Urteil des BVerwG, Az. 6 PB 36.13

Ausschreibung, Absicht, Behandlung, Ausnahmefall
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 PB 36.13
OVG 62 PV 25.12
In der Personalvertretungssache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 4. Februar 2014
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge und Dr. Möller
beschlossen:
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Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Nichtzulas-
sung der Rechtsbeschwerde im Beschluss des Fachse-
nats für Personalvertretungssachen des Bundes des
Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom
12. September 2013 wird zurückgewiesen.
G r ü n d e :
Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Nichtzulassung der Rechtsbe-
schwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG
i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.
1. Die Beschwerde ist bereits unzulässig, soweit es um die Besetzung der Stel-
le Leiterin Krankenbüro geht. In dieser Hinsicht hat das Oberverwaltungsgericht
selbständig tragend darauf abgestellt, dass die Mitbestimmung des Antragstel-
lers beim Absehen von der Ausschreibung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
wegen § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen ist (BA S. 11 ff.). Hierzu
verhält sich die Beschwerdebegründung nicht (§ 72a Abs. 3 Satz 2, § 92a
Satz 2 ArbGG).
2. Die Beschwerde ist unbegründet, soweit es um die Besetzung der Stelle Sek-
retariat/Assistenz/Mitarbeiter-Krankenbüro geht.
a) Die Divergenzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift
nicht durch.
Der Antragsteller stützt sich zur Begründung seiner Abweichungsrüge auf die
Senatsbeschlüsse vom 8. März 1988 - BVerwG 6 P 32.85 - (BVerwGE 79, 101
= Buchholz 251.4 § 87 HmbPersVG Nr. 1) und vom 29. Januar 1996 - BVerwG
6 P 38.93 - (Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 93). Diese Rechtsprechung zur
Mitbestimmung des Personalrats im Zusammenhang mit Ausschreibungen hat
der Senat in seinen neueren Entscheidungen zu diesem Fragenkreis ausdrück-
lich aufgegeben (vgl. Beschlüsse vom 9. Januar 2007 - BVerwG 6 P 6.06 -
Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 und vom 14. Januar 2010 - BVerwG
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6 P 10.09 - BVerwGE 136, 29 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 110 Rn. 12 ff.;
vgl. ferner Beschluss vom 4. Mai 2012 - BVerwG 6 PB 1.12 - Buchholz 250 § 75
BPersVG Nr. 117 = PersR 2012, 328). Darin hat er es abgelehnt, die grundsätz-
liche Verpflichtung zur Ausschreibung bereits aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
oder vergleichbaren Mitbestimmungstatbeständen der Landespersonalvertre-
tungsgesetze zu entnehmen. In diesem Zusammenhang hat der Senat die in
der alten Rechtsprechung vorgesehenen Ausnahmen von der Mitbestimmungs-
pflichtigkeit nicht mehr länger anerkannt, weil die Rechtssicherheit beeinträch-
tigt war und zudem die Fragen nach der Mitbestimmungspflichtigkeit und der
Ausübung des Mitbestimmungsrechts nicht mehr hinreichend auseinander
gehalten wurden (vgl. Beschlüsse vom 9. Januar 2007 a.a.O. Rn. 37 und vom
14. Januar 2010 a.a.O. Rn. 19). Die neuere, aktuelle Rechtsprechung ist einer-
seits enger, weil die Ausschreibungspflicht nunmehr eine im Ansatz offene Fra-
ge ist, welche anhand rechtserheblicher Vorgänge außerhalb des Personalver-
tretungsrechts zu beantworten ist. Sie ist andererseits weiter, weil bei festzu-
stellender grundsätzlicher Ausschreibungspflicht bzw. Ausschreibungspraxis die
Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens unvermeidlich ist. Der Senat
hat somit in seinen neueren Entscheidungen seine Rechtsprechung zur Mitbe-
stimmung bei Stellenausschreibungen neu konzipiert. Seine frühere, inzwischen
aufgegebene Rechtsprechung ist daher nicht mehr geeignet, zur Stützung einer
Abweichungsrüge herangezogen zu werden.
b) Mit seiner Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2
ArbGG kommt der Antragsteller gleichfalls nicht zum Zuge.
