Urteil des BVerwG vom 04.06.2010

Abgeordneter, Überprüfung, Mitbestimmung, Gesetzesänderung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 PB 4.10

OVG 60 PV 1.09

In der Personalvertretungssache

- 2 -

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 4. Juni 2010

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge und Vormeier

beschlossen:

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 gegen die Nichtzu-

lassung der Rechtsbeschwerde im Beschluss des Ober-

verwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg - Fachsenat für

Personalvertretungssachen des Landes Berlin - vom

12. November 2009 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 gegen die Nichtzulassung der Rechtsbe-

schwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 91 Abs. 2 BlnPersVG

i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.

1. Die Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift

nicht durch. Die in den - fristwahrenden - Beschwerdebegründungen vom

12. und 14. April 2010 aufgeworfenen Rechtsfragen haben keine grundsätzliche

Bedeutung.

a) Der Beteiligte zu 2 will zunächst sinngemäß geklärt wissen, ob ein Antrag der

Dienststelle bzw. ihres Leiters im personalvertretungsrechtlichen Beschlussver-

fahren, einen Beschluss der Einigungsstelle für rechtsunwirksam zu erklären,

durch welchen es abgelehnt wurde, die Zustimmung des Personalrats zu einer

außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung zu ersetzen, noch zulässig

ist, nachdem die Kündigung ausgesprochen wurde. Die Frage ist mit dem

Oberverwaltungsgericht unter den hier gegebenen Umständen eindeutig zu

bejahen, so dass es ihrer Klärung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht bedarf.

- 3 -

aa) Entscheidungen der Einigungsstelle unterliegen gemäß § 91 Abs. 1 Nr. 3

BlnPersVG der gerichtlichen Überprüfung im personalvertretungsrechtlichen

Beschlussverfahren. Der gerichtliche Ausspruch kann sowohl auf die Feststel-

lung der Unwirksamkeit des Einigungsstellenbeschlusses als auch auf dessen

Aufhebung gerichtet sein (vgl. Beschlüsse vom 13. Februar 1976 - BVerwG 7 P

4.75 - BVerwGE 50, 186 <197 f.> = Buchholz 238.34 § 81 HmbPersVG Nr. 1

S. 10 f., vom 21. Oktober 1983 - BVerwG 6 P 24.81 - BVerwGE 68, 116

<118 ff.> = Buchholz 238.33 § 70 BrPersVG Nr. 1, vom 19. Dezember 1990

- BVerwG 6 P 24.88 - Buchholz 251.2 § 86 BlnPersVG Nr. 1 S. 4, vom 28. Juni

2000 - BVerwG 6 P 1.00 - BVerwGE 111, 259 <262>, insoweit bei Buch-

holz 250 § 75 BPersVG Nr. 101 nicht abgedruckt, und vom 24. Mai 2006

- BVerwG 6 PB 16.05 - juris Rn. 4). Ist der Beschluss der Einigungsstelle

rechtskräftig für unwirksam erklärt oder aufgehoben worden, so hat die Eini-

gungsstelle dem Mitbestimmungsverfahren unter Vermeidung der gerichtlich

festgestellten Rechtsfehler Fortgang zu geben (vgl. BAG, Beschluss vom

30. Januar 1990 - 1 ABR 2/89 - BAGE 64, 117 <131>).

bb) Abweichendes gilt im vorliegenden Fall nicht deswegen, weil die Dienststel-

le die außerordentliche Kündigung, um die es im Mitbestimmungsverfahren

geht, nach Verkündung des Beschlusses der Einigungsstelle vom 28. August

2008 ausgesprochen hat. Die Kündigung ist entgegen der Annahme des Betei-

ligten zu 2 keineswegs „vollzogen“. Die unter dem 10. September und

4. November 2008 ergangenen Kündigungen hat der betroffene Arbeitnehmer

nämlich im Wege der Kündigungsschutzklage angegriffen, die in beiden Tatsa-

cheninstanzen Erfolg hatte. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat in

seinem Urteil vom 28. August 2009 - 8 Sa 612/09 - (juris Rn. 99 f.) maßgeblich

darauf abgestellt, dass es an einem ordnungsgemäßen Abschluss des Mit-

bestimmungsverfahrens fehle. Dagegen richtet sich die Revision der Antrag-

stellerin zu 1, die beim Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 2 AZR

