Urteil des BVerwG vom 13.06.2007, 6 VR 2.07

Entschieden
13.06.2007
Schlagworte
Aufschiebende Wirkung, Vorläufiger Rechtsschutz, Hauptsache, Unternehmen, Genehmigung, Anfechtungsklage, Vollziehung, Aussetzung, Beiladung, Unterliegen
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 VR 2.07

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 13. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn und Dr. Bier

beschlossen:

1. Die Beiladungsanträge der AG, vertreten durch den Vorstand, und der GmbH, vertreten durch die Geschäftsführung, werden abgelehnt.

2. Der Antrag der Antragstellerin, unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Köln vom 23. Oktober 2006 - 1 L 1549/06 - die aufschiebende Wirkung ihrer Klage in Bezug auf Nr. I.3 der Regulierungsverfügung der Antragsgegnerin vom 30. August 2006 (ABl BNetzA S. 2317) anzuordnen, wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Antragsverfahren auf 250 000 festgesetzt.

Gründe:

I

1Die Antragstellerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem

GSM- und dem UMTS-Standard. Mit Beschluss vom 30. August 2006 stellte die

Bundesnetzagentur fest, dass die Antragstellerin auf dem regulierungsbedürftigen bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobilfunknetz über beträchtliche Marktmacht verfügt. Sie gab der Antragstellerin u.a. auf, Betreibern von

öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobilfunk-Telefonnetz zu ermöglichen und zum Zwecke des Zugangs Kollokation

zu gewähren (Nr. I.1). Sie bestimmte weiter, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation der Genehmigung nach Maßgabe des

§ 31 TKG unterliegen (Nr. I.3).

2Die Antragstellerin hat gegen die Regulierungsverfügung Klage erhoben. Den

Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage in Bezug auf

Nr. I.3 der Regulierungsverfügung hat das Verwaltungsgericht durch Beschluss

vom 23. Oktober 2006 - 1 L 1549/06 - abgelehnt. Mit Urteil vom 8. März 2007

- 1 K 4314/06 - hat es unter Klageabweisung im Übrigen den angefochtenen

Beschluss der Bundesnetzagentur zu Nr. I.3 aufgehoben.

3Daraufhin hat die Antragstellerin beantragt, unter Abänderung des vorgenannten Beschlusses des Verwaltungsgerichts die aufschiebende Wirkung ihrer Klage in Bezug auf Nr. I.3 der Regulierungsverfügung anzuordnen. Nachdem gegen das Urteil vom 8. März 2007 die darin zugelassene Revision eingelegt worden war, hat das Verwaltungsgericht das Verfahren über den Abänderungsantrag an das Bundesverwaltungsgericht verwiesen.

4Die GmbH sowie die AG, die mit der Antragstellerin zwar nicht unmittelbar

zusammengeschaltet sind, aber Verbindungen über sogenannte Transitcarrier

im Netz der Antragstellerin terminieren, haben beantragt, sie zum Verfahren

des vorläufigen Rechtsschutzes beizuladen.

II

51. Den Beiladungsanträgen vermag der Senat nicht zu entsprechen.

6a) Die Beiladung eines Dritten ist nur notwendig, wenn dieser an dem streitigen

Rechtsverhältnis derart beteiligt ist, dass die Entscheidung auch ihm gegenüber

nur einheitlich ergehen kann 65 Abs. 2 VwGO). Dies setzt voraus, dass die

begehrte Sachentscheidung nicht wirksam getroffen werden kann, ohne dass

dadurch gleichzeitig und unmittelbar in Rechte des Dritten eingegriffen wird,

d.h. seine Rechte gestaltet, bestätigt oder festgestellt, verändert oder aufgehoben werden (Beschlüsse vom 7. Februar 1995 - BVerwG 1 B 14.95 - Buchholz

310 § 65 VwGO Nr. 117 S. 5, vom 9. Januar 1999 - BVerwG 11 C 8.97 -

Buchholz 310 § 65 VwGO Nr. 131 S. 1 und vom 21. März 2006 - BVerwG 9 B

18.05 - juris Rn. 13 in Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 190 nicht abgedruckt>; s. auch BVerfG, Beschluss vom 9. November 2006 - 1 BvR 675/06 -

juris Rn. 18 f.).

