Urteil des BVerwG, Az. 3 C 25.11

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BVerwG: Apotheke, apothekenpflichtige Arzneimittel, verschreibungspflichtige Arzneimittel, nichtverschreibungspflichtige apothekenpflichtige Arzneimittel, Selbstbedienung, Selbstbedienungsverbot

BVerwG 3 C 25.11

Rechtsquellen:

AMG § 43 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 Nr. 2

ApBetrO § 17 Abs. 3, § 20

GG Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1

Stichworte:

Apotheke; apothekenpflichtige Arzneimittel; verschreibungspflichtige Arzneimittel;

nichtverschreibungspflichtige apothekenpflichtige Arzneimittel; Selbstbedienung;

Selbstbedienungsverbot; Inverkehrbringen von Arzneimitteln im Wege der Selbstbedienung;

kontrollierte Arzneimittelabgabe; Versandhandel mit Arzneimitteln; Information und Beratung

durch den Apotheker; pharmazeutische Beratung; Beratungsbedarf; Beratungshindernisse;

ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung; Arzneimittelsicherheit;

apothekenrechtliche Ordnungsverfügung; Untersagungsverfügung; Beschränkung der

Berufsausübung.;

Leitsatz:

Das Verbot, apothekenpflichtige Arzneimittel im Wege der Selbstbedienung in den Verkehr zu

bringen (§ 17 Abs. 3 ApBetrO, § 52 Abs. 1 Nr. 2 AMG), verletzt die Apotheker nicht in ihrer

Berufsausübungsfreiheit. Das gilt auch nach Zulassung des Arzneimittel-Versandhandels durch

das GKV-Modernisierungsgesetz vom 14. November 2003.

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 3 C 25.11

VG Aachen - 07.12.2007 - AZ: VG 7 K 1622/03

OVG für das Land Nordrhein-Westfalen - 19.08.2010 - AZ: OVG 13 A 182/08

In der Verwaltungsstreitsache hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 18. Oktober 2012

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Buchheister,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kuhlmann sowie

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das

Land Nordrhein-Westfalen vom 19. August 2010 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe

1 Der Kläger wendet sich gegen eine apothekenrechtliche Ordnungsverfügung, mit der ihm der

Beklagte aufgegeben hat, den Verkauf von apothekenpflichtigen Arzneimitteln in der

Selbstbedienung zu unterlassen.

2 Der Kläger ist selbstständiger Apotheker. Bei einer amtlichen Überprüfung im April 2003 stellte

der Beklagte fest, dass in der Apotheke des Klägers zum wiederholten Mal zahlreiche

apothekenpflichtige Arzneien im Wege der Selbstbedienung angeboten wurden. Daraufhin

untersagte er dem Kläger mit Ordnungsverfügung vom 8. Mai 2003, als „apothekenpflichtig“

gekennzeichnete Arzneimittel in der Selbstbedienung feilzubieten und forderte ihn auf, davon

erfasste Medikamente aus der Freiauslage zu entfernen. Zur Begründung stützte sich der

Beklagte auf das Verbot der Selbstbedienung nach § 17 Abs. 3 der Apothekenbetriebsordnung

(ApBetrO). Der vom Kläger erhobene Widerspruch blieb ohne Erfolg.

3 Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage mit Urteil vom 7. Dezember 2007 als

unbegründet abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht mit Urteil

vom 19. August 2010 zurückgewiesen. Zur Begründung heißt es: Die Ordnungsverfügung sei

rechtmäßig. § 69 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) ermächtige den Beklagten zum

Erlass der Untersagungsverfügung, weil dem Kläger nach § 17 Abs. 3 ApBetrO verboten sei,

apothekenpflichtige Arzneimittel im Wege der Selbstbedienung in den Verkehr zu bringen. Die

Verbotsregelung sei mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Sie sei durch hinreichende Gründe des