744/09 anhängig und über die noch nicht entschieden ist. Damit ist der derzeiti-

ge Sachstand offen für eine Entwicklung, die rechtlich den Fortgang des Ver-

fahrens bei der Einigungsstelle erlaubt. Die Antragsteller können möglicherwei-

se erreichen, dass die Einigungsstelle „im zweiten Durchgang“ die Zustimmung

- 4 -

des Beteiligten zu 2 zu der beabsichtigten Kündigung ersetzt. Dies reicht für

das Rechtsschutzbedürfnis zur Weiterverfolgung des streitigen Begehrens aus.

b) Der Beteiligte zu 2 will ferner geklärt wissen, ob der Antrag, einen Beschluss

der Einigungsstelle für rechtsunwirksam zu erklären, zulässig ist, wenn davon

abgesehen wurde, analog § 81 Abs. 2 Satz 1 BlnPersVG die Entscheidung des

Senats von Berlin zu beantragen. Diese Frage ist eindeutig zu bejahen, weil in

den Fällen einer außerordentlichen Kündigung von Arbeitnehmern ohne über-

wiegend hoheitsrechtliche Befugnisse die entsprechende Anwendung von § 81

Abs. 2 Satz 1 BlnPersVG ausgeschlossen ist. Dies ist ohne Weiteres aus der

Senatsrechtsprechung zum hier in Rede stehenden Problemkreis herzuleiten.

aa) Der Senat entnimmt dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom

24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - (BVerfGE 93, 37) in ständiger Rechtsprechung,

dass in den in § 75 Abs. 1 BPersVG genannten Personalangelegenheiten der

Arbeitnehmer - unabhängig von Funktion und Vergütungsgruppe - nur das Mo-

dell der eingeschränkten Mitbestimmung den Anforderungen des demokrati-

schen Prinzips Rechnung trägt, die Entscheidung der Einigungsstelle somit nur

den Charakter einer Empfehlung an die zuständige Dienstbehörde haben darf

(vgl. Beschlüsse vom 18. Juni 2002 - BVerwG 6 P 12.01 - Buchholz 251.7 § 72

NWPersVG Nr. 28 S. 31 f., vom 30. März 2009 - BVerwG 6 PB 29.08 - Buch-

holz 250 § 75 BPersVG Nr. 107 Rn. 20, vom 31. August 2009 - BVerwG 6 PB

21.09 - juris Rn. 17, vom 13. Oktober 2009 - BVerwG 6 P 15.08 - juris Rn. 51

und 62 sowie vom 17. Februar 2010 - BVerwG 6 PB 43.09 - juris Rn. 10). Das-

selbe gilt zweifelsohne für die Kündigung. Denn das Bundesverfassungsgericht

hat die Beteiligung des Personalrats bei Kündigungen durch die ausdrückliche

Nennung von § 79 BPersVG der „Gruppe c“ zugeordnet (Beschluss vom

24. Mai 1995 a.a.O. S. 73), und es hat die Entlassung eines Beamten sowie

jede vergleichbare Rechtshandlung mit arbeitsrechtlicher Wirkung im Bereich

der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes als Maßnahme mit unmittelbarer

Außenwirkung charakterisiert (a.a.O. S. 77).

bb) Nach § 81 Abs. 2 Satz 1 BlnPersVG bezieht sich das Letztentscheidungs-

recht des Senats von Berlin bei Kündigungen, die nach § 87 Nr. 8 BlnPersVG

- 5 -

mitbestimmungspflichtig sind, nur auf Arbeitnehmer, die in ihrer Tätigkeit zeitlich

überwiegend hoheitliche Befugnisse im Sinne von Art. 33 Abs. 4 GG ausüben.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

cc) Freilich hat der Senat in Fällen, in denen die Entscheidung der Einigungs-

stelle nach dem Wortlaut des jeweiligen Personalvertretungsgesetzes verbind-

lich war, das Regelwerk zur eingeschränkten Mitbestimmung analog ange-

wandt, wenn dies zur Herstellung eines verfassungskonformen Ergebnisses

geboten war (vgl. Beschlüsse vom 24. April 2002 - BVerwG 6 P 3.01 -

BVerwGE 116, 216 <222 ff.> = Buchholz 251.4 § 81 HmbPersVG Nr. 2 S. 5 ff.