7An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Zwar kann ein Verwaltungsakt, der ein

privatrechtliches Vertragsverhältnis unmittelbar gestaltet, in das grundrechtlich

geschützte Recht eingreifen, den Vertragsinhalt mit der Gegenseite frei von

staatlichen Bindungen auszuhandeln (Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG

6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <97>). Anders als die Entgeltgenehmigung, die in

bestehenden Verträgen die Ersetzung des vereinbarten durch das genehmigte

Entgelt bewirkt 37 Abs. 2 TKG), hat aber die hier angegriffene Regelung,

nach der die fraglichen Entgelte der Genehmigungspflicht unterliegen, keine

derartige unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung. Zudem soll die von der

Antragstellerin begehrte Sachentscheidung, die Aufhebung der angefochtenen

Regelung über die Entgeltgenehmigungspflicht bzw. - im hier vorliegenden Eilverfahren - deren Außervollzugsetzung, den Eingriff in die Privatautonomie gerade beseitigen und die Vertragsfreiheit wiederherstellen.

8Die erstrebte Entscheidung greift auch nicht unmittelbar in ein den antragstellenden Unternehmen etwa zustehendes Recht auf Entgeltregulierung ein. Dabei

mag dahinstehen, inwieweit sich aus § 27 Abs. 1 TKG ergibt, dass die Normen

über die Entgeltregulierung eine drittschützende Wirkung zugunsten von Wettbewerbern des regulierten Unternehmens entfalten (so Schuster/Ruhle, in:

BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 27 Rn. 16 ff.). Auf sich beruhen kann auch, ob die

ihre Beiladung zum vorliegenden Verfahren begehrenden Unternehmen den

Begriff des Wettbewerbers erfüllen, also auf demselben in dieser Hinsicht relevanten Markt der Telekommunikation tätig sind wie die Antragstellerin (s. Urteil

vom 10. Oktober 2002 a.a.O. S. 108 f.; Schuster/Ruhle, a.a.O. Rn. 15). Selbst

wenn beides unterstellt wird, wären die antragstellenden Unternehmen nur

dann notwendig beizuladen, wenn die Bundesnetzagentur die angefochtene

Regulierungsverfügung zugleich ihnen gegenüber als eine sie begünstigende

Regelung erlassen hätte. Denn nur dann würde in dem dargelegten Sinne über

ihre Rechte unmittelbar mit entschieden, falls das Gericht der im Verfahren der

Hauptsache erhobenen Anfechtungsklage und in dem hier vorliegenden Eilver-

fahren dem Aussetzungsantrag der Antragstellerin stattgibt. Das ist aber ersichtlich nicht der Fall. Soweit die Bundesnetzagentur marktmächtigen Unternehmen regulatorische Verpflichtungen auferlegt 9 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1

TKG), sind regelmäßig - und auch hier - nur sie, nicht aber etwaige drittbegünstigte Wettbewerber, Adressaten der Regulierungsverfügung. Auch unter der

Prämisse, dass mit der Antragstellerin konkurrierende Unternehmen gemäß

§ 42 Abs. 2 VwGO befugt sind, Klage mit dem Ziel einer Entgeltregulierung zu

erheben, ergibt sich daraus nicht die Notwendigkeit ihrer Beiladung in der hier

vorliegenden (umgekehrten) Konstellation, in der die Antragstellerin eine Regulierungsverfügung angreift, die ausschließlich an sie gerichtet ist (i.E. ebenso

Beschluss vom 6. Oktober 1989 - BVerwG 1 B 145.89 - Buchholz 451.45 § 16

HwO Nr. 5 für den dort entschiedenen Fall).

9b) Von Beiladungen auf der Grundlage des § 65 Abs. 1 VwGO sieht der Senat

ebenfalls ab. Zwar mögen die rechtlichen Interessen der AG und der

GmbH durch die Entscheidung berührt werden. Doch schließt § 142 Abs. 1

VwGO notwendige Beiladungen im Revisionsverfahren aus. Sollte diese Vorschrift nicht ohnehin sinngemäß auch für solche Verfahren nach § 80 VwGO

gelten, in denen das Revisionsgericht als Gericht der Hauptsache zur Entscheidung über den vorläufigen Rechtsschutz berufen ist, wäre das dem Senat gemäß § 65 Abs. 1 VwGO zustehende Ermessen mit Rücksicht auf die Wertung

des § 142 Abs. 1 VwGO jedenfalls dahin zu betätigen, dass Beiladungen ausscheiden.