Gemeinwohls gerechtfertigt. Das Verbot gewährleiste im Interesse der Arzneimittelsicherheit,

dass der Apotheker seinen Beratungspflichten vor der Kaufentscheidung des Kunden

nachkommen könne und damit zu einem Zeitpunkt, in dem die Beratung noch die Funktion einer

umfassenden Information und Kaufempfehlung erfüllen könne. Der ungehinderte Zugriff auf in

der Selbstbedienung angebotene apothekenpflichtige Arzneien begründe die Gefahr, dass

insbesondere bei größerem Kundenandrang in der Eile des Bezahlvorgangs die Beratung

unterbleibe. Zudem sei ein unkritischer, den Beratungsbedarf unterschätzender und gefährlicher

Arzneimittelkonsum zu besorgen, weil dem Kunden mit der Selbstbedienung suggeriert werde,

es handele sich um gefahrlose Waren. Die Angebotsform der Selbstbedienung könne außerdem

dazu führen, dass der Kunde bei der Wahl des Arzneimittels von Äußerlichkeiten wie der

Aufmachung der Verpackung beeinflusst werde und dadurch ein falsches oder ungeeignetes

Medikament auswähle. Die Zulassung des Arzneimittel-Versandhandels habe zwar dazu

geführt, dass es in der freien Entscheidung des Kunden liege, ob und in welchem Umfang er das

Beratungsangebot des Apothekers in Anspruch nehmen wolle. Der Versandhandel werde aber

typischerweise für den Bezug von Arzneimitteln genutzt, die der Kunde bereits kenne und bei

denen er daher keinen Beratungsbedarf sehe. Demgegenüber würden in der Präsenzapotheke

häufig Medikamente erworben, mit deren Anwendung der Kunde nicht vertraut sei. Umso

wichtiger sei hier eine vorherige Beratung, die nur bei Ausschluss der Selbstbedienung

hinreichend sichergestellt sei. Wegen dieser Unterschiedlichkeit unterliege das

Selbstbedienungsverbot auch unter dem Blickwinkel von Art. 3 Abs. 1 GG keinen Bedenken.

4 Zur Begründung seiner Revision macht der Kläger geltend: Die angefochtene

Untersagungsverfügung sei rechtswidrig. Es sei mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG

unvereinbar, dass das Selbstbedienungsverbot auch für nichtverschreibungspflichtige

apothekenpflichtige Arzneimittel gelte. Das Berufungsurteil stelle auf das überholte Leitbild vom

„Apotheker in seiner Apotheke“ ab. Angesichts der Zulassung des Versandhandels lasse sich

nicht mehr argumentieren, der Kunde müsse das Arzneimittel aus der Hand des Apothekers oder

seines pharmazeutischen Personals erhalten. Die Monopolkommission habe in ihrem

Hauptgutachten für das Jahr 2004/2005 ausdrücklich angeregt, nichtverschreibungspflichtige

Arzneien aus der Apothekenpflicht zu entlassen, zumindest aber das Selbstbedienungsverbot

aufzuheben. Der Bericht weise darauf hin, dass in der Praxis beim Verkauf dieser Medikamente

oft keine Beratung stattfinde, weil sie vom Kunden nicht gewünscht werde. Darüber hinaus sei es

widersprüchlich, das Selbstbedienungsverbot damit zu begründen, bei Apotheken handele es

sich nicht um gewerbliche, wirtschaftlich geprägte Betriebe im üblichen Sinne, wenn

andererseits Werbung für nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel zulässig sei und für diese

Artikel keine Preisbindung mehr bestehe. Sei danach eine Förderung des Wettbewerbs

erwünscht und die Schaffung von Kaufanreizen ein legitimes Ziel, sei es nur folgerichtig, auch

die verkaufsfördernde Angebotsform der Selbstbedienung zuzulassen. Die Erfordernisse einer

hinreichenden Information und Beratung des Kunden könnten ein Selbstbedienungsverbot nicht

rechtfertigen; denn durch die Anwesenheit des Apothekers und seines Personals sei auch bei

der Selbstbedienung eine Beratung ausreichend gewährleistet.