Laut Beschwerdebegründung will der Antragsteller geklärt wissen, ob bei der
Schaffung neuer Aufgabenbereiche mit entsprechenden neuen Beschäfti-
gungspositionen die Vergabe an bestimmte Beschäftigte grundsätzlich mitbe-
stimmungsfrei ohne vorherige Ausschreibung zulässig ist, soweit eine einheitli-
che Organisationsentscheidung vorliegt. In der aktuellen Senatsrechtsprechung
ist geklärt, dass diese Frage zu verneinen ist.
Danach setzt die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von
Dienstposten voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrie-
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ben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung fol-
gen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständi-
ger Verwaltungspraxis beruhen (vgl. Beschlüsse vom 14. Januar 2010 a.a.O.
Rn. 12 und vom 4. Mai 2012 a.a.O. Rn. 4). Die Mitbestimmung nach § 75
Abs. 3 Nr. 14 BPersVG knüpft demnach an generelle Vorgaben in speziellen
Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder an eine regelmäßige Ausschrei-
bungspraxis in der Dienststelle an und ermächtigt den Personalrat, mit Blick
darauf die ausnahmsweise Nichtvornahme der Ausschreibung auf ihre Recht-
und Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen (vgl. Beschluss vom 14. Januar 2010
a.a.O. Rn. 19). Die Mitbestimmung greift unabhängig davon ein, ob die Nicht-
vornahme der Ausschreibung nach dem zugrunde zu legenden speziellen Re-
gelwerk auf einer zwingenden Ausnahme beruht oder ins Ermessen des
Dienststellenleiters gestellt ist (vgl. Beschlüsse vom 14. Januar 2010 a.a.O.
Rn. 22 und vom 4. Mai 2012 a.a.O. Rn. 6). Ist die zuständige Dienstbehörde
befugt, für ihren Geschäftsbereich durch Verwaltungsvorschrift Fallgestaltungen
zu bestimmen, in denen von einer Ausschreibung abgesehen wird oder werden
kann, so hat sie dabei gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG das Mitbestim-
mungsrecht der zuständigen Personalvertretung zu beachten. In diesem Fall
erstreckt sich die Mitbestimmung des Personalrats im Zusammenhang mit der
konkreten Stellenbesetzung darauf, ob ein Ausnahmefall nach der Verwal-
tungsvorschrift gegeben ist (vgl. Beschlüsse vom 14. Januar 2010 a.a.O. Rn. 25
und vom 4. Mai 2012 a.a.O. Rn. 7). Entsprechendes muss gelten, wenn die
Ausschreibung auf ständiger Verwaltungspraxis beruht. Der Dienststellenleiter
ist berechtigt, eine solche Praxis generell oder für den Einzelfall zu ändern. Er
muss dabei aber den Personalrat im Wege der Mitbestimmung beteiligen.
Das demokratische Prinzip steht nicht entgegen. Da Ausschreibungen die per-
sonellen Auswahlentscheidungen vorbereiten, bei denen das Modell der einge-
schränkten Mitbestimmung gilt, ist es folgerichtig, dass auch in den Mitbestim-
mungsverfahren nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG die oberste Dienstbehörde
das letzte Wort hat (vgl. Beschluss vom 14. Januar 2010 a.a.O. Rn. 26 m.w.N.).
