Urteil des BVerwG, Az. 2 WDB 3.05

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BVerwG (einleitung des verfahrens, einstellungsverfügung, anschuldigung, anhörung, disziplinarverfahren, soldat, abschluss, einleitung, vernehmung, einstellung)

Rechtsquellen:

WDO § 97 Abs. 3 Satz 1 und 2,

§ 98 Abs. 3 Satz 2, Abs. 2

§ 99 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3

Stichworte:

Schlussanhörung durch Wehrdisziplinaranwalt; Abschluss der Ermittlungen; weite-

re Ermittlungen; Einstellungsverfügung; Feststellung eines Dienstvergehens.

Leitsatz:

Eine durch den Wehrdisziplinaranwalt unterbliebene Schlussanhörung im Sinne

des § 97 Abs. 3 Satz 1 WDO stellt einen - nach Einstellung des gerichtlichen Dis-

ziplinarverfahrens - nicht mehr heilbaren Verfahrensfehler dar, der der Feststel-

lung eines Dienstvergehens entgegensteht.

Beschluss des 2. Wehrdienstsenats vom 12. April 2006 - BVerwG 2 WDB 3.05 -

Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der

Streitkräftebasis leitete gegen den Soldaten, einen Oberst i.G., ein gerichtliches

Disziplinarverfahren ein, das er mit Verfügung vom 11. Mai 2005 gemäß § 98

Abs. 2 WDO einstellte. Hinsichtlich des Vorwurfs der Entgegennahme von Geldbe-

trägen ohne vorherige Genehmigung des Dienstherrn stellte er ein Dienstverge-

hen fest und missbilligte das Verhalten des Soldaten ausdrücklich. Diese Missbilli-

gung hob er später mit Bescheid vom 6. Juli 2005 wegen Verfolgungsverjährung

auf. Der Senat hob die in der Einstellungsverfügung getroffene Feststellung eines

Dienstvergehens (§ 98 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 2 WDO) wegen eines un-

heilbaren Verfahrensfehlers auf.

A u s d e n G r ü n d e n :

…

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Ein Verfahrensfehler liegt vor, weil dem Soldaten vor Ergehen dieser Einstellungs-

verfügung keine ordnungsgemäße (erneute) Schlussanhörung i.S.d. § 97 Abs. 3

Satz 1 WDO gewährt wurde.

Zwar war dem Soldaten durch Schreiben des Wehrdisziplinaranwalts vom

11. Februar 2004 die „Gelegenheit zur abschließenden Stellungnahme“ einge-

räumt worden. Da aber auf die Äußerung des Soldaten hin noch weitere, über ein

Jahr dauernde Ermittlungen folgten, kann diesbezüglich nicht von einer abschlie-

ßenden Anhörung ausgegangen

werden. Eine solche war aber vor Ergehen der

mit der Einstellungsverfügung verbundenen Feststellung eines Dienstvergehens

erforderlich.

Nimmt nämlich der Wehrdisziplinaranwalt nach einer als Schlussanhörung i.S.d.

§ 97 Abs. 3 Satz 1 WDO vorgesehenen Vernehmung erneut Ermittlungen auf, hat

er den Soldaten nach dem (endgültigen) Abschluss der Ermittlungen erneut

- nunmehr abschließend - zu hören (ebenso Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 97

Rn. 15). Das ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut, der in § 97 Abs. 3

Satz 1 WDO die Pflicht zur Schlussanhörung zeitlich an den Abschluss der Ermitt-

lungen knüpft. Nur dann ist sichergestellt, dass der Soldat vor der abschließenden

Entscheidung der Einleitungsbehörde auch zu allen vorherigen (wesentlichen)

Ermittlungshandlungen Stellung nehmen und sein Recht nach § 97 Abs. 3 Satz 2

WDO, weitere Ermittlungen zu beantragen, effektiv ausüben kann. Durch § 97

Abs. 3 WDO soll sichergestellt werden, dass der Soldat unmittelbar vor der ab-

schließenden Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde, die entweder zur

Verfahrenseinstellung (§ 98 Abs. 2 WDO) oder zur Anschuldigung (§ 99 Abs. 1

Satz 1 WDO) führt, zu dem ihm bekannt zu gebenden wesentlichen Ermittlungser-

gebnis abschließend Stellung nehmen und dabei auch alles das vorbringen kann,

wozu er bisher wegen der andauernden Ermittlungen noch nichts sagen konnte

oder aus taktischen Erwägungen nichts sagen wollte. Damit und mit dem daran

anknüpfenden Recht, weitere Ermittlungen beantragen zu dürfen (§ 97 Abs. 3

Satz 2 WDO), soll der Soldat auf die nachfolgende Entscheidung der Einleitungs-

behörde effektiv Einfluss nehmen können. Das stellt eine Ausprägung des Grund-

satzes dar, dass der Soldat nicht zum bloßen Objekt des gerichtlichen Disziplinar-

verfahrens gemacht werden darf. Die Möglichkeit der Einflussnahme würde ihm

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genommen, wenn der Wehrdisziplinaranwalt in bestimmten Fällen von einer

Schlussanhörung ohne dessen Mitwirkung absehen könnte.

