Urteil des BVerwG vom 08.04.2010

Aufschiebende Wirkung, Vorläufiger Rechtsschutz, Hauptsache, Vergabeverfahren

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 VR 2.10

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 8. April 2010

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier und

Dr. Bier

beschlossen:

Der Antrag, unter Abänderung der Beschlüsse des

Verwaltungsgerichts Köln vom 29. November 2007

- 11 L 1214/07 - und vom 22. März 2010 - 21 L 1886/09 -

die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin

gegen die Vergabeanordnung der Bundesnetzagentur

vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 12. Oktober 2009

in Bezug auf die Frequenzen im Bereich 2,6 GHz, hilfs-

weise in Bezug auf sämtliche von der Vergabeanordnung

betroffenen Frequenzen, anzuordnen, wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Antragsver-

fahren auf 16 500 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Antragstellerin bietet nicht-mobilen breitbandigen Internetzugang auf der

Basis eines eigenen Funknetzes an. Dafür hatte sie seit 1999 insgesamt

36 regionale Frequenzzuteilungen erhalten, von denen sie nur vier nutzt. Die

Frequenzzuteilungen waren bis zum 31. Dezember 2007 befristet. In einem vor

dem Verwaltungsgericht Köln im Zuge des Rechtsstreits um die Verlängerung

der genannten Frequenzzuteilungen geschlossenen Prozessvergleich vom

2. März 2007 - 11 L 1880/06 - hat sich die Antragsgegnerin verpflichtet, die

Nutzung der zugeteilten Frequenzen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung

im Verfahren der Hauptsache, längstens bis zur Aufnahme der Nutzung durch

einen anderen Zuteilungsinhaber, zu dulden.

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Mit Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 (ABl BNetzA S. 3115) in der Fas-

sung der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (ABl BNetzA S. 3626)

ordnete die Bundesnetzagentur gemäß § 55 Abs. 9 TKG u.a. an, dass der Zu-

teilung der Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Tele-

kommunikationsdiensten in den Bereichen 790 bis 862 MHz, 1710 bis 1725

MHz, 1805 bis 1820 MHz sowie 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ein Vergabever-

fahren nach § 61 TKG voranzugehen hat. Die Antragstellerin hat dagegen Kla-

ge erhoben; ihren Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Kla-

ge hat das Verwaltungsgericht erstmals durch Beschluss vom 29. November

2007 - 11 L 1214/07 - abgelehnt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch

Urteil vom 17. März 2010 abgewiesen und unter Hinweis auf dieses Urteil durch

Beschluss vom 22. März 2010 einen von der Antragstellerin gestellten Antrag

auf Abänderung des Beschlusses vom 29. November 2007 abgelehnt.

Die Antragstellerin hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts am 26. März

2010 die darin zugelassene Revision eingelegt und am 29. März 2010 bean-

tragt, unter Abänderung der Beschlüsse vom 29. November 2007 und vom

22. März 2010 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Vergabeanord-

nung der Bundesnetzagentur in Bezug auf die Frequenzen im Bereich 2,6 GHz,

hilfsweise in Bezug auf sämtliche von der Vergabeanordnung betroffenen Fre-

quenzen, anzuordnen. Darüber hinaus beantragt sie, der Antragsgegnerin im

Wege einer Zwischenverfügung aufzugeben, den auf den 12. April 2010 anbe-

raumten Versteigerungstermin - mindestens - in Bezug auf die Frequenzen im

Bereich 2,6 GHz aufzuheben und einen neuen Termin zur Versteigerung nicht

vor der Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechts-

schutzes festzulegen.

Der Abänderungsantrag, über den das Bundesverwaltungsgericht mit Rücksicht

auf das bei ihm anhängige Revisionsverfahren als Gericht der Hauptsache zu

entscheiden hat (§ 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO), bleibt auch dann ohne Erfolg,

wenn zugunsten der Antragstellerin angenommen wird, dass sie mit ihrem er-

neuten Antrag veränderte Umstände im Sinne von § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO

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geltend gemacht hat. Denn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollzie-

hung der von der Bundesnetzagentur erlassenen Vergabeanordnung überwiegt

weiterhin das Aufschubinteresse der Antragstellerin.