5 Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

6 Der Vertreter des Bundesinteresses hält das angegriffene Urteil in Übereinstimmung mit dem

Bundesministerium für Gesundheit für richtig. Es liege innerhalb des gesetzgeberischen

Beurteilungs- und Gestaltungsspielraums, das Selbstbedienungsverbot für

nichtverschreibungspflichtige apothekenpflichtige Arzneimittel beizubehalten. Die Angebotsform

der Selbstbedienung ziele vorrangig darauf ab, den Arzneimittelkonsum zu fördern und zu

steigern; sie stehe daher im Widerspruch zum System der kontrollierten Arzneimittelabgabe.

Eine Kontrolle erst beim Bezahlvorgang wäre faktisch schwer umsetzbar. Der Eingriff in die

Berufsausübung sei geringfügig und belaste den Kläger nicht unzumutbar. Art. 3 Abs. 1 GG sei

nicht verletzt. Die Abgabeformen des Versandhandels und der Selbstbedienung würden sich

erheblich unterscheiden, weil beim Versandhandel vielfältige Sicherheitsmechanismen

eingebaut seien.

7 Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Berufungsurteil beruht nicht auf einer

Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Oberverwaltungsgericht hat

zutreffend angenommen, dass die Untersagungsverfügung des Beklagten rechtmäßig ist. Das ihr

zugrunde liegende gesetzliche Verbot, apothekenpflichtige Arzneimittel im Wege der

Selbstbedienung in den Verkehr zu bringen, verletzt den Kläger nicht in Grundrechten.

8 1. Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung ist § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG. Danach treffen die

zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung

künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Die Ermächtigung erstreckt sich auch auf die

Überwachung der ordnungsgemäßen Abgabe von Arzneimitteln und ordnungsrechtliche

Maßnahmen bei Verstößen gegen das Apothekenrecht (Urteil vom 24. Juni 2010 - BVerwG 3 C

31.09 - GewArch 2010, 414 Rn. 11 m.w.N.).

9 2. Das Anbieten apothekenpflichtiger Arzneimittel in der Freiauslage verstößt gegen § 17 Abs.

3 ApBetrO, § 52 Abs. 1 Nr. 2 AMG.

10 a) Nach § 17 Abs. 3 ApBetrO - in der hier wegen des zu überprüfenden

Dauerverwaltungsakts maßgeblichen Fassung des Art. 1 der Verordnung vom 5. Juni 2012

(BGBl I S. 1254; Urteil vom 14. April 2005 - BVerwG 3 C 9.04 - Buchholz 418.21 ApBO Nr. 16 S.

2 m.w.N.) - darf der Apothekenleiter Arzneimittel und Medizinprodukte, die der Apothekenpflicht

unterliegen, nicht im Wege der Selbstbedienung in den Verkehr bringen. § 4 Abs. 17 AMG

definiert als Inverkehrbringen das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger Abgabe, das

Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere. Selbstbedienung im Sinne des § 17 Abs. 3

ApBetrO meint jede Form der Warenauslage, bei der der Kunde - anders als bei der

Aushändigung durch das Apothekenpersonal über die Ladentheke - Arzneimittel selbst

aussuchen, frei entnehmen und zur Bezahlung vorlegen kann (vgl. Cyran/Rotta, Kommentar zur

Apothekenbetriebsordnung, Stand: April 2010, § 17 Rn. 451). Der Apothekenpflicht unterliegen

Arzneimittel (§ 2 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 AMG), die nicht für den Verkehr außerhalb der

Apotheken freigegeben und für den Endverbrauch bestimmt sind (§ 43 Abs. 1 Satz 1 AMG).