102. Der Abänderungsantrag, über den das Bundesverwaltungsgericht mit Rücksicht auf das bei ihm anhängige Revisionsverfahren als Gericht der Hauptsache

zu entscheiden hat 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO), ist - vorbehaltlich der Frage des

Rechtsschutzbedürfnisses der Antragstellerin - zulässig (a). Sollte das Rechtsschutzinteresse zu bejahen sein, ist der Antrag jedenfalls unbegründet (b).

11a) Gemäß § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO kann jeder Beteiligte die Änderung eines

Beschlusses über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen veränderter

Umstände beantragen. Im vorliegenden Fall hat sich die Prozesslage dadurch

geändert, dass das Verwaltungsgericht, nachdem es vorläufigen Rechtsschutz

gegen Nr. I.3 der Regulierungsverfügung im Wesentlichen abgelehnt hatte, der

Klage insoweit stattgegeben und die beanstandete Regelung aufgehoben hat.

12Der im Wege des § 80 Abs. 7 VwGO weiterverfolgte Antrag auf Anordnung der

aufschiebenden Wirkung ist statthaft, denn in der Hauptsache ist als zulässige

Klageart die Anfechtungsklage gegen Nr. I.3 der Regulierungsverfügung eröffnet. Dies ist unabhängig davon der Fall, ob die Annahme des Verwaltungsgerichts zutrifft, dass die angegriffene Regelung der Bundesnetzagentur die Zugangs- und Kollokationsentgelte der Genehmigung „unterworfen“ hat. Gegen

die Annahme einer konstitutiven Regelung könnten Wortlaut und Systematik

des § 30 Abs. 1 TKG insofern sprechen, als die Entgelte für nach § 21 TKG auferlegte Zugangsleistungen danach einer Genehmigung „unterliegen“ (Satz 1),

soweit die Bundesnetzagentur sie nicht abweichend davon einer nachträglichen

Regulierung „unterwirft“ (Satz 2). Dies könnte - vorbehaltlich der Vereinbarkeit

dieses Normverständnisses mit höherrangigem Recht, insbesondere dem europäischen Rechtsrahmen - darauf schließen lassen, dass § 30 Abs. 1 Satz 1

TKG den Grundfall der Entgeltgenehmigungspflicht bereits von Gesetzes wegen festlegt. Im vorliegenden Eilverfahren kann diese Frage auf sich beruhen.

Sollte nämlich die der Antragstellerin von der Bundesnetzagentur auferlegte

Entgeltgenehmigungspflicht bereits kraft Gesetzes bestehen, spräche jedenfalls

bei summarischer Prüfung alles dafür, die von der Bundesnetzagentur unter

Nr. I.3 getroffene Regelung als Feststellung der von Gesetzes wegen bestehenden Rechtslage zu deuten (s. auch Urteil vom 14. Februar 2007 - BVerwG

6 C 28.05 - juris Rn. 27 ff. zur Umdeutung des Widerrufs einer Zugangs- und

Entgeltgenehmigungspflicht in die Feststellung des gesetzlichen Erlöschens;

ferner Heun/Jenny CR 2007, 287 <292>). Auch ein feststellender Verwaltungsakt kann Gegenstand der Anfechtungsklage und ebenso eines Antrages auf

vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 VwGO sein, wie sich aus dessen Absatz 1

Satz 2 ergibt.

13Falls Nr. I.3 der Regulierungsverfügung (lediglich) die sich aus § 30 Abs. 1

Satz 1 TKG ergebende Rechtslage feststellt, fehlt der Antragstellerin allerdings

das Rechtsschutzbedürfnis. Denn die erstrebte Aussetzung der von der Bundesnetzagentur getroffenen Regelung wäre unter dieser Prämisse für sie er-

sichtlich ohne Nutzen, weil dann unmittelbar die gesetzliche Genehmigungspflicht fortgelten würde. Ein wirksamer vorläufiger Rechtsschutz wäre dann allenfalls im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2

VwGO zu erreichen, gerichtet auf eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, die

Entgelte vorläufig nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG der nachträglichen Regulierung

zu unterwerfen. Einen solchen Antrag hat die Antragstellerin allerdings nicht

gestellt. Sie könnte ihn auch zulässigerweise nicht vor dem Bundesverwaltungsgericht stellen, denn dieses ist nach § 123 Abs. 2 Satz 1 und 2 abweichend von § 80 Abs. 5 und 7 VwGO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung selbst dann nicht zuständig, wenn es als Revisionsgericht das Gericht der

Hauptsache ist (s. Beschlüsse vom 3. Juli 1979 - BVerwG 4 N 1.79 - BVerwGE

58, 179 <181> = Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 4 S. 9 und vom 21. Mai 1980

- BVerwG 4 C 80.79 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 8).

