Urteil des BVerwG vom 12.10.2009

Jugend, Qualifikation, Verfügung, Ausschreibung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 PB 28.09

OVG 17 LP 29/07

In der Personalvertretungssache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 12. Oktober 2009

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge und

Vormeier

beschlossen:

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen die Nichtzu-

lassung der Rechtsbeschwerde im Beschluss des Nieder-

sächsischen Oberverwaltungsgerichts - Fachsenat für

Bundespersonalvertretungssachen - vom 7. Mai 2009 wird

zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen die Nichtzulassung der Rechtsbe-

schwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG

i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.

1. Die Abweichungsrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG

greift nicht durch. Der angefochtene Beschluss weicht nicht vom Senatsbe-

schluss vom 2. November 1994 - BVerwG 6 P 39.93 - (BVerwGE 97, 68 =

Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 10) ab, soweit dieser nicht ohnehin durch neue-

re Senatsrechtsprechung überholt ist.

Das im vorgenannten Senatsbeschluss (a.a.O. S. 77 ff. bzw. S. 9 f.) angespro-

chene Problem des Einstellungsstopps stellt sich hier nicht (vgl. dazu ferner

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Beschlüsse vom 13. September 2001 - BVerwG 6 PB 9.01 - Buchholz 250 § 9

BPersVG Nr. 22 und vom 30. Mai 2007 - BVerwG 6 PB 1.07 - Buchholz 250 § 9

BPersVG Nr. 28 Rn. 4). Über die Auswirkungen einer Besetzungssperre auf die

Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG ist zu

entscheiden, wenn Stellen vorhanden sind, deren Zweckbestimmung auf die

Qualifikation des Jugendvertreters zugeschnitten ist, so dass der Besetzung der

Stelle mit dem Jugendvertreter ohne den Einstellungsstopp nichts im Wege

stünde (vgl. Beschluss vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 - BVerwGE

124, 292 <309> = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 25 Rn. 47). Im vorliegenden

Fall fehlt es jedoch nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts be-

reits an einer derartigen Widmung seitens der dafür zuständigen und verant-

wortlichen Stelle der Antragstellerin.

Nach der neueren Senatsrechtsprechung ist, wenn eine der Qualifikation des

Jugendvertreters entsprechende Zweckbestimmung des Haushaltsgesetzge-

bers nicht vorliegt, ein freier Arbeitsplatz nicht deswegen vorhanden, weil eine

im maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle ohne Verstoß gegen das Haushaltsrecht

mit dem Jugendvertreter besetzt werden könnte. In Ermangelung entsprechen-

der Vorgaben ist die Dienststelle nicht gezwungen, auf ihr zu Gebote stehenden

freien Stellen Arbeitsplätze zu schaffen, die auf die Qualifikation von Ju-

gendvertretern zugeschnitten sind, die ihre Weiterbeschäftigung geltend ma-

chen. Bei der Entscheidung über die Mittelverwendung obliegt ihr keine Prüf-

pflicht zugunsten des Jugendvertreters, deren Erfüllung der Kontrolle durch die

Verwaltungsgerichte unterliegt. Auf dieser Ebene der Entscheidungsfindung

beschränkt sich die Wirkung von § 9 BPersVG auf eine Missbrauchskontrolle:

Die Weiterbeschäftigung ist ausnahmsweise dann zumutbar, wenn die Ent-

scheidung über die Zweckbestimmung der Mittelverwendung erkennbar das Ziel

verfolgte, die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters zu verhindern. Die

Entscheidung darüber, ob freie Stellen überhaupt in Anspruch genommen wer-

den sollen und welche fachlichen Anforderungen gegebenenfalls zu stellen

sind, ist als Wahrnehmung einer typischen Arbeitgeberfunktion von den Verwal-

tungsgerichten im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG nicht auf

ihre Richtigkeit oder auch nur Plausibilität hin zu überprüfen. Vor Willkürent-

scheidungen ist der Jugendvertreter gleichwohl geschützt. Seine Weiterbe-

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schäftigung ist zumutbar, wenn die Entscheidung der Dienststelle über die

Verwendung freier Stellen erkennbar das Ziel verfolgte, seine Anstellung zu

verhindern (vgl. Beschlüsse vom 1. November 2005 a.a.O. S. 300 ff. bzw.

Rn. 30 ff., vom 11. März 2008 - BVerwG 6 PB 16.07 - Buchholz 250 § 9

BPersVG Nr. 30 Rn. 9 und vom 26. Mai 2009 - BVerwG 6 PB 4.09 - juris

Rn. 15). Diese Rechtsprechung hat das Oberverwaltungsgericht zu Recht und

in zutreffender Weise seiner Entscheidung zugrunde gelegt.

2. Mit seiner Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2

ArbGG kommt der Beteiligte zu 1 gleichfalls nicht zum Zuge.

Er will ausweislich der auf Seite 11 seiner Beschwerdebegründung formulierten

Rechtsfragen geklärt wissen, ob der Weiterbeschäftigungsanspruch eines Mit-

gliedes der Jugend- und Auszubildendenstufenvertretung Vorrang hat gegen-

über demjenigen eines Mitgliedes der örtlichen Jugend- und Auszubildenden-

vertretung und wie dieser Anspruch innerhalb des Geschäftsbereichs der über-

geordneten Dienststelle zu sichern ist.

a) Es bestehen bereits durchgreifende Bedenken dagegen, dass die aufgewor-

fenen Rechtsfragen entscheidungserheblich sind.

