Urteil des BVerwG, Az. 6 VR 3.07

Aufschiebende Wirkung, Vorläufiger Rechtsschutz, Hauptsache, Unternehmen
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 VR 3.07
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 13. Juni 2007
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. Hahn und Dr. Bier
beschlossen:
1. Die Beiladungsanträge der … AG, vertreten durch den
Vorstand, … und der … GmbH, vertreten durch die Ge-
schäftsführung, … werden abgelehnt.
2. Der Antrag der Antragstellerin, unter Abänderung der
Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Köln vom 4. Oktober
2006 - 1 L 1441/06 - und vom 13. November 2006 - 1 L
1603/06 - die aufschiebende Wirkung ihrer Klage in Bezug
auf Nr. I.3 der Regulierungsverfügung der Antragsgegne-
rin vom 30. August 2006 (ABl BNetzA S. 2338) anzuord-
nen, wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Antragsverfah-
rens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Antragsver-
fahren auf 250 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
I
Die Antragstellerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem
GSM- und dem UMTS-Standard. Mit Beschluss vom 30. August 2006 stellte die
Bundesnetzagentur fest, dass die Antragstellerin auf dem regulierungsbedürfti-
gen bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobilfunknetz über beträcht-
liche Marktmacht verfügt. Sie gab der Antragstellerin u.a. auf, Betreibern von
öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mo-
bilfunk-Telefonnetz zu ermöglichen und zum Zwecke des Zugangs Kollokation
zu gewähren (Nr. I.1). Sie bestimmte weiter, dass die Entgelte für die Gewäh-
rung des Zugangs und der Kollokation der Genehmigung nach Maßgabe des
§ 31 TKG unterliegen (Nr. I.3).
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Die Antragstellerin hat gegen die Regulierungsverfügung Klage erhoben. Den
Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage in Bezug auf
Nr. I.3 der Regulierungsverfügung hat das Verwaltungsgericht durch Beschlüs-
se vom 4. Oktober 2006 - 1 L 1441/06 - und vom 13. November 2006 - 1 L
1603/06 - abgelehnt. Mit Urteil vom 1. März 2007 - 1 K 4148/06 - hat es unter
Klageabweisung im Übrigen den angefochtenen Beschluss der Bundesnetz-
agentur zu Nr. I.3 aufgehoben.
Daraufhin hat die Antragstellerin beantragt, unter Abänderung der vorgenann-
ten Beschlüsse des Verwaltungsgerichts die aufschiebende Wirkung ihrer Klage
in Bezug auf Nr. I.3 der Regulierungsverfügung anzuordnen. Nachdem gegen
das Urteil vom 1. März 2007 die darin zugelassene Revision eingelegt worden
war, hat das Verwaltungsgericht das Verfahren über den Abänderungsantrag
an das Bundesverwaltungsgericht verwiesen.
Die … GmbH sowie die … AG, die mit der Antragstellerin zwar nicht unmittelbar
zusammengeschaltet sind, aber Verbindungen über sogenannte Transitcarrier
im Netz der Antragstellerin terminieren, haben beantragt, sie zum Verfahren
des vorläufigen Rechtsschutzes beizuladen.
II
1. Den Beiladungsanträgen vermag der Senat nicht zu entsprechen.
a) Die Beiladung eines Dritten ist nur notwendig, wenn dieser an dem streitigen
Rechtsverhältnis derart beteiligt ist, dass die Entscheidung auch ihm gegenüber
nur einheitlich ergehen kann (§ 65 Abs. 2 VwGO). Dies setzt voraus, dass die
begehrte Sachentscheidung nicht wirksam getroffen werden kann, ohne dass
dadurch gleichzeitig und unmittelbar in Rechte des Dritten eingegriffen wird,
d.h. seine Rechte gestaltet, bestätigt oder festgestellt, verändert oder aufgeho-
ben werden (Beschlüsse vom 7. Februar 1995 - BVerwG 1 B 14.95 - Buchholz
310 § 65 VwGO Nr. 117 S. 5, vom 9. Januar 1999 - BVerwG 11 C 8.97 -
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Buchholz 310 § 65 VwGO Nr. 131 S. 1 und vom 21. März 2006 - BVerwG 9 B
18.05 - juris Rn. 13
druckt>; s. auch BVerfG, Beschluss vom 9. November 2006 - 1 BvR 675/06 - ju-
ris Rn. 18 f.).