14b) Sollte der Abänderungsantrag auch im Hinblick auf das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin zulässig sein, weil die umstrittene Entgeltgenehmigungspflicht nicht schon kraft Gesetzes besteht, sondern ihr erst durch die Regulierungsverfügung auferlegt wurde - davon geht der Senat in seinen weiteren

Überlegungen zum vorläufigen Rechtsschutz aus -, ist er jedenfalls unbegründet. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der der Antragstellerin auferlegten Entgeltgenehmigungspflicht überwiegt trotz des insoweit stattgebenden Urteils erster Instanz auch weiterhin das Aufschubinteresse der Antragstellerin.

15Die Interessenabwägung, die der Senat im Rahmen des § 80 Abs. 7 VwGO

vorzunehmen hat, wird im vorliegenden Fall nicht durch die Erfolgsaussichten

des Verfahrens der Hauptsache bestimmt, an denen sie sich regelmäßig in erster Linie auszurichten hat. Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand lässt sich nicht

voraussagen, ob und in welchem Umfang das von beiden Beteiligten angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts im Revisionsverfahren Bestand haben wird.

Der Umstand, dass die Vorinstanz aufgrund einer aus ihrer Sicht endgültigen

Beurteilung der Sach- und Rechtslage bereits in der Hauptsache entschieden

hat, kann freilich je nach den Umständen des Falles geeignet sein, die vom Revisionsgericht im Verfahren des § 80 Abs. 7 VwGO vorzunehmende Interes-

senabwägung in die eine oder in die andere Richtung zu steuern (vgl. Beschluss vom 21. Juli 1994 - BVerwG 4 VR 1.94 - BVerwGE 96, 239 <241>).

Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das nunmehr für den Eilrechtsschutz

zuständige Revisionsgericht die entscheidungserheblichen Fragen bei der gebotenen kursorischen Prüfung für vom Erstgericht zutreffend beantwortet hält

(s. Beschluss vom 21. Juli 1994 a.a.O. S. 243). So liegt es hier aber nicht. Zwar

hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil im Einzelnen dargelegt, dass vor dem Hintergrund seines normativen Verständnisses des § 30

Abs. 1 TKG die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die in Rede stehenden

Entgelte einer Genehmigung zu unterwerfen, unverhältnismäßig und daher

rechtswidrig gewesen sei. Dem ist die Revision der Beklagten (der Antragsgegnerin des vorliegenden Verfahrens) aber mit umfänglichen Argumenten derart

entgegengetreten, dass sich bei überschlägiger Prüfung auch nur ein Wahrscheinlichkeitsurteil über den Prozessausgang verbietet.

16Unter solchen Umständen hat das nach § 80 Abs. 7 VwGO zu einer vorläufigen

Entscheidung berufene Revisionsgericht eine vom Ausgang des Hauptsacheverfahrens unabhängige Interessenabwägung durchzuführen (s. auch Beschlüsse vom 28. Februar 1994 - BVerwG 11 VR 1.94 - Buchholz 442.10 § 2a

StVG Nr. 1 S. 1, vom 27. Mai 2003 - BVerwG 4 VR 4.03 - Buchholz 310 § 80

VwGO Nr. 67 S. 6 und vom 17. Mai 2004 - BVerwG 1 VR 1.04 - Buchholz 310

§ 80 VwGO Nr. 68 S. 8 f.). Diese Interessenabwägung fällt hier zum Nachteil

der Antragstellerin aus. Denn die Folgen, die sie bei einem für sie ungünstigen

Ausgang des Eilverfahrens und späterem Obsiegen im Verfahren der Hauptsache zu gewärtigen hat, wiegen weniger schwer als die Folgen, die einträten,

wenn ihr vorläufiger Rechtsschutz gewährt würde, ihre Klage gegen Nr. I.3 der

Regulierungsverfügung aber endgültig abgewiesen werden sollte.