Dazu gehören Arzneimittel, die nur auf ärztliche, zahnärztliche oder tierärztliche Verschreibung

an den Verbraucher abgegeben werden dürfen (vgl. § 48 AMG), sowie sonstige Arzneimittel, die

nur in Apotheken abgegeben werden dürfen (nichtverschreibungspflichtige apothekenpflichtige

Arzneien).

11 Hiernach steht außer Frage, dass sich das Verbot des § 17 Abs. 3 ApBetrO auch auf das mit

der angefochtenen Verfügung untersagte Feilbieten von Medikamenten erstreckt, die mit dem

Hinweis „apothekenpflichtig“ versehen sind. Damit sind, wie sich § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 AMG

entnehmen lässt, nichtverschreibungspflichtige apothekenpflichtige Arzneimittel gemeint.

12 b) Das Verbot, apothekenpflichtige Arzneimittel in der Selbstbedienung zum Verkauf

anzubieten, ergibt sich darüber hinaus aus § 52 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 3 AMG. Gemäß § 52

Abs. 1 AMG dürfen Arzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 AMG nicht durch

Automaten (Nr. 1) und nicht durch andere Formen der Selbstbedienung in den Verkehr gebracht

werden (Nr. 2). Davon ausgenommen sind bestimmte Fertigarzneimittel (§ 52 Abs. 2 AMG).

Ferner gilt § 52 Abs. 1 Nr. 2 AMG unter den in § 52 Abs. 3 AMG näher bezeichneten

Voraussetzungen nicht für Arzneimittel, die für den Verkehr außerhalb der Apotheken

freigegeben sind. Das bedeutet, dass § 52 Abs. 1 Nr. 2 AMG auch auf die Arzneimittelabgabe in

Apotheken Anwendung findet (anders noch die Vorgängerregelung des § 52 AMG 1976, die

offen ließ, was in dieser Hinsicht für Apotheken gelten sollte; vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.

April 1987 - 1 BvL 25/84 - BVerfGE 75, 166 <174 f.>).

13 3. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass das Selbstbedienungsverbot mit

Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG auch insoweit vereinbar ist, als es die Abgabe

apothekenpflichtiger, aber nichtverschreibungspflichtiger Medikamente betrifft (auch als OTC-

Arzneimittel bezeichnet, von engl. „over the counter“ - „über die Ladentheke“ verkauft). Die

Zulassung des Versandhandels mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln steht dem nicht

entgegen.

14 a) Die Einbeziehung nichtverschreibungspflichtiger apothekenpflichtiger Arzneimittel in das

Selbstbedienungsverbot beschränkt die Apotheker nicht unzulässig in ihrer

Berufsausübungsfreiheit. Das Verbot ist durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls

gerechtfertigt und verhältnismäßig.

15 Es bezweckt im Interesse einer geordneten Arzneimittelversorgung und damit zum Schutze

der Gesundheit der Bevölkerung, eine unkontrollierte Arzneimittelabgabe zu verhindern und eine

fachkundige Information und Beratung durch den Apotheker oder sein pharmazeutisches

Personal sicherzustellen (vgl. die amtliche Begründung zu § 10 Abs. 2 ApBetrO a.F., BRDrucks

325/68 S. 8; Materialien zum Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelrechts, BTDrucks 7/3060

S. 57 und BTDrucks 7/5324 S. 2 f. ; amtliche

Begründung zu § 52 AMG i.d.F. des Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes,

BTDrucks 11/5373 S. 17). Das sind gesundheitspolitische Erwägungen, die die mit dem

Selbstbedienungsverbot verbundene Beschränkung der beruflichen Betätigungsfreiheit der

Apotheker rechtfertigen (BVerfG, Beschluss vom 14. April 1987 a.a.O. S. 177 f.; zur

Beratungsfunktion des Apothekers auch Beschluss vom 7. Januar 1959 - 1 BvR 100/57 -

BVerfGE 9, 73 <79 f.>). Den Apotheken obliegt nach § 1 Abs. 1 ApoG, eine ordnungsgemäße