Die am 23. November 2004 erfolgte Vernehmung des Soldaten durch den Wehr-

disziplinaranwalt genügte nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 97 Abs. 3

Satz 1 WDO. Denn im Anschluss daran fanden weitere Ermittlungshandlungen

statt, … (wird ausgeführt)

Eine solche Schlussanhörung durfte - entgegen der Ansicht des Bundeswehrdis-

ziplinaranwalts - nicht deshalb unterbleiben, weil das Verfahren - verbunden mit

der Feststellung eines Dienstvergehens - eingestellt wurde. Der Rechtsauffas-

sung, wonach § 97 Abs. 3 WDO nur in dem zu einer späteren Anschuldigung füh-

renden Verfahren Anwendung finde, folgt der Senat nicht.

Dagegen spricht bereits der Wortlaut der Norm. Die im Gesetz statuierte Pflicht

zur Bekanntgabe des Ermittlungsergebnisses, mit welcher die Pflicht zur abschlie-

ßenden Anhörung - im Gesetzestext voneinander nur durch ein Semikolon abge-

trennt - verbunden ist, knüpft ausschließlich an das zeitliche Moment des Ab-

schlusses der Ermittlungen an. Die in der Formulierung „Nach Abschluss der Er-

mittlungen“ erfolgte Verwendung des bestimmten Artikels „der“ kann nur so ver-

standen werden, dass nach der Durchführung sämtlicher Ermittlungen des Wehr-

disziplinaranwalts die vorgenannten Pflichten ausgelöst werden. Es wird gerade

nicht nach der Art der nachfolgenden Entscheidung der Einleitungsbehörde diffe-

renziert.

Für dieses Auslegungsergebnis sprechen auch der Regelungszusammenhang

und der daraus ableitbare Zweck der Regelung. Innerhalb des § 97 Abs. 3 WDO

wird an den Regelungsgehalt des Satzes 1, der in seinem Halbsatz 2 die Pflicht

zur Schlussanhörung normiert, in den weiteren Sätzen angeknüpft. Bei der ab-

schließenden Anhörung kann der Soldat weitere Ermittlungen beantragen

(Satz 2), und erst ab diesem Zeitpunkt hat der Verteidiger ein Anwesenheitsrecht

(Satz 4). Würde die Schlussanhörung als Anknüpfungspunkt dieser Rechte auf

den Fall einer späteren Anschuldigung beschränkt werden, würde ihre Inan-

spruchnahme im Falle einer Verfahrenseinstellung unmöglich gemacht. Dem mög-

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lichen Einwand, dass es auf die Wahrnehmung dieser Rechte bei einer Verfah-

renseinstellung nicht ankomme, weil diese den Soldaten nicht belaste, steht ent-

gegen, dass eine Verfahrenseinstellung selbst ohne damit verbundene weitere

Entscheidungen i.S.d. § 98 Abs. 3 Satz 2 WDO für den Betroffenen keine dauer-

haft ausschließlich vorteilhafte Wirkung herbeiführt. Denn wegen der fehlenden

Rechtskraft einer Einstellung nach § 98 Abs. 2 WDO kann nicht ausgeschlossen

werden, dass die Einleitungsbehörde später - grundsätzlich zulässigerweise, so-

weit dies nicht ermessensmissbräuchlich ist - ein neues gerichtliches Disziplinar-

verfahren mit denselben Vorwürfen einleitet (dazu Beschlüsse vom 17. August

1959 - BDH WDB 16.59 - und vom 16. September 1996 - BVerwG 2 WD 30.96 -

BVerwGE 103, 386 <387 f.> = Buchholz 235.0 § 115 WDO Nr. 1 =

NZWehrr 1997, 115 <116>). Angesichts dessen ist es für den Soldaten nicht un-

wichtig, in der Schlussanhörung all das vortragen zu können, was eine neuerliche

Einleitung verhindern hilft. Da die Rechte nach § 97 Abs. 3 Satz 2 und 4 WDO

dem Soldaten bzw. dem Verteidiger ausdrücklich im Gesetz garantiert sind, darf

deren Ausübung nicht von der Entschließung des Wehrdisziplinaranwalts über die

Art des weiteren Verfahrensablaufes abhängig gemacht werden. Vielmehr muss

es diesen beiden überlassen bleiben, ob und gegebenenfalls in welcher Weise sie

von ihren Rechten Gebrauch machen wollen oder nicht.

