Urteil des BVerwG, Az. 6 PB 7.02

Wichtiger Grund, Rechtseinheit, Ersetzung, Abmahnung
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BESCHLUSS
BVerwG 6 PB 7.02
VGH 22 TH 3289/01
In der Personalvertretungssache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 15. Oktober 2002
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundes-
verwaltungsgericht Dr. G e r h a r d t und B ü g e
beschlossen:
Die Beschwerde der Antragstellerinnen gegen die
Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde im Be-
schluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes
– Fachsenat für Personalvertretungssachen
(Land) – vom 18. April 2002 wird zurückgewie-
sen.
G r ü n d e :
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde
hat keinen Erfolg.
Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2, § 92 a Satz 1
ArbGG ist die Rechtsbeschwerde gegen eine im arbeitsgerichtli-
chen Beschlussverfahren ergangene Entscheidung des Landesar-
beitsgerichts zuzulassen, wenn diese, solange eine Entschei-
dung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergan-
gen ist, von der Entscheidung eines anderen Landesarbeitsge-
richts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Diese Rege-
lungen sind in den Fällen des § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG über
§ 83 Abs. 2 BPersVG entsprechend anzuwenden (vgl. BVerwG, Be-
schluss vom 30. April 1998 - BVerwG 6 P 5.97 - Buchholz 251.51
§ 40 MVPersVG Nr. 1 S. 2). Die Rechtsbeschwerde ist demnach
zuzulassen, wenn der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts,
solange eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in der
Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung eines
anderen Oberverwaltungsgerichts abweicht und auf dieser Abwei-
chung beruht. Schon nach dem Wortlaut der Regelung scheidet
die Zulassung der Rechtsbeschwerde aus, wenn die Vorinstanz im
angefochtenen Beschluss keinen eigenständigen Rechtssatz auf-
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gestellt, sondern lediglich Rechtssätze aus der aktuellen
Rechtsprechung des Rechtsbeschwerdegerichts übernommen hat. In
einem solchen Fall würde durch die Zulassung der Rechtsbe-
schwerde der Zweck der Divergenzrüge, der durch unterschiedli-
che Rechtsprechung der Landesgerichte gefährdeten Rechtsein-
heit entgegenzuwirken, verfehlt (vgl. BAG, Beschluss vom
28. April 1998 – 9 AZN 227/98 – BAGE 88, 296, 297). Gleiches
gilt bei der hier gegebenen besonderen Fallkonstellation, wenn
das Oberverwaltungsgericht Rechtssätze aus der aktuellen
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts übernimmt.
Es geht im vorliegenden Fall um die außerordentliche Kündigung
eines Personalratsmitglieds, für die im Bereich der Bundesver-
waltungen § 47 Abs. 1 BPersVG gilt und für die im Länderbe-
reich die inhaltsgleiche Regelung in § 108 Abs. 1 BPersVG un-
mittelbar anzuwenden ist. Verweigert der Personalrat die er-
forderliche Zustimmung, so entscheidet das Verwaltungsgericht
im anschließenden, auf Antrag des Dienststellenleiters einge-
leiteten Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung darüber, ob
ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne
von § 626 Abs. 1 BGB oder der sonst in Betracht kommenden ge-
setzlichen oder tariflichen Bestimmungen vorliegt. Damit wird
der Kündigungsschutzprozess praktisch vorweggenommen. Ersetzt
das Verwaltungsgericht die Zustimmung des Personalrats, so
wird damit zugleich festgestellt, dass die außerordentliche
Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt
ist (§ 47 Abs. 1 Satz 2, § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG). Diese
Feststellung wirkt auch gegenüber dem von der Kündigung be-
troffenen Personalratsmitglied, weil es im Beschlussverfahren
gemäß § 47 Abs. 1 Satz 3, § 108 Abs. 1 Satz 3 BPersVG betei-
ligt war. Sie entfaltet präjudizielle Bindung für den an-
schließenden Kündigungsschutzprozess, so dass der Arbeitnehmer
die Berechtigung der außerordentlichen Kündigung dort nur noch
unter Berufung auf neue Tatsachen in Frage stellen kann, die
im Beschlussverfahren noch nicht berücksichtigt werden konnten
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(vgl. zur außerordentlichen Kündigung von Betriebsratsmitglie-
dern: BAG, Urteil vom 24. April 1975 – 2 AZR 118/74 – BAGE 27,
113, 119 ff.; Urteil vom 21. Dezember 1983 – 7 AZR 425/82 -
; Urteil vom 9. Juli 1998 – 2 AZR 142/98 – BAGE 89,
220, 227; vgl. ferner Etzel, in: Lorenzen/Schmitt/Etzel/
Gerhold/Schlatmann/Rehak, Bundespersonalvertretungsgesetz,
§ 47 Rn. 104; Grabendorff/Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalver-
tretungsgesetz, 9. Auflage 1999, § 47 Rn. 26; Fischer/Goeres,
in: GKÖD V K § 47 Rn. 38).