Arzneimittelversorgung der Bevölkerung einschließlich der erforderlichen Sicherheit im Verkehr

mit Arzneimitteln (vgl. § 1 AMG) zu gewährleisten. Hierbei kommt der Beratungsfunktion des

Apothekers eine wichtige Bedeutung zu. Der Apothekenleiter hat dafür Sorge zu tragen, dass

Patienten und andere Kunden hinreichend über Arzneimittel informiert und beraten werden (§ 20

Abs. 1 ApBetrO). Die Beratung muss die notwendigen Informationen über die sachgerechte

Anwendung des Medikaments umfassen, soweit erforderlich auch über eventuelle Neben- oder

Wechselwirkungen. Dies gilt in besonderem Maße für Arzneimittel, die ohne Verschreibung

abgegeben werden. Im Falle der Selbstmedikation ist auch festzustellen, ob das gewünschte

Arzneimittel zur Anwendung bei der vorgesehenen Person geeignet erscheint und ob ihr

anzuraten ist, einen Arzt aufzusuchen (§ 20 Abs. 1a Satz 2, Abs. 2 ApBetrO). Es steht außer

Frage, dass eine fachkundige Information und Beratung des Verbrauchers das Risiko minimiert,

ein ungeeignetes Medikament oder ein an sich geeignetes fehlerhaft anzuwenden. Das gilt

namentlich für nichtverschreibungspflichtige apothekenpflichtige Arzneimittel; denn hier besteht

ein erhöhter Beratungsbedarf (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 2003 - 1 BvR 1972/00

u.a. - BVerfGE 107, 186 <202>). Der Gesetzgeber ist daher nicht gehindert, im Interesse des

Gesundheitsschutzes Vorkehrungen zu treffen, die auf eine Nutzung des Beratungsangebots

durch den Kunden hinwirken und so einer unsachgemäßen Arzneimittelanwendung vorbeugen.

Er darf Rahmenbedingungen schaffen, die die Beratungsfunktion der Apotheke stärken und das

Zustandekommen eines Beratungsgesprächs fördern. Das ist beim Selbstbedienungsverbot für

apothekenpflichtige Arzneimittel der Fall, weil der Kunde gehalten ist, sich vor einer

Kaufentscheidung zunächst an den Apotheker oder sein pharmazeutisches Personal zu

wenden. Geschützt werden dadurch gerade auch Personen, die informations- und

beratungsbedürftig sind, sich dessen jedoch nicht bewusst sind oder davor zurückscheuen,

einen Informations- und Beratungsbedarf zu erkennen zu geben. Diese Schutzfunktion des

Kaufgesprächs entfällt bei der Selbstbedienung. Es ist im Gegenteil zu besorgen, dass der

Kunde nach dem ungehinderten Zugriff auf das feilgebotene Arzneimittel für eine Beratung im

Nachhinein wenig empfänglich ist. Der Gesetzgeber war auch nicht gehalten, allein den bei

dieser Erwerbsart verbleibenden Kontakt mit dem Apothekenpersonal beim Bezahlen der Ware

als ausreichend für die Wahrung der Beratungsfunktion der Apotheke anzusehen, zumal die

nicht selten zeitlich und räumlich bedrängte Situation an der Kasse einem Beratungsgespräch

abträglich ist. Ein zusätzliches Risiko der Selbstbedienung besteht darin, dass der Kunde infolge

Unkenntnis oder einer Verwechslung auf ein ungeeignetes Medikament zugreift.