Das Auslegungsergebnis entspricht der Gesetzeslage bei der ebenfalls ausdrück-

lich geregelten „ersten“ Vernehmung gemäß § 97 Abs. 2 WDO. Auch dort sind

keine Ausnahmen davon vorgesehen. Der Ansicht des Bundeswehrdisziplinaran-

walts, wonach auch § 97 Abs. 2 WDO nur die Anhörung in dem zu einer Anschul-

digung führenden Verfahren regele, steht schon entgegen, dass es sich bei der

mit den wichtigen Belehrungspflichten verbundenen Erstvernehmung um einen

notwendigen Bestandteil der Ermittlungen handelt (ebenso Dau, WDO, a.a.O.,

§ 97 Rn. 5).

Auch die systematische Stellung des § 97 WDO innerhalb des Dritten Abschnitts

„Das gerichtliche Disziplinarverfahren“ spricht für diese Auslegung. Diese Norm

findet sich als einzige Vorschrift des Kapitels „6. Ermittlungen des Wehrdiszipli-

naranwalts“ zwischen den Regelungen des Kapitels „5. Einleitung des Verfahrens“

(§§ 92 - 96 WDO) und denjenigen des Kapitels „7. Verfahren bis zur Hauptver-

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handlung“ (§§ 98 - 103 WDO). Diese Stellung macht deutlich, dass die Ermittlun-

gen des Wehrdisziplinaranwalts, der nach § 97 Abs. 1 WDO - für die Einleitungs-

behörde, aber eigenständig - die Ermittlungen führt, einerseits von der Entschei-

dung der Einleitungsbehörde über die Einleitung des Verfahrens (§ 93 Abs. 1

Satz 1 WDO) und andererseits von deren auf den Abschluss der Ermittlungen fol-

genden Entscheidung über die Einstellung (§ 98 WDO) oder Anschuldigung (§ 99

WDO) zu trennen sind. Die eigenständige Regelung der Ermittlungen in einem

eigenen Kapitel legt die Schlussfolgerung nahe, dass die spätere Entscheidung

der Einleitungsbehörde auf die - zeitlich früher relevant werdende - Frage des Um-

fangs der (abschließenden) Ermittlungen durch den Wehrdisziplinaranwalt keinen

Einfluss haben soll. Vielmehr soll nach der Konzeption der Wehrdisziplinarordnung

die Einleitungsbehörde durch den Wehrdisziplinaranwalt nach Abschluss seiner

Ermittlungen über das Ermittlungsergebnis sowie die dazu erfolgte abschließende

Stellungnahme des Soldaten - in der Praxis in der Regel verbunden mit einem

Entscheidungsvorschlag - vollumfänglich unterrichtet werden. Erst auf dieser um-

fassenden Entscheidungsgrundlage soll sie sodann darüber befinden, ob das Ver-

fahren - gegebenenfalls verbunden mit der Feststellung eines Dienstvergehens -

eingestellt oder ob das Verfahren mit dem Ziel einer Anschuldigung fortgesetzt

werden soll.

Auch aus § 99 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 WDO ergibt sich nichts anderes. In dieser

Vorschrift ist lediglich normiert, dass in einer Anschuldigungsschrift nur Tatsachen

i.S.d. Abs. 1 Satz 2 zu Ungunsten des Soldaten verwertet werden dürfen, zu de-

nen sich der Soldat vorher äußern konnte, und welche Folgen es hat, wenn dies

nicht beachtet wurde oder andere Verfahrensmängel vorliegen. Daraus lässt sich

aber kein Schluss auf die thematisch anders gelagerte Frage der Entbehrlichkeit

einer Schlussanhörung ziehen. Ein „Umkehrschluss“ aus § 99 Abs. 1 Satz 3 WDO,

der lediglich an bestimmte Tatsachen, nämlich die im Sinne des Abs. 1 Satz 2,

anknüpft, vermag zur Auslegungsfrage ebenfalls nichts beizutragen. § 99 Abs. 3

Satz 1 WDO ist lediglich für den Fall einer späteren Anschuldigung zu entnehmen,

dass über die Verwertung der in Abs. 1 Satz 3 genannten Tatsachen (i.S.d. Abs. 1

Satz 2) hinaus die Verwertung sämtlicher Tatsachen ohne vorherige Äußerungs-

möglichkeit des Soldaten als Verfahrensmangel betrachtet wird. …

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Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift stützt das Auslegungsergebnis.

§ 93 Abs. 3 WDO geht nämlich - über die inhaltsgleiche Vorgängervorschrift des

§ 90 Abs. 3 WDO - auf § 26 Abs. 4 BDO (in der Fassung vom 20. Juli 1967

) zurück (BTDrucks VI/1834 S. 57 zu Nr. 77). Darin heißt es:

„Das wesentliche Ergebnis der Vorermittlungen ist dem Be-

amten und dem Bundesdisziplinaranwalt bekanntzugeben.