1. Die Interessenabwägung, die der Senat im Rahmen des § 80 Abs. 7 VwGO

vorzunehmen hat, wird im vorliegenden Fall nicht durch die Erfolgsaussichten

des Verfahrens der Hauptsache bestimmt, an denen sie sich regelmäßig in ers-

ter Linie auszurichten hat. Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand lässt sich we-

der mit hoher Wahrscheinlichkeit voraussagen, dass das Urteil des Verwal-

tungsgerichts vom 17. März 2010 Bestand haben wird, noch ist umgekehrt evi-

dent, dass sich die Antragstellerin mit der gegen dieses Urteil eingelegten Revi-

sion durchsetzen wird.

Entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin ist insbesondere nicht offen-

sichtlich, dass die umstrittene Vergabeanordnung schon wegen der Überschrei-

tung der in § 55 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. § 61 Abs. 8 Satz 1 TKG geregelten Ent-

scheidungsfrist aufgehoben werden muss. Die mit dem Erlass der Vergabean-

ordnung nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG verbundene Umwandlung des An-

spruchs auf Einzelzuteilung von Frequenzen in einen Anspruch auf chancen-

gleiche Teilnahme am Vergabeverfahren ist, wie der Senat bereits entschieden

hat, nicht dadurch auflösend bedingt, dass es die Bundesnetzagentur versäumt,

innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist über den Zuteilungsantrag zu

entscheiden (s. Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - DVBl 2009,

1520 Rn. 16). Gegen die Auffassung der Antragstellerin, das Vergabeverfahren

dürfe nach Fristablauf allenfalls nach erneuter Feststellung der Frequenz-

knappheit aufgrund einer neu zu erlassenden Vergabeanordnung fortgesetzt

werden, spricht der Umstand, dass der Beginn der erwähnten Entscheidungs-

frist nicht an den Erlass der (ersten) Vergabeanordnung, sondern an den Zutei-

lungsantrag anknüpft und die etwaige Notwendigkeit, eine neue Vergabeanord-

nung zu erlassen, das Zuteilungsverfahren, gerechnet ab dem Zuteilungsan-

trag, insgesamt weiter verlängern würde. Auch im Übrigen ist der Streitstoff des

vor dem Senat anhängigen Revisionsverfahrens von einer solchen Komplexität,

dass sich auch nur ein Wahrscheinlichkeitsurteil über dessen Ausgang verbie-

tet.

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2. Unter diesen Umständen hat das nach § 80 Abs. 7 VwGO zu einer vorläufi-

gen Entscheidung berufene Revisionsgericht eine vom Ausgang des Hauptsa-

cheverfahrens unabhängige Interessenabwägung durchzuführen (s. auch Be-

schluss vom 13. Juni 2007 - BVerwG 6 VR 5.07 - Buchholz 310 § 80 VwGO

Nr. 74 Rn. 16 m.w.N.). Diese Interessenabwägung fällt hier zum Nachteil der

Antragstellerin aus. Denn die Folgen, die sie bei einem für sie ungünstigen

Ausgang des Eilverfahrens und späterem Obsiegen im Verfahren der Hauptsa-

che zu gewärtigen hat, wiegen weniger schwer als die Folgen, die eintreten,

wenn ihr vorläufiger Rechtsschutz gewährt würde, ihre Klage gegen die Verga-

beanordnung aber endgültig abgewiesen werden sollte.

a) Wird die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die

Vergabeanordnung der Bundesnetzagentur (weiterhin) abgelehnt, hat die Klage

aber später Erfolg, sind damit Nachteile im Hinblick auf die Durchsetzung des

von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs auf Neuzuteilung der ihr ur-

sprünglich befristet zugeteilten Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz verbunden.