16 Gegen die Erforderlichkeit des Selbstbedienungsverbots lässt sich weder anführen, dass

nichtverschreibungspflichtige apothekenpflichtige Arzneimittel nicht mehr der

Arzneimittelpreisverordnung unterfallen (§ 1 Abs. 4 AMPreisV), noch dass sie nach Maßgabe

des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiet des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz - HWG)

beworben werden dürfen. Wenn der Gesetzgeber mit Rücksicht auf die Berufsausübungsfreiheit

der Apotheker den Einsatz bestimmter wettbewerblicher Instrumentarien zulässt, zwingt ihn das

nicht dazu, Arzneimittel auch ansonsten in derselben Art und Weise zum Verkauf zuzulassen

wie beliebige andere im Einzelhandel vertriebene Gegenstände. Vielmehr bleiben sie eine Ware

besonderer Art, von der nicht unerhebliche Gefahren ausgehen (vgl. Urteile vom 22. Januar 1998

- BVerwG 3 C 6.97 - BVerwGE 106, 141 <145> und vom 24. Juni 2010 - BVerwG 3 C 30.09 -

BVerwGE 137, 213 Rn. 29).

17 Das Selbstbedienungsverbot beschränkt den Kläger auch nicht unzumutbar in seiner

Berufsausübung. Seinem Interesse, durch die Gestaltungsmöglichkeiten der Selbstbedienung

seine Kundenorientierung herauszustellen und den Umsatz zu erhöhen, sind durch § 1 Abs. 1

ApoG Grenzen gesetzt (Urteile vom 29. September 1994 - BVerwG 3 C 1.93 - BVerwGE 96, 372

<377 f.> und vom 24. Juni 2010 - BVerwG 3 C 30.09 - a.a.O. Rn. 32). Diese Belange müssen

hinter der mit § 17 Abs. 3 ApBetrO, § 52 Abs. 1 Nr. 2 AMG bezweckten Sicherheit der

Arzneimittelabgabe zurückstehen, zumal dem Apotheker mit den freiverkäuflichen Arzneimitteln

und apothekenüblichen Waren wie Körperpflegemitteln oder nichtapothekenpflichtigen

Medizinprodukten (§ 1a Abs. 10 Nr. 1, Nr. 3 ApBetrO) Geschäftsfelder verbleiben, die dem

Selbstbedienungsverbot nicht unterliegen. Das Verbot trifft zudem alle Apotheker

gleichermaßen, so dass von ihm keine wettbewerbsverzerrenden Wirkungen ausgehen.

18 b) Die Zulassung des Arzneimittel-Versandhandels durch das Gesetz zur Modernisierung der

gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz) vom 14. November 2003

(BGBl I S. 2190; vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG i.V.m. § 11a ApoG, § 17 Abs. 2a ApBetrO) führt zu

keiner anderen verfassungsrechtlichen Bewertung. Der von dem Kläger geltend gemachte

Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) liegt nicht vor.

19 Zwar können faktische Neuerungen im Arzneimittelvertrieb und sie nachvollziehende

Rechtsvorschriften Bedeutung gewinnen für die Frage, ob Beschränkungen der

Arzneimittelabgabe (weiterhin) nach Art. 12 Abs. 1 GG gerechtfertigt sind.

Gefahreneinschätzungen sind nicht (mehr) schlüssig, wenn identischen oder vergleichbaren

Gefährdungen in denselben oder in anderen, aber dieselbe Materie betreffenden Gesetzen

unterschiedliches Gewicht beigemessen wird (BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 2003 a.a.O.

S. 197). Das ist hier aber nicht der Fall. Der Gesetzgeber hat die dem Selbstbedienungsverbot

zugrunde liegende Gefahrenbewertung auch in der Reglementierung des

Arzneimittelversandhandels nachvollzogen und den Erwerb apothekenpflichtiger Medikamente

im Versandhandel weitgehend an den Kauf in der Präsenzapotheke angeglichen. Eine

Ungleichbehandlung zu Lasten der Arzneimittelabgabe in der Präsenzapotheke ist danach nicht

ersichtlich (ebenso für das Selbstbedienungsverbot nach § 22 Abs. 1 Satz 1 PflSchG a.F.

: Urteil vom 27. August 2009 - BVerwG 7 C 1.09 -

Buchholz 424.4 PflSchG Nr. 6 Rn. 28).

20 (1) Der Gesetzgeber hat mit der mit rechtlichen Vorgaben verbundenen Zulassung des

Versandhandels mit apothekenpflichtigen Arzneien bezweckt, den Verbraucherschutz und die

Arzneimittelsicherheit zu verbessern. In der amtlichen Begründung des GKV-

Modernisierungsgesetzes heißt es hierzu, dass der Verbraucher durch einen geregelten,

kontrollierten und überwachten Versandhandel einschließlich des elektronischen Handels mit

Arzneimitteln besser als bisher geschützt werden könne. Es sollte der geänderten Situation im

Gesundheitswesen Rechnung getragen werden, die dadurch gekennzeichnet war, dass

Verbraucher in zunehmendem Maße über das Internet sowohl verschreibungspflichtige als auch

nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel aus dem Ausland bestellten. Der Gesetzgeber sah in

diesem nicht geregelten und überwachten Arzneimittelhandel ein unkalkulierbares Risiko für die

Verbraucher (BTDrucks 15/1525 S. 165 ; darauf bezugnehmend a.a.O. S. 160 f.

). Aus der Zulassung des Versandhandels lässt sich somit nicht ableiten, dass

der Gesetzgeber hinsichtlich der Gefahren, die mit der Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel

verbunden sind, zu einer veränderten Einschätzung gelangt wäre. Vielmehr zeigt sich darin das

Bestreben, die Arzneimittelsicherheit und den Verbraucherschutz weiter zu erhöhen. Dem steht

nicht entgegen, dass mit der Einführung des Versandhandels ein persönlicher, direkter Kontakt

mit dem Apotheker nicht mehr zwingende Voraussetzung der Arzneiabgabe ist und die

Inanspruchnahme der pharmazeutischen Beratung in die Entscheidung des Kunden gestellt ist

(vgl. dazu Urteil vom 24. Juni 2010 - BVerwG 3 C 30.09 - a.a.O. Rn. 21 m.w.N.). Der Gesetzgeber

durfte nämlich zugrunde legen, dass der Kunde im Versandhandel häufig nicht

beratungsbedürftig ist, weil er mit den bestellten Arzneien bereits vertraut ist (vgl. BTDrucks

15/1525 S. 161 mit dem Hinweis auf chronisch Kranke und wiederholte Medikationen; Urteil vom

24. Juni 2010 - BVerwG 3 C 30.09 - a.a.O. Rn. 22). Demgegenüber ist bei der Präsenzapotheke

in Rechnung zu stellen, dass viele ihrer Kunden sie kurzfristig wegen akuter gesundheitlicher

Beschwerden aufsuchen und dementsprechend ein erhöhter Informations- und Beratungsbedarf

besteht. Dieser Kundenkreis wird schon deshalb selten die Bestellung im Versandhandel

wählen, weil das Medikament wegen der Lieferzeit (vgl. § 11a Satz 1 Nr. 3 ApoG) nicht sofort

bereitsteht.

21 (2) Unabhängig davon war der Gesetzgeber bestrebt, den Versandhandel mit

apothekenpflichtigen Arzneimitteln weitgehend dem Kauf in der Apotheke anzugleichen. So

unterliegt auch die Arzneiabgabe im Versandhandel der uneingeschränkten Kontrolle durch den

Apotheker. Nach § 11a ApoG muss der Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel aus einer

öffentlichen Apotheke erfolgen. Der Gesetzgeber verzichtet lediglich darauf, den Abgabevorgang

räumlich an die Präsenzapotheke zu binden. Er verlangt aber wie beim Kauf vor Ort, dass die

Medikamente institutionell durch die Apotheke und verantwortlich durch den Apothekenleiter und

dessen Personal abgegeben werden (Urteil vom 13. März 2008 - BVerwG 3 C 27.07 - BVerwGE

131, 1 Rn. 25). Die Vertriebsform des Versandhandels ist mit der Abgabe im Wege der

Selbstbedienung auch nicht vergleichbar. Zwar mag man gewisse Anklänge darin sehen, dass

der Kunde bei einer Bestellung über das Internet einen virtuellen Einkaufskorb füllen kann. Darin

liegt aber kein freier Warenzugriff, wie er für die Selbstbedienung kennzeichnend ist; denn eine

Aushändigung des ausgesuchten Medikaments ist damit gerade nicht verbunden. An die

Bestellung im Versandhandel schließt sich die Kontrolle durch den Apotheker an, einschließlich

der Prüfung, ob eine pharmazeutische Information und Beratung geboten ist. Erst nach der von

ihm verantworteten Freigabe zum Versand folgt die Auslieferung und Aushändigung an den

Kunden.

22 Darüber hinaus zeigen besondere Regelungen zur pharmazeutischen Beratung, dass der

Normgeber diesem Aspekt auch beim Versandhandel eine wichtige Bedeutung beimisst. Nach §

17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO ist der Patient ausdrücklich auf die Möglichkeit der Beratung

hinzuweisen. Mit der Änderungsverordnung vom 5. Juni 2012 (BGBl I S. 1254) ist ergänzend

eingefügt worden, dass der Patient als Voraussetzung für die Arzneimittelbelieferung mit seiner

Bestellung eine Telefonnummer anzugeben hat, unter der er beraten werden kann. Dabei ist

sicherzustellen, dass die Beratung durch pharmazeutisches Personal in deutscher Sprache

erfolgt (§ 11a Satz 1 Nr. 2 Buchst. d ApoG). Des Weiteren ist vorgeschrieben, dass eine

Versendung nicht erfolgen darf, wenn zur sicheren Anwendung des Arzneimittels ein

Informations- oder Beratungsbedarf besteht, dem auf einem anderen Wege als einer

persönlichen Information oder Beratung durch einen Apotheker nicht Rechnung getragen

werden kann (§ 17 Abs. 2a Satz 2 ApBetrO). Abgesehen davon gelten auch im Versandhandel

die allgemeinen Bestimmungen über die Information und Beratung nach § 20 ApBetrO.

23 c) Unerheblich für die Verfassungsmäßigkeit des angegriffenen Verbots ist schließlich, ob

eine andere Regelung verfassungsrechtlich zulässig wäre, also ob die Abgabe

nichtverschreibungspflichtiger apothekenpflichtiger Arzneimittel im Wege der Selbstbedienung

unter dem Aspekt der Arzneimittelsicherheit hingenommen werden könnte; denn die

Einschätzung der zu besorgenden Gefahren obliegt ebenso wie die Wahl der Mittel zu ihrer

Beherrschung vorrangig dem Normgeber. Die Grenze seines Beurteilungs- und

Gestaltungsspielraums ist (erst) erreicht, wenn seine Anschauungen offensichtlich fehlsam oder

mit der Wertordnung des Grundgesetzes unvereinbar sind (Urteil vom 24. Juni 2010 - BVerwG 3

C 30.09 - BVerwGE 137, 213 Rn. 30 m.w.N.). Dafür ist hier, wie ausgeführt, nichts ersichtlich.

Der Kläger beruft sich daher auch erfolglos darauf, dass sich die Monopolkommission (16.

Hauptgutachten 2004/2005, BTDrucks 16/2460 Rn. 1163; 18. Hauptgutachten 2008/2009,

BTDrucks 17/2600 Rn. 27, 36) für eine Aufhebung des Selbstbedienungsverbots für

nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel ausgesprochen hat. Im Übrigen beruht die

Empfehlung auf rein wettbewerblichen und ökonomischen Erwägungen, die nicht gegen die

Anforderungen der Arzneimittelsicherheit aufgewogen werden können (vgl. Stellungnahme der

Bundesregierung zu dem 16. Hauptgutachten, BTDrucks 16/5881 Rn. 51 f.).

24 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Kley

Liebler

Buchheister

Dr. Kuhlmann

Rothfuß