An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Zwar kann ein Verwaltungsakt, der ein
privatrechtliches Vertragsverhältnis unmittelbar gestaltet, in das grundrechtlich
geschützte Recht eingreifen, den Vertragsinhalt mit der Gegenseite frei von
staatlichen Bindungen auszuhandeln (Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG
6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <97>). Anders als die Entgeltgenehmigung, die in
bestehenden Verträgen die Ersetzung des vereinbarten durch das genehmigte
Entgelt bewirkt (§ 37 Abs. 2 TKG), hat aber die hier angegriffene Regelung,
nach der die fraglichen Entgelte der Genehmigungspflicht unterliegen, keine
derartige unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung. Zudem soll die von der
Antragstellerin begehrte Sachentscheidung, die Aufhebung der angefochtenen
Regelung über die Entgeltgenehmigungspflicht bzw. - im hier vorliegenden Eil-
verfahren - deren Außervollzugsetzung, den Eingriff in die Privatautonomie ge-
rade beseitigen und die Vertragsfreiheit wiederherstellen.
Die erstrebte Entscheidung greift auch nicht unmittelbar in ein den antragstel-
lenden Unternehmen etwa zustehendes Recht auf Entgeltregulierung ein. Dabei
mag dahinstehen, inwieweit sich aus § 27 Abs. 1 TKG ergibt, dass die Normen
über die Entgeltregulierung eine drittschützende Wirkung zugunsten von Wett-
bewerbern des regulierten Unternehmens entfalten (so Schuster/Ruhle, in:
BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 27 Rn. 16 ff.). Auf sich beruhen kann auch, ob die
ihre Beiladung zum vorliegenden Verfahren begehrenden Unternehmen den
Begriff des Wettbewerbers erfüllen, also auf demselben in dieser Hinsicht rele-
vanten Markt der Telekommunikation tätig sind wie die Antragstellerin (s. Urteil
vom 10. Oktober 2002 a.a.O. S. 108 f.; Schuster/Ruhle, a.a.O. Rn. 15). Selbst
wenn beides unterstellt wird, wären die antragstellenden Unternehmen nur
dann notwendig beizuladen, wenn die Bundesnetzagentur die angefochtene
Regulierungsverfügung zugleich ihnen gegenüber als eine sie begünstigende
Regelung erlassen hätte. Denn nur dann würde in dem dargelegten Sinne über
ihre Rechte unmittelbar mit entschieden, falls das Gericht der im Verfahren der
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Hauptsache erhobenen Anfechtungsklage und in dem hier vorliegenden Eilver-
fahren dem Aussetzungsantrag der Antragstellerin stattgibt. Das ist aber er-
sichtlich nicht der Fall. Soweit die Bundesnetzagentur marktmächtigen Unter-
nehmen regulatorische Verpflichtungen auferlegt (§ 9 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1
TKG), sind regelmäßig - und auch hier - nur sie, nicht aber etwaige drittbegüns-
tigte Wettbewerber, Adressaten der Regulierungsverfügung. Auch unter der
Prämisse, dass mit der Antragstellerin konkurrierende Unternehmen gemäß
§ 42 Abs. 2 VwGO befugt sind, Klage mit dem Ziel einer Entgeltregulierung zu
erheben, ergibt sich daraus nicht die Notwendigkeit ihrer Beiladung in der hier
vorliegenden (umgekehrten) Konstellation, in der die Antragstellerin eine Regu-
lierungsverfügung angreift, die ausschließlich an sie gerichtet ist (i.E. ebenso
Beschluss vom 6. Oktober 1989 - BVerwG 1 B 145.89 - Buchholz 451.45 § 16
HwO Nr. 5 für den dort entschiedenen Fall).