Die Entscheidungen der Verwaltungsgerichte im Beschlussverfah-
ren nach § 47 Abs. 1 Satz 2, § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG wer-
den materiellrechtlich wesentlich geprägt durch die Auslegung
und Anwendung bürgerlich-rechtlicher Rechtsvorschriften, ins-
besondere des § 626 BGB. Zu beachten sind die Grundsätze, die
dazu in der Rechtsprechung der Gerichte für Arbeitssachen als
der für den Kündigungsschutz von Arbeitnehmern zuständigen Ge-
richte (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG) entwickelt worden sind. In
dieser Hinsicht kommt die Wahrung der Rechtseinheit in beson-
derer Weise dem Bundesarbeitsgericht als dem höchsten Gericht
für Arbeitssachen zu. Übernehmen die Verwaltungsgerichte in
Verfahren nach § 47 Abs. 1 Satz 2, § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur außerordent-
lichen Kündigung von Arbeitnehmern, so kann dadurch die
Rechtseinheit nicht gefährdet werden.
Im angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs finden
sich folgende Rechtssätze: Bei Vertragsstörungen ist nicht nur
im so genannten Leistungsbereich, sondern auch im so genannten
Vertrauensbereich grundsätzlich vor der Kündigung eine Abmah-
nung erforderlich, wenn es um ein steuerbares Verhalten des
Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens
erwartet werden kann, womit nur ausnahmsweise u.a. dann nicht
gerechnet werden kann, wenn eine besonders schwere Pflichtver-
letzung vorliegt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne
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weiteres erkennbar und bei der eine Hinnahme seines Verhaltens
durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Diese
Rechtssätze hat der Verwaltungsgerichtshof nicht eigenständig
entwickelt, sondern aus der neueren Rechtsprechung des Bundes-
arbeitsgerichts übernommen (vgl. Urteil vom 4. Juni 1997
- 2 AZR 526/96 – BAGE 86, 95, 102; Beschluss vom 10. Februar
1999 – 2 ABR 31/98 – BAGE 91, 30, 38; Urteil vom 11. März 1999
– 2 AZR 507/98 – AP Nr. 149 zu § 626 BGB, Bl. 1153; Urteil vom
8. Juni 2000 – 2 AZR 638/99 – BAGE 95, 78, 88; Urteil vom
21. Juni 2001 – 2 AZR 30/00 – PersR 2002, 261, 263 f.). Entge-
gen der Auffassung der Antragstellerinnen hat der Verwaltungs-
gerichtshof die zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsge-
richts nicht fehlerhaft wiedergegeben. Insbesondere kommt es
danach für die Frage der Entbehrlichkeit der Abmahnung ent-
scheidend auf das Gewicht der Pflichtverletzung an (vgl. Ur-
teil vom 21. Juni 2001 a.a.O. S. 264). Zwar mögen die Formu-
lierungen des Bundesarbeitsgerichts teilweise eine Offenheit
für die vergleichbare Bewertung anderer besonderer Fallkons-
tellationen signalisieren. Dazu steht die Zusammenfassung die-
ser Rechtsprechung im angefochtenen Beschluss jedoch nicht in
Widerspruch. Ist der Verwaltungsgerichtshof mit den hier al-
lein in Rede stehenden Rechtssätzen im vollen Umfang der aktu-
ellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt, so
kann sein Beschluss schon deswegen nicht Anknüpfungspunkt für
eine erfolgreiche Divergenzrüge sein.
