtigkeitskontrolle des Personalrats im Wege

der Mitbestimmung (Beschluss vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 -

BVerwGE 121, 38 <41> = Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17).

Die hier umstrittene tarifvertragliche Regelung schließt die Mitbestimmung nur

hinsichtlich der besonderen regelmäßigen Arbeitszeit aus, die in § 2 Abs. 1

Satz 2 des Arbeitsplatzsicherungstarifvertrages für die dort genannten Schul-

formen und Schuljahre abschließend festgelegt wurde. Der Ausschluss gilt aber

nicht im Hinblick auf die bedarfsbedingte Arbeitszeit, die nach Maßgabe der in

§ 2 Abs. 2 und 3 Arbeitsplatzsicherungstarifvertrag i.V.m. Nr. 6 der Nieder-

schriftserklärungen genannten Kriterien vom Arbeitgeber festgesetzt werden

kann. Seine die Arbeitszeitverkürzung modifizierende Anordnungsbefugnis un-

terliegt der Mitbestimmung des Personalrats, dessen Aufgabe es ist, hierbei die

Einhaltung der tarifvertraglichen Bestimmungen zu überwachen.

Wie das Oberverwaltungsgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, wirkt der

Vorrang des Tarifvertrages auch nicht insofern, als die Vertragschließenden

lediglich eine Erörterung mit dem Antragsteller, nicht aber dessen Mitbestim-

mung vorgesehen haben (s. Nr. 6 der Niederschriftserklärungen). Die Mitbe-

stimmung ist nur dann durch einen vorrangigen Tarifvertrag ausgeschlossen,

wenn dieser in der Sache selbst eine abschließende Regelung trifft. In formeller

Hinsicht unterliegt das dem Personalrat in § 65 Abs. 1 SAPersVG verbürgte

Mitbestimmungsrecht des Personalrats dagegen nicht der Dispositionsbefugnis

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der Tarifvertragsparteien; diese können es nicht in ein Beteiligungsrecht minde-

ren Ranges umwandeln (§ 3 SAPersVG).

Dr. Bardenhewer Büge Dr. Bier