b) Von Beiladungen auf der Grundlage des § 65 Abs. 1 VwGO sieht der Senat
ebenfalls ab. Zwar mögen die rechtlichen Interessen der … AG und der
… GmbH durch die Entscheidung berührt werden. Doch schließt § 142 Abs. 1
VwGO notwendige Beiladungen im Revisionsverfahren aus. Sollte diese Vor-
schrift nicht ohnehin sinngemäß auch für solche Verfahren nach § 80 VwGO
gelten, in denen das Revisionsgericht als Gericht der Hauptsache zur Entschei-
dung über den vorläufigen Rechtsschutz berufen ist, wäre das dem Senat ge-
mäß § 65 Abs. 1 VwGO zustehende Ermessen mit Rücksicht auf die Wertung
des § 142 Abs. 1 VwGO jedenfalls dahin zu betätigen, dass Beiladungen aus-
scheiden.
2. Der Abänderungsantrag, über den das Bundesverwaltungsgericht mit Rück-
sicht auf das bei ihm anhängige Revisionsverfahren als Gericht der Hauptsache
zu entscheiden hat (§ 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO), ist - vorbehaltlich der Frage des
Rechtsschutzbedürfnisses der Antragstellerin - zulässig (a). Sollte das Rechts-
schutzinteresse zu bejahen sein, ist der Antrag jedenfalls unbegründet (b).
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a) Gemäß § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO kann jeder Beteiligte die Änderung eines
Beschlusses über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen veränderter
Umstände beantragen. Im vorliegenden Fall hat sich die Prozesslage dadurch
geändert, dass das Verwaltungsgericht, nachdem es vorläufigen Rechtsschutz
gegen Nr. I.3 der Regulierungsverfügung im Wesentlichen abgelehnt hatte, der
Klage insoweit stattgegeben und die beanstandete Regelung aufgehoben hat.
Der im Wege des § 80 Abs. 7 VwGO weiterverfolgte Antrag auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung ist statthaft, denn in der Hauptsache ist als zulässige
Klageart die Anfechtungsklage gegen Nr. I.3 der Regulierungsverfügung eröff-
net. Dies ist unabhängig davon der Fall, ob die Annahme des Verwaltungsge-
richts zutrifft, dass die angegriffene Regelung der Bundesnetzagentur die Zu-
gangs- und Kollokationsentgelte der Genehmigung „unterworfen“ hat. Gegen
die Annahme einer konstitutiven Regelung könnten Wortlaut und Systematik
des § 30 Abs. 1 TKG insofern sprechen, als die Entgelte für nach § 21 TKG auf-
erlegte Zugangsleistungen danach einer Genehmigung „unterliegen“ (Satz 1),
soweit die Bundesnetzagentur sie nicht abweichend davon einer nachträglichen
Regulierung „unterwirft“ (Satz 2). Dies könnte - vorbehaltlich der Vereinbarkeit
dieses Normverständnisses mit höherrangigem Recht, insbesondere dem euro-
päischen Rechtsrahmen - darauf schließen lassen, dass § 30 Abs. 1 Satz 1
TKG den Grundfall der Entgeltgenehmigungspflicht bereits von Gesetzes we-
gen festlegt. Im vorliegenden Eilverfahren kann diese Frage auf sich beruhen.