17aa) Wird die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die

Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht (weiterhin) abgelehnt, hat ihre

Klage aber später endgültig Erfolg, so ist dies für sie mit nicht unerheblichen

Nachteilen verbunden.

18

(1) Zum einen geht die Verpflichtung, Entgelte für Zugangsleistungen vorab

durch die Bundesnetzagentur genehmigen zu lassen, mit weitreichenden Mitwirkungs- und Vorbereitungspflichten einher, die sich im Einzelnen aus § 31

Abs. 5 und 6, § 33 TKG ergeben. Die Erstellung prüffähiger Kostenunterlagen

verursacht einen beträchtlichen personellen Aufwand. Freilich wäre dieser Aufwand auch dann nicht von vornherein nutzlos, wenn sich die Pflicht zur Vorabgenehmigung 30 Abs. 1 Satz 1 TKG) als unverhältnismäßig erweisen und

eine nachträgliche Regulierung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG angeordnet werden sollte, denn auch in diesem Fall kann eine Prüfung anhand von Kostenunterlagen in Betracht kommen 30 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 38 Abs. 2 Satz 3

TKG). Darüber hinaus hat der Senat zu berücksichtigen, dass aufgrund der hier

angefochtenen, aber sofort vollziehbaren Regulierungsverfügung bereits Entgeltgenehmigungen erteilt und in diesem Zusammenhang umfangreiche Kostenunterlagen von der Antragstellerin erstellt worden sind. Der zeitabschnittsweise anfallende Wiederholungsaufwand ist aber erfahrungsgemäß deutlich

geringer als der mit einer solchen Aufgabe erstmalig verbundene Aufwand.

19(2) Zum anderen und vor allem hat die Antragstellerin, sollte sich die Entgeltgenehmigungspflicht bei abschließender Prüfung als rechtswidrig erweisen, finanzielle Ausfälle in dem Maße erlitten, in dem die genehmigten Entgelte hinter den

frei ausgehandelten Entgelten zurückgeblieben sind.

20Diese Ausfälle wären allerdings nur insoweit der hier umstrittenen Auferlegung

der Genehmigungspflicht anzulasten, als die Entgeltgenehmigungen ihrerseits

rechtmäßig sind, insbesondere dem Kostenmaßstab der effizienten Leistungsbereitstellung 31 Abs. 1 TKG) genügen. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre

dagegen - auch vorläufiger - Rechtsschutz mit dem Ziel der Genehmigung höherer Entgelte nachzusuchen 35 Abs. 5 TKG i.V.m. § 123 VwGO). Dies gilt

auch, soweit im Hinblick auf die von der Antragstellerin angeführten strukturellen Benachteiligungen, denen die Betreiber der sogenannten E-Netze gegenüber den Betreibern der D-Netze möglicherweise ausgesetzt sind, ein Abstand

zwischen den Entgelten geboten sein sollte.

21Der mit der Beschränkung auf die genehmigten Entgelte verbundene wirtschaftliche Nachteil, den die Antragstellerin durch die erstrebte Aussetzung der Entgeltgenehmigungspflicht von sich abwenden will, ist bei Ablehnung ihres Eilantrages jedenfalls im Grundsatz reversibel. Sollte im Hauptsacheverfahren die

Entscheidung über die Entgeltgenehmigungspflicht antragsgemäß aufgehoben

werden, spricht manches dafür, dass damit auch die in § 37 Abs. 2 TKG vorgesehene Ersetzung der vereinbarten durch die genehmigten Entgelte rückwirkend entfällt; denn § 37 TKG gilt grundsätzlich (nur) für genehmigungspflichtige

Entgelte (Schuster/Ruhle, a.a.O. § 37 Rn. 6). Entfällt die Ersetzungswirkung,

stehen der Antragstellerin gegebenenfalls Nachzahlungsansprüche gegen ihre

Vertragspartner zu. An diesem Ergebnis ändert sich aber auch dann nichts Wesentliches, wenn unterstellt wird, dass die mittlerweile von der Bundesnetzagentur erteilten Entgeltgenehmigungen im Falle der nachträglichen Aufhebung der

Entscheidung über die Entgeltgenehmigungspflicht ihre Wirksamkeit nicht ohne

weiteres verlieren. Unter dieser Voraussetzung ist nämlich bei summarischer

Prüfung, wie sie in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglich ist, die Bundesnetzagentur gegebenenfalls berechtigt und auf Betreiben der