So könnte einerseits der erfolgreiche Bieter, dem die umstrittenen Frequenzen

nach Abschluss des Vergabeverfahrens zugeteilt werden (§ 61 Abs. 1 Satz 3

TKG), mit deren Nutzung noch vor dem rechtskräftigen Abschluss des vorlie-

genden Anfechtungsrechtsstreits beginnen und dadurch die von der Antrags-

gegnerin infolge des Prozessvergleichs vom 2. März 2007 einstweilen weiter

geduldete Frequenznutzung der Antragstellerin beenden, während andererseits

die Vergabeanordnung bis zu ihrer etwaigen Aufhebung wegen der mit ihr ver-

bundenen „Sperrwirkung“ (s. Urteil vom 1. September 2009 a.a.O.) der von der

Antragstellerin begehrten Einzelzuteilung der Frequenzen an sie selbst entge-

gensteht.

Das Interesse der Antragstellerin, diese für sie wirtschaftlich abträglichen Fol-

gen durch die beantragte Aussetzung des Vollzugs der Vergabeanordnung zu

verhindern, ist aber zum einen dadurch gemindert, dass die begehrte Neuzutei-

lung der Frequenzen an sie selbst auch nach einer etwaigen Aufhebung der

angefochtenen Vergabeanordnung von weiteren Umständen abhängt, deren

Eintritt ebenfalls ungewiss ist. So ist die Vereinbarkeit der von der Antragstelle-

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rin vorgesehenen Nutzung der Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz mit den

frequenzplanungsrechtlichen Vorgaben (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG) ebenso

wenig abschließend geklärt wie die Frage, ob eine effiziente Frequenznutzung

durch die Antragstellerin gewährleistet wäre (s. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG);

insoweit ist von Belang, dass sie gemäß den Feststellungen des Verwaltungs-

gerichts von insgesamt 36 Regionalzuteilungen nach mehr als zehn Jahren nur

vier tatsächlich nutzt, die übrigen 32 aber ungenutzt lässt. Abgesehen davon

käme die Antragstellerin mit ihrem Zuteilungsbegehren selbst dann nicht ohne

Weiteres zum Zuge, wenn sie sämtliche Voraussetzungen für eine Einzelzutei-

lung erfüllen würde und überdies wegen formeller oder materieller Fehler der

angefochtenen Vergabeanordnung deren Aufhebung verlangen könnte; selbst

unter dieser Prämisse wäre nämlich die von ihr selbst angesprochene Möglich-

keit in Betracht zu ziehen, dass die Bundesnetzagentur aufgrund einer neuerli-

chen Knappheitsprognose eine erneute Vergabeanordnung erlassen könnte,

die wiederum eine Sperrwirkung gegenüber einer Einzelzuteilung der Frequen-

zen entfalten würde.

Das Interesse der Antragstellerin, den Vollzug der Vergabeanordnung aufzu-

schieben, ist zum anderen dadurch gemindert, dass ihr - soweit erforderlich -

eine sachnähere Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes zur Verfügung stände,

um etwaige unzumutbare Nachteile vor einer rechtskräftigen Entscheidung in

der Hauptsache von sich abzuwenden. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass

einerseits der zwischen den Beteiligten am 2. März 2007 geschlossene Pro-

zessvergleich der Antragstellerin die einstweilige Weiternutzung der ihr seiner-

zeit zugeteilten Frequenzen bis zur Aufnahme der Nutzung durch einen neuen

Zuteilungsinhaber sichert, während andererseits die Antragsgegnerin die Zutei-

lung der streitbefangenen Frequenzen mit einer auflösenden Bedingung für den

Fall versehen wird, dass sie durch rechtskräftige Entscheidung verpflichtet wird,

die Nutzungsrechte eines anderen Unternehmens zu verlängern oder neu ein-

zuräumen (s. Nr. IV 4.7 der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom

12. Oktober 2009). Soweit die Antragstellerin auf den ungesicherten Zwischen-

zustand ab Nutzungsaufnahme durch die neuen Zuteilungsinhaber verweist,

der sie, die Antragstellerin, aufgrund des Verlustes ihrer Kundenbasis gegebe-

nenfalls zur Einstellung des Geschäftsbetriebes zwingen werde, muss sie sich

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zunächst entgegenhalten lassen, dass gegenwärtig überhaupt noch nicht ab-

sehbar ist, in welchem Zeitpunkt die neuen Zuteilungsinhaber die Nutzung der

von der Antragstellerin konkret verwendeten Frequenzen aufnehmen werden.