Hält die Dienststelle somit nach ordnungsgemäßer Verhandlung mit dem Per-
sonalrat an ihrer Absicht fest, die fragliche Stelle nicht auszuschreiben, so kann
sie sich damit im Rahmen des Letztentscheidungsrechts durchsetzen. Ihr Recht
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zur Abkürzung von Fristen und zu Eilentscheidungen bleibt ohnehin unberührt
(§ 69 Abs. 1 Satz 5, Abs. 5 BPersVG).
c) Die Grundsatzrüge des Antragstellers kann nicht als - dann durchgreifende -
Abweichungsrüge behandelt werden. Zwar ist eine dahingehende Verfahrens-
weise in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, wenn eine ur-
sprünglich begründete Grundsatzrüge ihre Grundlage durch eine nach Ablauf
der Beschwerdebegründungsfrist ergehende Entscheidung des Revisionsge-
richts verliert, welche den Rechtsstandpunkt des Beschwerdeführers bestätigt
(vgl. Beschlüsse vom 24. Mai 1965 - BVerwG 3 B 10.65 - Buchholz 310 § 132
VwGO Nr. 49, vom 20. März 1985 - BVerwG 3 B 83.84 - Buchholz 310 § 132
VwGO Nr. 230 und vom 11. Februar 1986 - BVerwG 8 B 7.85 - Buchholz 310
§ 132 VwGO Nr. 240; BFH, Beschlüsse vom 20. Juni 1974 - VI B 15/74 - BFHE
112, 342, vom 29. Juli 1976 - V B 10/76 - BFHE 119, 380 und vom 8. November
2011 - X B 237/10 - juris Rn. 14; im Ergebnis ebenso: BAG, Beschluss vom
27. März 2012 - 3 AZN 1389/11 - juris Rn. 21 f.). Ein solcher Fall liegt hier je-
doch nicht vor, weil die aktuellen Senatsentscheidungen zur Mitbestimmung
des Personalrats im Zusammenhang mit Ausschreibungen lange vor Ablauf der
Beschwerdebegründungsfrist ergangen sind und veröffentlicht wurden. Auch in
einem solchen Fall mag die Auslegung oder Umdeutung einer Grundsatz- in
eine Abweichungsrüge in Betracht kommen, wenn der Beschwerdeführer sich
mit der divergierenden Entscheidung in der Beschwerdebegründung befasst
und darlegt, dass nach seiner Auffassung der zu entscheidende Fall davon
nicht erfasst wird. So oder vergleichbar liegt es aber nicht, wenn der Beschwer-
deführer wie hier einschlägige aktuelle, veröffentlichte Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts gar nicht anspricht, sondern seine Rügen in Anleh-
nung an frühere, inzwischen aufgegebene Rechtsprechung begründet. Mit einer
solchen Begründung wird den Darlegungsanforderungen in § 72a Abs. 3 Satz 2
Nr. 1 und 2, § 92a Satz 2 ArbGG nicht mehr Rechnung getragen.
Neumann
Büge
Dr. Möller
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Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Personalvertretungsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14, § 83
ArbGG
§§ 72, 72a, 92, 92a
Stichworte:
Mitbestimmung beim Absehen von Stellenausschreibungen; Abweichung von
einer Ausschreibungspraxis; Nichtzulassungsbeschwerde; Behandlung einer
Grundsatzrüge als Abweichungsrüge.
Leitsätze:
1. Beabsichtigt der Dienststellenleiter, von einer Ausschreibungspraxis generell
oder für den Einzelfall abzuweichen, muss er den Personalrat im Wege der Mit-
bestimmung beteiligen.
2. Eine Grundsatzrüge ist nicht als Abweichungsrüge zu behandeln, wenn der
Beschwerdeführer einschlägige aktuelle, veröffentlichte Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts in der Beschwerdebegründung nicht anspricht,
sondern seine Rügen in Anlehnung an frühere, inzwischen aufgegebene Recht-
sprechung begründet.
Beschluss des 6. Senats vom 4. Februar 2014 - BVerwG 6 PB 36.13
I. VG Berlin
vom 24.10.2012 - Az.: VG 70 K 7.12.PVB -
II. OVG Berlin-Brandenburg vom 12.09.2013 - Az.: OVG 62 PV 25.12 -