Antragstellerin unter Umständen auch verpflichtet, die betreffenden Entgeltgenehmigungen aufzuheben (§§ 48 ff. VwVfG). Ein Vertrauensschutz der mit der

Antragstellerin zusammengeschalteten Unternehmen dürfte einer rückwirkenden Aufhebung der Entgeltgenehmigungen jedenfalls dann nicht entgegenstehen, wenn die Antragstellerin ihre Vertragspartner auf die Möglichkeit einer gerichtlichen Aufhebung der Genehmigungspflicht hingewiesen hat.

22Der Senat übersieht auch in Anbetracht solcher Nachzahlungsansprüche nicht

den temporären Nachteil, der darin besteht, dass die Antragstellerin die ihr

(möglicherweise) zustehenden Ansprüche erst nach rechtskräftigem Abschluss

des Klageverfahrens wird geltend machen können und einstweilen Mindereinnahmen einkalkulieren muss. Es ist auch nicht von vornherein auszuschließen,

dass sie etwaige Ansprüche auf Nachzahlung nicht in vollem Umfang bei den

Vertragspartnern wird durchsetzen können. Diese Folgen mögen die Antragstellerin angesichts gewisser struktureller Benachteiligungen, die mit ihrem späten

Markteintritt und ihrem darauf beruhenden Investitionsbedarf zusammenhängen, tendenziell stärker belasten als andere Unternehmen. Der ihr daraus ent-

stehende wirtschaftliche Schaden wird auf der anderen Seite aber durch Vorteile gemindert, die sie aus dem Sofortvollzug der gleichlautend ergangenen Regulierungsverfügungen gegen die übrigen Mobilfunknetzbetreiber ihrerseits

zieht. Diese Vorteile entstehen dadurch, dass die Antragstellerin ebenso wie die

anderen Mobilfunknetzbetreiber von der Absenkung der Zugangsentgelte insoweit profitiert, als sie selbst Nachfragerin von Terminierungsleistungen der konkurrierenden Netzbetreiber ist. Die Geschäftsbeziehung der jeweils auf dieselbe

Dienstleistung spezialisierten Mobilfunknetzbetreiber ist ersichtlich derart, dass

jeder Anbieter des Vorprodukts Terminierung dieses zugleich bei seinen Wettbewerbern nachfragt. Sollte eine der Genehmigungspflicht geschuldete vorübergehende Absenkung der Zugangsentgelte im Falle der Aufhebung der Genehmigungspflicht aus tatsächlichen Gründen nicht in dem rechtlich gebotenen

Umfang rückabzuwickeln sein, käme dieser Umstand somit in reziproker Weise

auch der Antragstellerin zugute.

23bb) Würde dagegen antragsgemäß die aufschiebende Wirkung der Klage der

Antragstellerin gegen Nr. I.3 der Regulierungsverfügung angeordnet, ihre Klage

aber gemeinsam mit den Klagen der übrigen Mobilfunknetzbetreiber später vom

Senat rechtskräftig abgewiesen, wögen die Folgen schwerer.

24Unter diesen Umständen wäre zwar die Antragstellerin ebenso wie die anderen

Mobilfunknetzbetreiber ihren Zusammenschaltungspartnern gegenüber zur

Rückzahlung der über die genehmigten Entgelte 37 Abs. 2 TKG) hinausgehenden Entgeltteile verpflichtet, da sie diese ohne Rechtsgrund eingenommen

hätte. Den Verbraucherinteressen 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG), auf deren Schutz die

von der Bundesnetzagentur angeordnete Entgeltregulierung in erster Linie zielt

(s. S. 16 ff. der angegriffenen Regulierungsverfügung, ABl BNetzA 2006,

S. 2317 <2332 ff.>), wäre damit aber im wirtschaftlichen Ergebnis nicht gedient;

vielmehr streiten diese Interessen in besonderem Maße für die umgehende

Vollziehung der Genehmigungspflicht. Dabei geht der Senat nach dem ihm im

Eilverfahren zugänglichen Erkenntnisstand davon aus, dass die Netzbetreiber

genehmigungsbedingte Absenkungen der Terminierungsentgelte zwar nicht

unmittelbar und in voller Höhe an ihre Kunden weitergegeben haben und voraussichtlich weitergeben werden, dass aber dennoch aufgrund der Marktgege-