und - BVerwG 6 P 4.01 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 9 S. 23 f. sowie

vom 18. Juni 2002 a.a.O. S. 31 f., vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 -

BVerwGE 121, 38 <52 ff.> = Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17 S. 7 ff.

und vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - BVerwGE 124, 34 <44 ff.> = Buch-

holz 250 § 75 BPersVG Nr. 106 S. 46 ff.). Eine dahingehende Lückenschlie-

ßung ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Berliner Landesge-

setzgeber nach Bekanntwerden der zitierten Entscheidung des Bundesverfas-

sungsgerichts das Personalvertretungsgesetz zunächst mehrfach geändert hat,

ohne dieses den Anforderungen anzupassen, die sich aus der Entscheidung

ergeben. Es gibt keine Automatik von Gesetzesänderung und Analogieverbot.

Anders liegt es aber dann, wenn sich aus einer Gesetzesänderung auf einen

der richterlichen Lückenschließung entgegenstehenden Willen des Gesetzge-

bers schließen lässt (vgl. Beschluss vom 18. Mai 2004 a.a.O. S. 53 bzw.

S. 8 f.). Das ist hier mit Blick auf das Siebte Gesetz zur Änderung des Perso-

nalvertretungsgesetzes vom 17. Juli 2008, GVBl S. 206, der Fall.

dd) Mit diesem Änderungsgesetz verfolgte der Gesetzgeber ausdrücklich die

Absicht, die Regelungen zur Bindungswirkung von Entscheidungen der Eini-

gungsstelle an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anzupas-

sen (Abgeordnetenhaus Berlin, Drucks. 16/1108 S. 1, 14, 20 f.). Bereits im Ge-

setzentwurf war vorgesehen, das Letztentscheidungsrecht des Senats von Ber-

lin bei Einstellungen und Kündigungen auf Arbeitnehmer mit vorwiegend ho-

heitsrechtlichen Befugnissen zu begrenzen, wobei diese Begrenzung allerdings

für außerordentliche verhaltensbedingte Kündigungen nicht gelten sollte

- 6 -

(Drucks. 16/1108 S. 10 zu Nr. 25). Dem lag ein bewusster Abwägungsvorgang

zugrunde (vgl. Abgeordnetenhaus Berlin, Wortprotokoll InnSichO 16/30: Innen-

senator Dr. Körting, S. 2 f. und 20). Dieser Grundkonzeption ist der Gesetzge-

ber im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens nicht nur gefolgt, er ist sogar dar-

über noch hinausgegangen, indem er das Letztentscheidungsrecht des Senats

von Berlin bei außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigungen gestrichen

hat (Abgeordnetenhaus Berlin, Drucks. 16/1644 S. 1 Nr. 3; dazu Wortprotokoll

InnSichO 16/30: Abgeordneter Kleineidam S. 3, Abgeordneter Zimmermann

S. 13 und 17, Abgeordneter Ratzmann S. 16). Angesichts dieser eindeutigen

Willensäußerungen des Gesetzgebers, die in Wortlaut und Systematik des Ge-

setzes ihren unmissverständlichen Niederschlag gefunden hat, kann von einer

planwidrigen, im Analogiewege zu schließenden Lücke keine Rede sein.

c) Schließlich will der Beteiligte zu 2 - ausweislich der Zusammenfassung seiner

Fragestellungen zur Begründetheit des streitigen Begehrens auf S. 15 der

Beschwerdebegründung vom 12. April 2010 - geklärt wissen, ob die Einigungs-

stelle im Falle einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung eines

Arbeitnehmers einen gerichtlich nicht überprüfbaren Beurteilungs- und Bewer-

tungsspielraum hat. Diese Frage ist eindeutig zu verneinen.