Sollte nämlich die der Antragstellerin von der Bundesnetzagentur auferlegte
Entgeltgenehmigungspflicht bereits kraft Gesetzes bestehen, spräche jedenfalls
bei summarischer Prüfung alles dafür, die von der Bundesnetzagentur unter
Nr. I.3 getroffene Regelung als Feststellung der von Gesetzes wegen beste-
henden Rechtslage zu deuten (s. auch Urteil vom 14. Februar 2007 - BVerwG
6 C 28.05 - juris Rn. 27 ff. zur Umdeutung des Widerrufs einer Zugangs- und
Entgeltgenehmigungspflicht in die Feststellung des gesetzlichen Erlöschens;
ferner Heun/Jenny CR 2007, 287 <292>). Auch ein feststellender Verwaltungs-
akt kann Gegenstand der Anfechtungsklage und ebenso eines Antrages auf
vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 VwGO sein, wie sich aus dessen Absatz 1
Satz 2 ergibt.
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Falls Nr. I.3 der Regulierungsverfügung (lediglich) die sich aus § 30 Abs. 1
Satz 1 TKG ergebende Rechtslage feststellt, fehlt der Antragstellerin allerdings
das Rechtsschutzbedürfnis. Denn die erstrebte Aussetzung der von der Bun-
desnetzagentur getroffenen Regelung wäre unter dieser Prämisse für sie er-
sichtlich ohne Nutzen, weil dann unmittelbar die gesetzliche Genehmigungs-
pflicht fortgelten würde. Ein wirksamer vorläufiger Rechtsschutz wäre dann al-
lenfalls im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2
VwGO zu erreichen, gerichtet auf eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, die
Entgelte vorläufig nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG der nachträglichen Regulierung
zu unterwerfen. Einen solchen Antrag hat die Antragstellerin allerdings nicht
gestellt. Sie könnte ihn auch zulässigerweise nicht vor dem Bundesverwal-
tungsgericht stellen, denn dieses ist nach § 123 Abs. 2 Satz 1 und 2 abwei-
chend von § 80 Abs. 5 und 7 VwGO für den Erlass einer einstweiligen Anord-
nung selbst dann nicht zuständig, wenn es als Revisionsgericht das Gericht der
Hauptsache ist (s. Beschlüsse vom 3. Juli 1979 - BVerwG 4 N 1.79 - BVerwGE
58, 179 <181> = Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 4 S. 9 und vom 21. Mai 1980
- BVerwG 4 C 80.79 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 8).
b) Sollte der Abänderungsantrag auch im Hinblick auf das Rechtsschutzbedürf-
nis der Antragstellerin zulässig sein, weil die umstrittene Entgeltgenehmigungs-
pflicht nicht schon kraft Gesetzes besteht, sondern ihr erst durch die Regulie-
rungsverfügung auferlegt wurde - davon geht der Senat in seinen weiteren
Überlegungen zum vorläufigen Rechtsschutz aus -, ist er jedenfalls unbegrün-
det. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der der Antragstel-
lerin auferlegten Entgeltgenehmigungspflicht überwiegt trotz des insoweit statt-
gebenden Urteils erster Instanz auch weiterhin das Aufschubinteresse der An-
tragstellerin.
Die Interessenabwägung, die der Senat im Rahmen des § 80 Abs. 7 VwGO
vorzunehmen hat, wird im vorliegenden Fall nicht durch die Erfolgsaussichten
des Verfahrens der Hauptsache bestimmt, an denen sie sich regelmäßig in ers-
ter Linie auszurichten hat. Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand lässt sich nicht
voraussagen, ob und in welchem Umfang das von beiden Beteiligten angefoch-
tene Urteil des Verwaltungsgerichts im Revisionsverfahren Bestand haben wird.
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Der Umstand, dass die Vorinstanz aufgrund einer aus ihrer Sicht endgültigen
Beurteilung der Sach- und Rechtslage bereits in der Hauptsache entschieden
hat, kann freilich je nach den Umständen des Falles geeignet sein, die vom Re-
visionsgericht im Verfahren des § 80 Abs. 7 VwGO vorzunehmende Interes-
senabwägung in die eine oder in die andere Richtung zu steuern (vgl. Be-
schluss vom 21. Juli 1994 - BVerwG 4 VR 1.94 - BVerwGE 96, 239 <241>).
Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das nunmehr für den Eilrechtsschutz
zuständige Revisionsgericht die entscheidungserheblichen Fragen bei der ge-
botenen kursorischen Prüfung für vom Erstgericht zutreffend beantwortet hält
(s. Beschluss vom 21. Juli 1994 a.a.O. S. 243). So liegt es hier aber nicht. Zwar
hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil im Einzelnen darge-
legt, dass vor dem Hintergrund seines normativen Verständnisses des § 30
Abs. 1 TKG die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die in Rede stehenden
Entgelte einer Genehmigung zu unterwerfen, unverhältnismäßig und daher
rechtswidrig gewesen sei. Dem ist die Revision der Beklagten (der Antragsgeg-
nerin des vorliegenden Verfahrens) aber mit umfänglichen Argumenten derart
entgegengetreten, dass sich bei überschlägiger Prüfung auch nur ein Wahr-
scheinlichkeitsurteil über den Prozessausgang verbietet.
Unter solchen Umständen hat das nach § 80 Abs. 7 VwGO zu einer vorläufigen
Entscheidung berufene Revisionsgericht eine vom Ausgang des Hauptsache-
verfahrens unabhängige Interessenabwägung durchzuführen (s. auch Be-
schlüsse vom 28. Februar 1994 - BVerwG 11 VR 1.94 - Buchholz 442.10 § 2a
StVG Nr. 1 S. 1, vom 27. Mai 2003 - BVerwG 4 VR 4.03 - Buchholz 310 § 80
VwGO Nr. 67 S. 6 und vom 17. Mai 2004 - BVerwG 1 VR 1.04 - Buchholz 310
§ 80 VwGO Nr. 68 S. 8 f.). Diese Interessenabwägung fällt hier zum Nachteil
der Antragstellerin aus. Denn die Folgen, die sie bei einem für sie ungünstigen
Ausgang des Eilverfahrens und späterem Obsiegen im Verfahren der Hauptsa-
che zu gewärtigen hat, wiegen weniger schwer als die Folgen, die einträten,
wenn ihr vorläufiger Rechtsschutz gewährt würde, ihre Klage gegen Nr. I.3 der
Regulierungsverfügung aber endgültig abgewiesen werden sollte.
aa) Wird die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die
Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht (weiterhin) abgelehnt, hat ihre
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Klage aber später endgültig Erfolg, so ist dies für sie mit nicht unerheblichen
Nachteilen verbunden.
(1) Zum einen geht die Verpflichtung, Entgelte für Zugangsleistungen vorab
durch die Bundesnetzagentur genehmigen zu lassen, mit weitreichenden Mit-
wirkungs- und Vorbereitungspflichten einher, die sich im Einzelnen aus § 31
Abs. 5 und 6, § 33 TKG ergeben. Die Erstellung prüffähiger Kostenunterlagen
verursacht einen beträchtlichen personellen Aufwand. Freilich wäre dieser Auf-
wand auch dann nicht von vornherein nutzlos, wenn sich die Pflicht zur Vorab-
genehmigung (§ 30 Abs. 1 Satz 1 TKG) als unverhältnismäßig erweisen und
eine nachträgliche Regulierung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG angeordnet wer-
den sollte, denn auch in diesem Fall kann eine Prüfung anhand von Kostenun-
terlagen in Betracht kommen (§ 30 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 38 Abs. 2 Satz 3
TKG). Darüber hinaus hat der Senat zu berücksichtigen, dass aufgrund der hier
angefochtenen, aber sofort vollziehbaren Regulierungsverfügung bereits Ent-
geltgenehmigungen erteilt und in diesem Zusammenhang umfangreiche Kos-
tenunterlagen von der Antragstellerin erstellt worden sind. Der zeitabschnitts-
weise anfallende Wiederholungsaufwand ist aber erfahrungsgemäß deutlich
geringer als der mit einer solchen Aufgabe erstmalig verbundene Aufwand.