Dies gilt auch mit Blick auf den von den Antragstellerinnen
zitierten Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-
Württemberg vom 28. November 1995 – PL 15 S 2169/94 -
(PersR 1996, 439, 443). Auch dieser hat hinsichtlich des Ab-
mahnungserfordernisses keine eigenen Rechtssätze aufgestellt,
sondern ist lediglich der damaligen Rechtsprechung des Bundes-
arbeitsgerichts gefolgt. Dass die in dieser Entscheidung und
im angefochtenen Beschluss zitierten Rechtssätze des Bundesar-
beitsgerichts nicht übereinstimmen, beruht darauf, dass dieses
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seine Rechtsprechung geändert hat. Während damals hinsichtlich
des Abmahnungserfordernisses nach Störungen im Leistungs- und
solchen im Vertrauensbereich unterschieden wurde (vgl. BAG,
Urteil vom 30. November 1978 – 2 AZR 145/77 – BAGE 31, 153,
157), ist das Bundesarbeitsgericht von dieser Unterscheidung
erstmals in seinem - zeitlich nach dem zitierten Beschluss des
Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg ergangenen - Urteil
vom 4.
Juni 1997 abgerückt (a.a.O. S. 102). Dass der Verwal-
tungsgerichtshof im angefochtenen Beschluss dieser neueren
Rechtsprechung gefolgt ist, entspricht gerade dem Postulat der
Rechtseinheit. Hingegen hätte es die Rechtseinheit gefährdet,
wenn er der früheren, im Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs
Baden-Württemberg vom 28. November 1995 noch zitierten, inzwi-
schen überholten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ge-
folgt wäre. Auch hier kommt der Grundsatz zum Tragen, dass
sich die Divergenzrüge nicht auf frühere, inzwischen aufgege-
bene, sondern nur auf aktuelle Rechtsprechung stützen kann
(vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. März 1993 - BVerwG 6 PB 11.92 –
PersR 1993, 357; BAG, Beschluss vom 8. August 2000 – 9 AZN
520/00 – AP Nr. 40 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz).
Bardenhewer Gerhardt Büge
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Personalvertretungsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
BPersVG §§ 47, 83, 108
ArbGG §§ 72, 92, 92 a
Stichworte:
Außerordentliche Kündigung eines Personalratsmitglieds; ge-
richtliche Ersetzung der Zustimmung des Personalrats; Diver-
genz; Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
Leitsatz:
Übernimmt ein Oberverwaltungsgericht in einem Verfahren nach
§ 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG Rechtssätze aus der aktuellen
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur außerordentlichen
Kündigung von Arbeitnehmern, so liegt eine zur Zulassung der
Rechtsbeschwerde führende Divergenz auch dann nicht vor, wenn
ein anderes Oberverwaltungsgericht sich auf Rechtssätze aus
der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gestützt hat, die
dieses mittlerweile aufgegeben hat.
Beschluss des 6. Senats vom 15. Oktober 2002 - BVerwG 6 PB 7.02
I. VG Wiesbaden vom 22.11.2001 - Az.: 23 LG 2674/00.PV (V) -
II. VGH Kassel vom 18.04.2002 - Az.: 22 TH 3289/01 -