Erforderlichenfalls könnte sie zudem um vorläufigen Rechtsschutz gegen ein-

zelne Zuteilungsbescheide mit dem Ziel nachsuchen, diese einstweilen auszu-

setzen. Auf diese Möglichkeit ist die Antragstellerin um so mehr zu verweisen,

als ihr seinerzeit nur ein Teil der im Bereich von 2,6 GHz nunmehr zur Verstei-

gerung anstehenden Frequenzen zugeteilt worden war, den sie wiederum nur

zu einem geringen Anteil tatsächlich nutzt, so dass die mit dem vorliegenden

Antrag begehrte Aussetzung der Vergabe aller Frequenzen im Bereich von

2,6 GHz, hilfsweise sogar aller von der Vergabeanordnung betroffenen Fre-

quenzen, erheblich über ihr - allenfalls schutzwürdiges - Interesse an einer vor-

läufigen Wahrung des Status quo hinausgeht.

b) Würde dagegen antragsgemäß die aufschiebende Wirkung der Klage der

Antragstellerin gegen die umstrittene Vergabeanordnung angeordnet, die Klage

aber vom Senat später rechtskräftig abgewiesen, wögen die Folgen schwerer.

So weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass sie mit dem Vergabeverfahren,

das auch im Frequenzbereich von 2,6 GHz weit über die von der Antragstellerin

faktisch genutzten Frequenzen hinausgreift, im Rahmen der sogenannten

Breitbandstrategie der Bundesregierung eine Verbesserung der Breitbandver-

sorgung in bislang unterversorgten Gebieten anstrebt; mit dem Aufschub des

Vergabeverfahrens wären erhebliche Verzögerungen und ein beträchtlicher

organisatorischer Mehraufwand verbunden.Bei der Gewichtung des Interesses

der Antragsgegnerin an der Vermeidung dieser Folgen ist auch zu berücksichti-

gen, dass § 137 Abs. 1 TKG abweichend von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO von der

sofortigen Vollziehung der Entscheidungen der Bundesnetzagentur regelmäßig

ausgeht. Der dort angeordnete Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der

Anfechtungsklage hat nicht lediglich zur Folge, dass die Behörde von der ihr

sonst nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO obliegenden Pflicht entbunden wird,

das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 3

Satz 1 VwGO besonders zu begründen. Er enthält vielmehr die gesetzliche

Wertung, dass das öffentliche Interesse am Sofortvollzug selbst bei offenem

Prozessausgang regelmäßig erhebliches Gewicht hat (vgl. Beschluss vom

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13. Juni 2007 a.a.O. Rn. 26 m.w.N.). Im vorliegenden Fall kommt noch hinzu,

dass die Vorinstanz aufgrund einer aus ihrer Sicht endgültigen Beurteilung der

Sach- und Rechtslage bereits in der Hauptsache zu Lasten der Antragstellerin

entschieden hat. Diese Überlegungen verstärken noch den Befund, dass dem

öffentlichen Vollzugsinteresse unter den gegebenen Umständen der Vorrang

gegenüber dem Aufschubinteresse der Antragstellerin gebührt.

3. Eine Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer Zwischenverfügung vor

der Entscheidung des Senats über den Abänderungsantrag nach § 80 Abs. 7

VwGO erübrigt sich damit.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des

Streitwertes auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dr. Bardenhewer

Vormeier

Dr. Bier