(2) Zum anderen und vor allem hat die Antragstellerin, sollte sich die Entgeltge-
nehmigungspflicht bei abschließender Prüfung als rechtswidrig erweisen, finan-
zielle Ausfälle in dem Maße erlitten, in dem die genehmigten Entgelte hinter den
frei ausgehandelten Entgelten zurückgeblieben sind.
Diese Ausfälle wären allerdings nur insoweit der hier umstrittenen Auferlegung
der Genehmigungspflicht anzulasten, als die Entgeltgenehmigungen ihrerseits
rechtmäßig sind, insbesondere dem Kostenmaßstab der effizienten Leistungs-
bereitstellung (§ 31 Abs. 1 TKG) genügen. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre
dagegen - auch vorläufiger - Rechtsschutz mit dem Ziel der Genehmigung hö-
herer Entgelte nachzusuchen (§ 35 Abs. 5 TKG i.V.m. § 123 VwGO). Dies gilt
auch, soweit im Hinblick auf die von der Antragstellerin angeführten strukturel-
len Benachteiligungen, denen die Betreiber der sogenannten E-Netze gegen-
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über den Betreibern der D-Netze möglicherweise ausgesetzt sind, ein Abstand
zwischen den Entgelten geboten sein sollte.
Der mit der Beschränkung auf die genehmigten Entgelte verbundene wirtschaft-
liche Nachteil, den die Antragstellerin durch die erstrebte Aussetzung der Ent-
geltgenehmigungspflicht von sich abwenden will, ist bei Ablehnung ihres Eilan-
trages jedenfalls im Grundsatz reversibel. Sollte im Hauptsacheverfahren die
Entscheidung über die Entgeltgenehmigungspflicht antragsgemäß aufgehoben
werden, spricht manches dafür, dass damit auch die in § 37 Abs. 2 TKG vorge-
sehene Ersetzung der vereinbarten durch die genehmigten Entgelte rückwir-
kend entfällt; denn § 37 TKG gilt grundsätzlich (nur) für genehmigungspflichtige
Entgelte (Schuster/Ruhle, a.a.O. § 37 Rn. 6). Entfällt die Ersetzungswirkung,
stehen der Antragstellerin gegebenenfalls Nachzahlungsansprüche gegen ihre
Vertragspartner zu. An diesem Ergebnis ändert sich aber auch dann nichts We-
sentliches, wenn unterstellt wird, dass die mittlerweile von der Bundesnetzagen-
tur erteilten Entgeltgenehmigungen im Falle der nachträglichen Aufhebung der
Entscheidung über die Entgeltgenehmigungspflicht ihre Wirksamkeit nicht ohne
weiteres verlieren. Unter dieser Voraussetzung ist nämlich bei summarischer
Prüfung, wie sie in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur mög-
lich ist, die Bundesnetzagentur gegebenenfalls berechtigt und auf Betreiben der
Antragstellerin unter Umständen auch verpflichtet, die betreffenden Entgeltge-
nehmigungen aufzuheben (§§ 48 ff. VwVfG). Ein Vertrauensschutz der mit der
Antragstellerin zusammengeschalteten Unternehmen dürfte einer rückwirken-
den Aufhebung der Entgeltgenehmigungen jedenfalls dann nicht entgegenste-
hen, wenn die Antragstellerin ihre Vertragspartner auf die Möglichkeit einer ge-
richtlichen Aufhebung der Genehmigungspflicht hingewiesen hat.