aa) Wie oben aufgezeigt wurde, sind die Entscheidungen der Einigungsstelle

verbindlich, wenn es um die Kündigung von Arbeitnehmern ohne überwiegend

hoheitliche Funktionen geht. In diesen Fällen kommt entgegen der Auffassung

des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg (Urteil vom 28. August 2009

a.a.O. Rn. 99) das Evokationsrecht nach § 83 Abs. 3 Satz 4 BlnPersVG grund-

sätzlich nicht zum Zuge. Danach kann der Senat von Berlin in Angelegenheiten,

in denen die Entscheidung der Einigungsstelle nach § 81 Abs. 2, § 83 Abs. 3

Satz 3 BlnPersVG bindet, die Sache nur dann an sich ziehen, wenn die

fragliche Maßnahme „im Einzelfall“ die Regierungsgewalt berührt. Dies ist bei

personellen Maßnahmen gegenüber Arbeitnehmern nach Wortlaut, Systematik

und Entstehungsgeschichte des Gesetzes sowie nach der vom Gesetzgeber

verfolgten Regelungsabsicht nur dann der Fall, wenn die Auswirkungen der

Maßnahme auf das Gemeinwesen über diejenigen hinausgehen, die mit einer

derartigen Maßnahme üblicherweise verbunden sind; die fragliche Maßnahme

- 7 -

muss hinsichtlich der Aufgabenerfüllung gegenüber dem Bürger wesentliche

Auswirkungen haben (vgl. Beschluss vom 3. Dezember 2001 - BVerwG 6 P

12.00 - Buchholz 251.4 § 83 HmbPersVG Nr. 1 S. 9). Diese Voraussetzungen

können etwa bei einem Bündel gleichartiger personeller Maßnahmen erfüllt

sein, die im Zuge organisatorischer Veränderungen in der Dienststelle ergehen

(vgl. zu einem derartigen Fall: BVerfG, Beschluss vom 20. Juli 2001, PersR

2002, 198 <199, 201>). § 83 Abs. 3 Satz 4 BlnPersVG im Sinne einer Auffang-

vorschrift beliebig und voraussetzungslos bei allen personellen Maßnahmen

gegenüber Arbeitnehmern heranzuziehen, in denen die Entscheidung der Eini-

gungsstelle nach § 81 Abs. 2, § 83 Abs. 3 Satz 3 BlnPersVG verbindlich ist,

würde dagegen den Willen des Berliner Landesgesetzgebers konterkarieren,

der im Wortlaut und in der systematischen Konzeption des Gesetzes seinen

eindeutigen Ausdruck gefunden hat. Bei der außerordentlichen verhaltensbe-

dingten Kündigung eines einzelnen Arbeitnehmers handelt es sich um eine sin-

guläre Fallkonstellation, bei welcher die beschriebenen Voraussetzungen nach

§ 83 Abs. 3 Satz 4 BlnPersVG nur selten gegeben sind (vgl. Wortprotokoll

InnSichO 16/30: Abgeordneter Zimmermann S. 17). Solches hat das Oberver-

waltungsgericht hier ausgeschlossen; insoweit erhebt auch der Beteiligte zu 2

keine Bedenken.

bb) Ist aber die Entscheidung der Einigungsstelle über die außerordentliche

verhaltensbedingte Kündigung eines Arbeitnehmers verbindlich, so ist die Zu-

erkennung eines Bewertungs- und Beurteilungsspielraums, wie sie dem Betei-

ligten zu 2 ausweislich seiner Beschwerdebegründungen vorschwebt, verfas-

sungsrechtlich unannehmbar. Eine weisungsunabhängige, dem Parlament nicht

verantwortliche Stelle erhielte im Widerstreit zur Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts entscheidende Verantwortung für die Personalpoli-

tik. Allein die volle gerichtliche Überprüfung des Einigungsstellenbeschlusses in

tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht kann dazu führen, dass im zu entschei-

denden Einzelfall ein verfassungskonformes Ergebnis erzielt und die Vorlage

nach Art. 100 Abs. 1 GG vermieden wird (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom

20. Juli 2001 a.a.O. S. 201).

- 8 -

Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Entscheidung der Einigungsstelle im

Falle einer außerordentlichen Kündigung strikt rechtsgebunden zu sein hat. Sie

erstreckt sich - maximal - auf die Prüfung, ob die Voraussetzungen nach § 626

BGB bzw. nach § 54 BAT erfüllt sind und ob die Dienststelle bei Ausübung ihres

Entschließungsermessens den Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet hat.