benheiten ein Preissenkungsdruck besteht. Würde der Vollzug der Entgeltgenehmigungspflicht ausgesetzt, entfiele dieser Druck. Die die Terminierungsleistung nachfragenden Netzbetreiber könnten die mögliche Überhöhung der dann

von ihnen zu entrichtenden Entgelte über die Endnutzerpreise an ihre Kunden,

die Verbraucher, weitergeben. Da diese selbst nicht Vertragspartner der die

Terminierungsleistung erbringenden Netzbetreiber sind, hätten sie aber nach

einer für sie günstigen Klärung der Rechtslage eine Kompensation für die ihnen

entstandenen Nachteile kaum zu erwarten.

25Die Folgen einer Aussetzung des Vollzuges der Entgeltgenehmigungspflicht

wögen auch deshalb schwer, weil die von der Antragstellerin erhobenen Terminierungsentgelte in diesem Fall vorerst überhaupt keiner Regulierung unterlägen. Wird § 30 Abs. 1 TKG mit dem Verwaltungsgericht und zugunsten der Antragstellerin dahin verstanden, dass sowohl die Auferlegung der Genehmigungspflicht (Satz 1) als auch die Anordnung der nachträglichen Regulierung

(Satz 2) jeweils einer positiven Regelung durch die Bundesnetzagentur bedarf,

träte nach Aufhebung oder Außervollzugsetzung der von der Bundesnetzagentur beschlossenen Maßnahme eine „Regulierungslücke“ auf (s. auch

Heun/Jenny CR 2007, 287 <290>). Der Senat verkennt zwar nicht, dass die

Bundesnetzagentur diese Lücke gegebenenfalls durch eine vorläufige Maßnahme nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG schließen könnte.

Doch ist der hierfür zu veranschlagende Zeitbedarf ebenso ungewiss wie der

Ablauf und das Ergebnis etwaiger dagegen eingelegter Rechtsbehelfe. Das Ergebnis des von der Antragstellerin erstrebten Aussetzungsbeschlusses wäre in

jedem Fall zunächst einmal ein unregulierter Zwischenzustand. Ein solches „Hin

und Her“, das unvermeidlich wäre, falls die von der Bundesnetzagentur angeordnete und bereits ins Werk gesetzte Entgeltregulierung nunmehr ausgesetzt,

möglicherweise durch eine vorläufige Maßnahme der Behörde abgelöst und

später nach rechtskräftigem Abschluss des Klageverfahrens wieder aufgenommen würde, wäre ersichtlich der Marktentwicklung äußerst abträglich. Wurden

von der unvermittelten Einführung der Ex-ante-Entgeltregulierung „Anpassungsschocks“ befürchtet (so Koenig/Vogelsang/Winkler, Gutachten „Marktregulierung im Bereich der Mobilfunkterminierung“, ABl BNetzA 2006, 2360

<2425>), so müssten mehrere aufeinanderfolgende Brüche im Regulierungsregime derartige Schocks umso mehr heraufbeschwören.

26Der Senat berücksichtigt bei seiner Interessenabwägung auch, dass § 137

Abs. 1 TKG abweichend von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO von der sofortigen Vollziehung der Entscheidungen der Bundesnetzagentur regelmäßig ausgeht. Der

dort angeordnete Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage hat nicht lediglich zur Folge, dass die Behörde von der ihr sonst nach § 80

Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO obliegenden Pflicht entbunden wird, das öffentliche

Interesse an einer sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO besonders zu begründen. Er enthält vielmehr die gesetzliche Wertung, dass das

öffentliche Interesse am Sofortvollzug gerade bei offenem Prozessausgang regelmäßig erhebliches Gewicht hat (s. auch Beschluss vom 14. April 2005

- BVerwG 4 VR 1005.04 - BVerwGE 123, 241 <244 f.>). Diese Überlegung verstärkt noch den Befund, dass dem Vollzugsinteresse unter den hier vorliegenden Umständen der Vorrang gegenüber dem Aufschubinteresse der Antragstellerin gebührt.

27c) Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des

Streitwertes auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

Dr. Bardenhewer RiBVerwG Dr. Hahn Dr. Bier ist wegen Urlaubs verhindert zu unterschreiben. Dr. Bardenhewer

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Anmerkungen zum Urteil