Der Beamte kann weitere Ermittlungen beantragen. Der

Dienstvorgesetzte entscheidet, ob dem Antrag stattzugeben

ist. Der Beamte ist abschließend zu hören; Absatz 2 Satz 4

findet Anwendung. Vom Beginn der abschließenden Anhö-

rung an ist dem Bundesdisziplinaranwalt und dem Verteidi-

ger bei jeder Anhörung des Beamten die Anwesenheit zu

gestatten.“

Auch in dieser Norm fand sich keine Beschränkung der Schlussanhörung auf den

Fall einer beabsichtigten Erhebung einer Anschuldigung. Es ist nicht ersichtlich,

dass der Gesetzgeber dies in der Folgezeit ändern wollte.

Der Einwand des Bundeswehrdisziplinaranwalts, dass aus den auf die letzte Ver-

nehmung folgenden Ermittlungen keine neuen belastenden Umstände in die - mit

der Feststellung eines Dienstvergehens verbundene - Einstellungsverfügung ein-

gegangen seien, vermag daran nichts zu ändern. Denn es kann jedenfalls nicht

ausgeschlossen werden, dass der Soldat durch Wahrnehmung seiner abschlie-

ßenden Äußerungsmöglichkeit gerade zu dem weiterhin gegen ihn erhobenen

Vorwurf eines Dienstvergehens Entlastendes vorgetragen hätte.

Der Verfahrensfehler ist nicht geheilt worden. Er kann auch im weiteren Verfahren

nicht mehr geheilt werden (vgl. zum spätesten Zeitpunkt der Heilung bei unterblie-

bener Anhörung vor Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens: Urteil

vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - BVerwGE 120, 193 <200> = Buchholz

235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 213 <215 f.>. Denn das gerichtli-

che Disziplinarverfahren wurde durch die Einstellungsverfügung vom 11. Mai

2005, zugestellt am 31. Mai 2005, bereits förmlich beendet.

Eine Heilungsmöglichkeit im Wege eines Wiedereintritts in das gerichtliche

Disziplinarverfahren mit anschließender Nachholung der unterbliebenen Schluss-

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anhörung scheidet ebenfalls aus. Zwar erwächst nach der Rechtsprechung des

Senats (Beschlüsse vom 17. August 1959 a.a.O. und vom 16. September 1996

a.a.O.) die in Ausübung des Ermessens durch die Einleitungsbehörde erfolgte

Einstellung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens nicht in Rechtskraft. Ein for-

mell durch Einstellungsverfügung eingestelltes gerichtliches Disziplinarverfahren

kann jedoch durch nachträgliche ausdrückliche Aufhebung der Einstellungsverfü-

gung nicht wieder in Gang gebracht werden; dazu bedarf es vielmehr der Einlei-

tung eines neuen gerichtlichen Disziplinarverfahrens (im Ergebnis ebenso Urteil

vom 11. August 1953 - BDH 1 D 22.53 - BDHE 1, 147 <149>). Denn durch die

Einstellungsverfügung - als „gegensätzliche Handlung“ zur Einleitungsverfügung -

wird diese und damit die zentrale Grundlage für das eingeleitete gerichtliche Dis-

ziplinarverfahren „beseitigt“ (Urteil vom 11. August 1953 a.a.O.).

Wegen des vorliegenden unheilbaren Verfahrensfehlers ist die in der Einstellungs-

verfügung vom 11. Mai 2005 getroffene Feststellung eines Dienstvergehens

rechtswidrig. Sie ist deshalb aufzuheben.

Die Einstellungsverfügung selbst, die für den Soldaten keinen belastenden Cha-

rakter hat und von ihm auch nicht angegriffen worden ist, kann trotz der Verbin-

dung mit der rechtswidrigen Maßnahme bestehen bleiben. Denn eine Einstel-

lungsverfügung kann, wie § 98 Abs. 2 und 3 Satz 2 WDO zeigt, auch unabhängig

von der Feststellung eines Dienstvergehens erlassen werden, so dass sie bei

Wegfall der letztgenannten Maßnahme weiterhin Bestand haben kann (vgl. Be-

schluss vom 12. Mai 2005 - BVerwG 2 WDB 5.04 - NZWehrr 2005, 172 = DÖV

2005, 878). Einen so schweren Mangel, der gleichzeitig zur Unwirksamkeit der

Einstellungsverfügung führen würde, stellt ein Verfahrensfehler - wie hier - grund-

sätzlich nicht dar (vgl. dazu Meyer-Goßner, StPO, 48. Aufl. 2005, Einl. Rn. 104 ff.).

Besondere Umstände, die ein Abweichen von dieser Regel begründen würden,

sind nicht ersichtlich.

Prof. Dr. Pietzner Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth