Urteil des BVerwG vom 24.07.2008

Versicherung, Überzeugung, Beweismittel, Glaubhaftmachung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 9 B 41.07

VGH 5 UE 146/07

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 24. Juli 2008

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Storost,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Nolte und

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Buchberger

beschlossen:

Der Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs

vom 17. April 2007 wird aufgehoben. Der Rechtsstreit wird

zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den

Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdever-

fahrens bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Der Wert des Streitgegenstands wird für das Beschwer-

deverfahren auf 720 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Zwar rechtfertigt das Beschwerde-

vorbringen weder die Zulassung der Revision wegen Divergenz (1.) noch we-

gen grundsätzlicher Bedeutung (2.). Die Ausführungen der Klägerin zur Diver-

genzrüge und zur Grundsatzrüge ergeben aber sinngemäß einen Verfahrens-

mangel, auf dem der angefochtene Beschluss beruhen kann (3.). Der Verwal-

tungsgerichtshof hat den Sachverhalt, auf den er die Fristversäumnis stützt,

nicht hinreichend ermittelt. Er hätte die Berufung nicht ohne weitere Aufklärung

als unzulässig verwerfen dürfen.

1. Eine Revisionszulassung gemäß 3 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO rechtfertigende

Abweichung des angefochtenen Beschlusses von einer Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichts-

höfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts hat die Klägerin nicht in

einer den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprechenden Wei-

se bezeichnet. Der Bundesgerichtshof gehört nicht zu diesen Gerichten. Abge-

sehen davon fehlt eine für die hinreichende Bezeichnung einer Divergenz er-

forderliche Darlegung divergierender abstrakter Rechtssätze.

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2. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt auch nicht die Zulassung der Revisi-

on wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 132 Abs. 2

Nr. 1 VwGO. Dieser Zulassungsgrund liegt vor, wenn für die Entscheidung des

Verwaltungsgerichtshofs eine konkrete, jedoch fallübergreifende Rechtsfrage

von Bedeutung war, deren ausstehende höchstrichterliche Klärung im Revisi-

onsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Recht-

sprechung oder zu einer bedeutsamen Weiterentwicklung des Rechts geboten

erscheint (vgl. Beschluss vom 2. Oktober 1961 – BVerwG VIII B 78.61 –

BVerwGE 13, 90 <91 f.>; stRspr). Die von der Beschwerde aufgeworfene Fra-

ge,

„ob ein Berufungsgericht ohne weitere Sachverhaltsauf-

klärung berechtigt ist, eine eidesstattliche Versicherung

eines Rechtsanwalts als unglaubwürdig zu bewerten und

damit ein Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen“,

erfüllt diese Anforderungen nicht.

Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien,

aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Das be-

deutet, dass das Gericht bei der Würdigung und Abwägung aller Tatsachen, die

für die Feststellung des für seine Entscheidung maßgeblichen Sachverhalts

erheblich sind, frei ist. Die Einhaltung der Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine

Klage oder ein Rechtsmittel hat das Gericht von Amts wegen zu prüfen und bei

Zweifeln von Amts wegen aufzuklären (Urteil vom 28. Februar 1985 - BVerwG

2 C 14.84 - BVerwGE 71, 73 <74>; vgl. auch Meyer-Ladewig/ Rudisile, in:

Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Vorbem. § 124 Rn. 28; Blanke, in:

Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, Vorbem. § 124 Rn. 49; Kopp/Schenke,

VwGO, 15. Aufl. 2007, Vorbem. § 124 Rn. 30). Dabei kann das Gericht sich zur

Beweiserleichterung des sog. Freibeweises bedienen, d.h. auf dienstliche

Erklärungen von mit der Sache befassten Bediensteten oder eidesstattliche

Versicherungen oder auch anwaltliche Versicherungen, soweit es Vorgänge

betrifft, die von einem Rechtsanwalt wahrgenommen werden können,

zurückgreifen. Der zugelassene Freibeweis senkt dabei nicht die Anforderungen

an die richterliche Überzeugungsbildung, sondern stellt das Gericht - im

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Rahmen pflichtgemäßen Ermessens - im Beweisverfahren und bei der Gewin-

nung der Beweismittel freier (BGH, Beschluss vom 26. Juni 1997 - V ZB 10/97 -

NJW 1997, 3319 <3320>).

Soweit die Klägerin geltend macht, der Verwaltungsgerichtshof hätte ihre

Rechtsanwältin als Zeugin hören müssen, wenn er ihrer anwaltlichen und ei-

desstattlichen Versicherung nicht hätte glauben wollen, kritisiert sie die Rechts-

anwendung des Berufungsgerichts im konkreten Streitfall in der Art der Be-

gründung eines zugelassenen Rechtsmittels. Damit ist nicht dargelegt, inwie-

fern das Berufungsurteil eine grundsätzlich klärungsbedürftige fallübergreifende

Rechtsfrage aufwirft.

3. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich jedoch sinngemäß die Rüge

eines Verfahrensfehlers (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die Klägerin macht gel-

tend, das Berufungsgericht hätte die eidesstattliche Versicherung nicht als un-

glaubwürdig werten und deshalb die Berufung wegen Versäumung der Beru-

fungsbegründungsfrist abweisen dürfen, ohne vorher ihre Prozessbevollmäch-

tigte als Zeugin zu vernehmen. Sie rügt damit in der Sache einen Verstoß ge-

gen die richterliche Überzeugungsbildung (§ 108 Abs. 1 VwGO) und die richter-

liche Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO). Diese Rüge greift durch.

Zu den oben (2.) beschriebenen Vorgaben, nach denen die Zulässigkeit eines

Rechtsmittels von Amts wegen zu prüfen ist und sich das Gericht für seine

Überzeugung der Mittel des Freibeweises bedienen kann, gehört, dass es alle

Möglichkeiten der Aufklärung des einschlägigen Sachverhalts nutzen muss,

solange vernünftige Zweifel nicht ausgeräumt sind. Es muss nämlich davon

überzeugt sein, dass das Rechtsmittel zulässig ist. Bei seiner Überzeugungs-

bildung ist das Berufungsgericht zwar frei, darf diese aber nur aus dem Ge-

samtergebnis des Verfahrens gewinnen (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Im Rah-

men des Freibeweises kann auch eine eidesstattliche Versicherung zugelassen

werden. Sie ist jedoch lediglich auf Glaubhaftmachung angelegt (§ 173 VwGO

i.V.m. § 294 Abs. 1 ZPO) und kann deshalb keinen vollen Beweis erbringen.

Genügt sie angesichts der vorliegenden Tatsachen nicht, um dem Gericht die

Überzeugung vom Vorliegen der in Bezug auf die Zulässigkeit relevanten Tat-

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sachen zu verschaffen, darf dieses nicht ohne Weiteres von der Unzulässigkeit

des Rechtsmittels ausgehen. Es hat vielmehr den Sachverhalt weiter aufzuklä-

ren und etwa Beweispersonen als Zeugen zu hören oder auf andere Beweis-

mittel zurückzugreifen (BGH, Beschlüsse vom 7. Dezember 1999 - VI ZB

30/99 - NJW 2000, 814 und vom 16. Januar 2007 - VIII ZB 75/06 -

1457>). Wird zur Glaubhaftmachung der Einhaltung einer Berufungsbegrün-

dungsfrist eine eidesstattliche Versicherung eines Rechtsanwaltes vorgelegt,

der Tatsachen aufgrund eigener Wahrnehmung schildert, darf diese deshalb

nicht ohne weitere Ermittlungen als nicht glaubhaft behandelt und von einer

Versäumung der Frist ausgegangen werden.

Das Berufungsgericht hat in seiner Entscheidung darauf abgestellt, dass die

Klägerin die Berufungsbegründungsfrist versäumt habe, weil die Begründungs-

schrift nicht rechtzeitig in den Briefkasten des Verwaltungsgerichtshofes gelangt

sei, und hat dabei den Vortrag der prozessbevollmächtigten Rechtsanwältin der

Klägerin sowie die dienstliche Erklärung eines Bediensteten, der mit dem Post-

dienst betraut war, gewürdigt. Im nach § 125 Abs. 2 Satz 2 VwGO ergangenen

Anhörungsschreiben hatte das Gericht darauf hingewiesen, dass wohl nicht

davon ausgegangen werden könne, dass die fragliche Berufungsbegründung

vor Ablauf der einschlägigen Frist tatsächlich bei ihm eingegangen sei.

Daraufhin versicherte die Prozessbevollmächtigte an Eides statt, dass sie die

Berufungsbegründungsschrift bei Gelegenheit eines Besuches in Kassel am

25. Februar 2007 in den Gerichtsbriefkasten eingeworfen habe. Im Begleit-

schreiben betonte sie, dass ihre Aussage zugunsten der Mandantschaft als

Zeugenaussage zu werten sei. Ohne auf die eidesstattliche Versicherung ein-

zugehen, hat das Berufungsgericht die Berufung wegen Versäumung der Beru-

fungsbegründungsfrist als unzulässig verworfen.

Das war nach der hier gegebenen Sachlage verfahrensfehlerhaft. Zwar durfte

das Berufungsgericht bei seiner Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen

nach den Grundsätzen des Freibeweises zu seiner Überzeugungsbildung die

dienstliche Erklärung des Ersten Justizhauptwachtmeisters K. heranziehen und

diese den Angaben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegenüberstel-

len. Nachdem diese jedoch die Wahrheit ihrer Angaben ausdrücklich mit einer

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eidesstattlichen Versicherung bekräftigt hatte, waren Zweifel am Sachverhalt

nicht ausgeräumt. Angesichts der sich nicht deckenden Aussagen des Ersten

Justizhauptwachtmeisters und der Prozessbevollmächtigten in der eidesstattli-

chen Versicherung konnte das Berufungsgericht die streitige Frage des recht-

zeitigen Einlegens des Begründungsschriftsatzes in den Gerichtsbriefkasten

nicht allein unter Berücksichtigung dieser Aussagen entscheiden. Mit der Be-

wertung der Erklärung des Justizbediensteten als glaubhaft sowie der Qualifi-

zierung der Darstellung der klägerischen Prozessbevollmächtigten als „nicht

gerade naheliegend“ stellt das Berufungsgericht in der Sache die Unglaubhaf-

tigkeit der eidesstattlichen Versicherung fest, ohne sich davon mit den vom

Prozessrecht vorgesehenen Mitteln überzeugt zu haben. Eine prozessord-

nungsgemäße Klärung konnte hier nur nach einer Beweiserhebung, die die vol-

le Überzeugungsbildung ermöglicht hätte, etwa durch die Vernehmung der Pro-

zessbevollmächtigten und des Justizbediensteten als Zeugen (§ 98 VwGO

i.V.m. § 373 ff. ZPO) erfolgen. Ihre Vernehmung hat die Prozessbevollmächtigte

(für die Klägerin) zudem angeboten, wenn sie darauf hingewiesen hat, dass ihre

„Aussage … hier zu Gunsten der Mandantschaft als Zeugenaussage“ zu werten

sei. Die Schilderung der Prozessbevollmächtigten, wie der Berufungs-

begründungsschriftsatz in den Gerichtsbriefkasten gelangt sein soll, erscheint

auch nicht derart abwegig, dass die eidesstattliche Versicherung zweifelsfrei als

unzutreffend einzustufen wäre, wenn der Geschehensablauf auch, wie das Be-

rufungsgericht meint, „nicht gerade naheliegend“ sein mag.

Der Beschluss kann auf dem hier aufgezeigten Verfahrensmangel i.S.d. § 132

Abs. 2 Nr. 3 VwGO beruhen. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungs-

gericht, sofern es Beweis erhoben hätte, die Berufung für zulässig erachtet und

in der Sache entschieden hätte. Da weitere Zulassungsgründe nicht eingreifen,

macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, auf die Nichtzulassungsbe-

schwerde gemäß § 133 Abs. 6 VwGO den angefochtenen Beschluss durch Be-

schluss aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und

Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen.

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Die Festsetzung des Werts des Streitgegenstandes beruht auf § 52 Abs. 3, § 47

Abs. 1 und 3 GKG.

Dr. Storost

Dr. Nolte

Buchberger

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Gerichtsverfahrensrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

VwGO

§ 86 Abs. 1, § 108 Abs. 1 Satz 1, § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3,

§ 133 Abs. 3 und 6

ZPO

§ 294 Abs. 1

Stichworte:

Zulassungsrüge; grundsätzliche Bedeutung; Amtsaufklärung; Aufklärungs-

pflicht; Zulässigkeit eines Rechtsmittels; anwaltliche Versicherung; eidesstattli-

che Versicherung; Glaubhaftmachung; Freibeweis; Überzeugungsbildung; Be-

weiserhebung; Zeugenvernehmung.

Leitsätze:

1. Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeitsvoraussetzungen für ein Rechts-

mittel von Amts wegen zu prüfen. Die richterliche Überzeugung kann es sich mit

allen im Wege des Freibeweises zulässigen Beweismitteln bilden. Dazu

gehören auch eidesstattliche Versicherungen.

2. Genügt eine eidesstattliche Versicherung eines Rechtsanwaltes nicht, Be-

weis für die Einhaltung einer Berufungsbegründungsfrist zur vollen Überzeu-

gung des Gerichts zu erbringen, so muss das Berufungsgericht auf andere zu

Gebote stehende Beweismittel zurückgreifen. Dazu gehört auch die Verneh-

mung der Person als Zeugen, die die eidesstattliche Versicherung abgegeben

hat. Eine Berufung darf deshalb nicht schon dann als unzulässig verworfen

werden, wenn das Berufungsgericht den Inhalt der zur Einhaltung einer Beru-

fungsbegründungsfrist abgegebenen eidesstattlichen Versicherung für nicht

glaubhaft hält.

Beschluss des 9. Senats vom 24. Juli 2008 - BVerwG 9 B 41.07