Der Senat übersieht auch in Anbetracht solcher Nachzahlungsansprüche nicht
den temporären Nachteil, der darin besteht, dass die Antragstellerin die ihr
(möglicherweise) zustehenden Ansprüche erst nach rechtskräftigem Abschluss
des Klageverfahrens wird geltend machen können und einstweilen Minderein-
nahmen einkalkulieren muss. Es ist auch nicht von vornherein auszuschließen,
dass sie etwaige Ansprüche auf Nachzahlung nicht in vollem Umfang bei den
Vertragspartnern wird durchsetzen können. Diese Folgen mögen die Antragstel-
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lerin angesichts gewisser struktureller Benachteiligungen, die mit ihrem späten
Markteintritt und ihrem darauf beruhenden Investitionsbedarf zusammenhän-
gen, tendenziell stärker belasten als andere Unternehmen. Der ihr daraus ent-
stehende wirtschaftliche Schaden wird auf der anderen Seite aber durch Vortei-
le gemindert, die sie aus dem Sofortvollzug der gleichlautend ergangenen Re-
gulierungsverfügungen gegen die übrigen Mobilfunknetzbetreiber ihrerseits
zieht. Diese Vorteile entstehen dadurch, dass die Antragstellerin ebenso wie die
anderen Mobilfunknetzbetreiber von der Absenkung der Zugangsentgelte inso-
weit profitiert, als sie selbst Nachfragerin von Terminierungsleistungen der kon-
kurrierenden Netzbetreiber ist. Die Geschäftsbeziehung der jeweils auf dieselbe
Dienstleistung spezialisierten Mobilfunknetzbetreiber ist ersichtlich derart, dass
jeder Anbieter des Vorprodukts Terminierung dieses zugleich bei seinen Wett-
bewerbern nachfragt. Sollte eine der Genehmigungspflicht geschuldete vorü-
bergehende Absenkung der Zugangsentgelte im Falle der Aufhebung der Ge-
nehmigungspflicht aus tatsächlichen Gründen nicht in dem rechtlich gebotenen
Umfang rückabzuwickeln sein, käme dieser Umstand somit in reziproker Weise
auch der Antragstellerin zugute.
bb) Würde dagegen antragsgemäß die aufschiebende Wirkung der Klage der
Antragstellerin gegen Nr. I.3 der Regulierungsverfügung angeordnet, ihre Klage
aber gemeinsam mit den Klagen der übrigen Mobilfunknetzbetreiber später vom
Senat rechtskräftig abgewiesen, wögen die Folgen schwerer.
Unter diesen Umständen wäre zwar die Antragstellerin ebenso wie die anderen
Mobilfunknetzbetreiber ihren Zusammenschaltungspartnern gegenüber zur
Rückzahlung der über die genehmigten Entgelte (§ 37 Abs. 2 TKG) hinausge-
henden Entgeltteile verpflichtet, da sie diese ohne Rechtsgrund eingenommen
hätte. Den Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG), auf deren Schutz die
von der Bundesnetzagentur angeordnete Entgeltregulierung in erster Linie zielt
(s. S. 16 ff. der angegriffenen Regulierungsverfügung, ABl BNetzA 2006,
S. 2338 <2353 ff.>), wäre damit aber im wirtschaftlichen Ergebnis nicht gedient;
vielmehr streiten diese Interessen in besonderem Maße für die umgehende
Vollziehung der Genehmigungspflicht. Dabei geht der Senat nach dem ihm im
Eilverfahren zugänglichen Erkenntnisstand davon aus, dass die Netzbetreiber
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genehmigungsbedingte Absenkungen der Terminierungsentgelte zwar nicht
unmittelbar und in voller Höhe an ihre Kunden weitergegeben haben und vor-
aussichtlich weitergeben werden, dass aber dennoch aufgrund der Marktgege-
benheiten ein Preissenkungsdruck besteht. Würde der Vollzug der Entgeltge-
nehmigungspflicht ausgesetzt, entfiele dieser Druck. Die die Terminierungsleis-
tung nachfragenden Netzbetreiber könnten die mögliche Überhöhung der dann
von ihnen zu entrichtenden Entgelte über die Endnutzerpreise an ihre Kunden,
die Verbraucher, weitergeben. Da diese selbst nicht Vertragspartner der die
Terminierungsleistung erbringenden Netzbetreiber sind, hätten sie aber nach
einer für sie günstigen Klärung der Rechtslage eine Kompensation für die ihnen
entstandenen Nachteile kaum zu erwarten.