Erweist sich danach die außerordentliche Kündigung als rechtmäßig, so hat die

Einigungsstelle die Zustimmung des Personalrats zu ersetzen.

Dem vorstehenden Maßstab folgt das Prüfprogramm der Verwaltungsgerichte,

wenn die Entscheidung der Einigungsstelle im personalvertretungsrechtlichen

Beschlussverfahren angegriffen wird. Es erstreckt sich auf die ordnungsgemä-

ße Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts (§ 91 Abs. 2

BlnPersVG i.V.m. § 83 Abs. 1, § 90 Abs. 2 ArbGG) und dessen Bewertung. Die

Verwaltungsgerichte sind berechtigt und verpflichtet, Tatsachenfeststellungen

und -bewertungen zu beanstanden, soweit es der Einigungsstelle an der not-

wendigen Sachkunde fehlt. Die gerichtliche Überprüfung schließt jeden in Be-

tracht zu ziehenden Rechtsfehler ein. Keinen Bestand kann daher eine Ent-

scheidung der Einigungsstelle haben, die mit einschlägiger Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts nicht im Einklang steht, welche die Verwaltungsgerichte

für überzeugend halten und der sie daher folgen wollen.

cc) Geht es in einem personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren um

die Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen, so ist der betroffene Be-

schäftigte nicht gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG zu beteiligen. Der Ausgang des

Verfahrens lässt die individuelle Rechtsposition des Beschäftigten unberührt

(vgl. Beschluss vom 22. März 2006 - BVerwG 6 P 10.05 - Buchholz 251.95 § 84

MBGSH Nr. 1 Rn. 19). Ob das Verwaltungsgericht den Beschäftigten im Wege

der Sachaufklärung als Zeugen vernimmt, hängt von den Umständen des Ein-

zelfalls ab.

d) Mit den vorstehenden Ausführungen zu a) bis c) sind der Sache nach alle

Fragestellungen erfasst, die der Beteiligte zu 2 auf S. 13 ff. seiner Beschwer-

debegründung vom 12. April 2010 im Einzelnen benannt, die er auf S. 15 f. die-

ser Beschwerdebegründung zusammengefasst und zu denen er auf S. 16 ff.

- 9 -

dieser Beschwerdebegründung sowie in der Beschwerdebegründung vom

14. April 2010 Stellung genommen hat.

2. Die auf S. 3 der Beschwerdebegründung vom 14. April 2010 erhobene Di-

vergenzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG geht offen-

sichtlich fehl. Der vom Beteiligten zu 2 zitierte Senatsbeschluss vom

19. Dezember 1990 (a.a.O.), der zur Mitbestimmung bei der Geltendmachung

von Ersatzansprüchen gegen Dienstkräfte ergangen ist, verhält sich nicht zu

der Frage, ob die Einigungsstelle im Mitbestimmungsverfahren um eine außer-

ordentliche verhaltensbedingte Kündigung einen Beurteilungsspielraum hat.

Neumann

Büge

Vormeier

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Personalvertretungsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BlnPersVG §§ 81, 83, 87

Stichworte:

Außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung; Letztentscheidungsrecht des

Senats von Berlin; gerichtliche Überprüfung des Beschlusses der Einigungsstel-

le.

Leitsätze:

1. Seit Inkrafttreten des Siebten Gesetzes zur Änderung des Personalvertre-

tungsgesetzes vom 17. Juli 2008, GVBl S. 206, ist in den Fällen einer außeror-

dentlichen Kündigung von Arbeitnehmern ohne überwiegend hoheitsrechtliche

Befugnisse ein Letztentscheidungsrecht des Senats von Berlin in entsprechen-

der Anwendung von § 81 Abs. 2 Satz 1 BlnPersVG ausgeschlossen.

2. Die Einigungsstelle hat im Falle einer außerordentlichen verhaltensbedingten

Kündigung eines Arbeitnehmers keinen gerichtlich nicht überprüfbaren Beurtei-

lungs- und Bewertungsspielraum.

Beschluss des 6. Senats vom 4. Juni 2010 - BVerwG 6 PB 4.10

I. VG Berlin

vom 09.12.2008 - Az.: VG 62 A 23.08 -

II. OVG Berlin-Brandenburg vom 12.11.2009 - Az.: OVG 60 PV 1.09 -