Die Folgen einer Aussetzung des Vollzuges der Entgeltgenehmigungspflicht
wögen auch deshalb schwer, weil die von der Antragstellerin erhobenen Termi-
nierungsentgelte in diesem Fall vorerst überhaupt keiner Regulierung unterlä-
gen. Wird § 30 Abs. 1 TKG mit dem Verwaltungsgericht und zugunsten der An-
tragstellerin dahin verstanden, dass sowohl die Auferlegung der Genehmi-
gungspflicht (Satz 1) als auch die Anordnung der nachträglichen Regulierung
(Satz 2) jeweils einer positiven Regelung durch die Bundesnetzagentur bedarf,
träte nach Aufhebung oder Außervollzugsetzung der von der Bundesnetzagen-
tur beschlossenen Maßnahme eine „Regulierungslücke“ auf (s. auch
Heun/Jenny CR 2007, 287 <290>). Der Senat verkennt zwar nicht, dass die
Bundesnetzagentur diese Lücke gegebenenfalls durch eine vorläufige Maß-
nahme nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG schließen könnte.
Doch ist der hierfür zu veranschlagende Zeitbedarf ebenso ungewiss wie der
Ablauf und das Ergebnis etwaiger dagegen eingelegter Rechtsbehelfe. Das Er-
gebnis des von der Antragstellerin erstrebten Aussetzungsbeschlusses wäre in
jedem Fall zunächst einmal ein unregulierter Zwischenzustand. Ein solches „Hin
und Her“, das unvermeidlich wäre, falls die von der Bundesnetzagentur ange-
ordnete und bereits ins Werk gesetzte Entgeltregulierung nunmehr ausgesetzt,
möglicherweise durch eine vorläufige Maßnahme der Behörde abgelöst und
später nach rechtskräftigem Abschluss des Klageverfahrens wieder aufgenom-
men würde, wäre ersichtlich der Marktentwicklung äußerst abträglich. Wurden
von der unvermittelten Einführung der Ex-ante-Entgeltregulierung „Anpas-
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sungsschocks“ befürchtet (so Koenig/Vogelsang/Winkler, Gutachten „Marktre-
gulierung im Bereich der Mobilfunkterminierung“, ABl BNetzA 2006, 2360
<2425>), so müssten mehrere aufeinanderfolgende Brüche im Regulierungsre-
gime derartige Schocks umso mehr heraufbeschwören.
Der Senat berücksichtigt bei seiner Interessenabwägung auch, dass § 137
Abs. 1 TKG abweichend von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO von der sofortigen Voll-
ziehung der Entscheidungen der Bundesnetzagentur regelmäßig ausgeht. Der
dort angeordnete Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungskla-
ge hat nicht lediglich zur Folge, dass die Behörde von der ihr sonst nach § 80
Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO obliegenden Pflicht entbunden wird, das öffentliche
Interesse an einer sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO be-
sonders zu begründen. Er enthält vielmehr die gesetzliche Wertung, dass das
öffentliche Interesse am Sofortvollzug gerade bei offenem Prozessausgang re-
gelmäßig erhebliches Gewicht hat (s. auch Beschluss vom 14. April 2005
- BVerwG 4 VR 1005.04 - BVerwGE 123, 241 <244 f.>). Diese Überlegung ver-
stärkt noch den Befund, dass dem Vollzugsinteresse unter den hier vorliegen-
den Umständen der Vorrang gegenüber dem Aufschubinteresse der Antragstel-
lerin gebührt.
c) Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des
Streitwertes auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.
Dr. Bardenhewer
RiBVerwG Dr. Hahn
Dr. Bier
ist wegen Urlaubs verhin-
dert zu unterschreiben.
Dr. Bardenhewer
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