Das Oberverwaltungsgericht hat im hier interessierenden Zusammenhang

- ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz in Dienststellen des Geschäftsbe-

reichs des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie außerhalb der

Physikalisch-Technischen Bundesanstalt, der Ausbildungsdienststelle des Be-

teiligten zu 1 - Folgendes festgestellt: „Bei der Bundesnetzagentur sind ab dem

Haushaltsjahr 2007 (ab 1. Januar 2007) fünf Einstellungsmöglichkeiten im mitt-

leren Dienst vorhanden gewesen, die mit Elektronikern für Geräte und Systeme

besetzt werden konnten. Diese Dauerstellen sind ohne Ausschreibung mit Ju-

gendvertretern der Bundesnetzagentur besetzt worden, die einen Weiterbe-

schäftigungsanspruch nach § 9 Abs. 2 BPersVG geltend gemacht hatten.“ (Be-

schlussabdruck S. 12).

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Der Beteiligte zu 1 schließt daraus, zwischen ihm als Mitglied der Hauptjugend-

vertretung und fünf örtlichen Jugendvertretern der Bundesnetzagentur habe

eine Konkurrenzsituation bestanden. Diese Annahme trifft jedoch nur unter be-

sonderen Voraussetzungen zu, die weder festgestellt noch behauptet wurden.

aa) Nach ständiger Senatsrechtsprechung kommt es für die Beantwortung der

Frage, ob für den Jugendvertreter ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz

zur Verfügung steht, auf den Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung

an; nach diesem Zeitpunkt frei werdende Arbeitsplätze sind nicht zu berück-

sichtigen (vgl. Beschlüsse vom 29. März 2006 - BVerwG 6 PB 2.06 - Buchholz

250 § 9 BPersVG Nr. 26 und vom 19. Januar 2009 - BVerwG 6 P 1.08 - juris

Rn. 24). Maßgeblicher Stichtag war hier der 25. Januar 2007; an diesem Tag

wurde dem Beteiligten zu 1 vom Prüfungsausschuss das Ergebnis der Ab-

schlussprüfung bekannt gegeben (§ 21 Abs. 2 BBiG). Die genannten fünf Ar-

beitsplätze bei der Bundesnetzagentur waren nicht für den Beteiligten zu 1 ver-

fügbar, soweit sie erst nach dem 25. Januar 2007 frei geworden sind.

bb) Sie standen für den Beteiligten zu 1 ebenfalls nicht zur Verfügung, soweit

sie vor dem 25. Januar 2007 mit örtlichen Jugendvertretern der Bundesnetz-

agentur besetzt worden sind, die gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG ihre Weiterbe-

schäftigung verlangt hatten. Zwar kann sich der öffentliche Arbeitgeber regel-

mäßig nicht auf die Besetzung eines innerhalb der letzten drei Monate vor Aus-

bildungsende frei gewordenen Arbeitsplatzes berufen, weil er innerhalb dieses

Zeitraumes gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG mit einem Übernahmeverlangen des

Jugendvertreters rechnen muss (vgl. Beschluss vom 1. November 2005 a.a.O.

S. 305 bzw. Rn. 37). Im vorliegenden Fall musste die Antragstellerin jedoch

nicht mit einem sich auf die Bundesnetzagentur erstreckenden Übernahmever-

langen des Beteiligten zu 1 rechnen, weil es nach der damaligen Senatsrecht-

sprechung auch für Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenstufenvertre-

tungen lediglich auf freie Arbeitsplätze in der Ausbildungsdienststelle ankam

(vgl. Beschluss vom 1. November 2005 a.a.O. S. 296 bzw. Rn. 21). Die Senats-

rechtsprechung wurde insoweit erst mit dem Beschluss vom 19. Januar 2009

(a.a.O. Rn. 34) geändert.

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cc) Eine Konkurrenzsituation konnte gleichfalls nicht auftreten, soweit am

25. Januar 2007 bei der Bundesnetzagentur mindestens ein ausbildungsadä-

quater Dauerarbeitsplatz existierte, der weder besetzt noch nach Maßgabe der

genannten Dreimonatsregel zugunsten eines anderen Jugendvertreters zu re-

servieren war. In diesem Fall war der Arbeitsplatz mit dem Beteiligten zu 1 zu

besetzen.

dd) Die mit der Grundsatzrüge vorgestellte Konkurrenzsituation konnte sich nur

ergeben, soweit einer der genannten fünf Jugendvertreter bei der Bundesnetz-

agentur ebenfalls am 25. Januar 2007 oder in den folgenden drei Monaten da-

nach die Abschlussprüfung bestanden hat; im letztgenannten Fall kam er in den

Genuss der erwähnten Reservierungsregel. Dass genau diese Fallkonstellation

gegeben war, ist weder vom Oberverwaltungsgericht festgestellt noch vom

Beteiligten zu 1 behauptet worden (§ 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, § 92a Satz 2

ArbGG).

b) Abgesehen davon haben die in der Beschwerdebegründung aufgeworfenen

Rechtsfragen keine grundsätzliche Bedeutung. Sie lassen sich nämlich anhand

der gesetzlichen Bestimmungen und vorliegender Senatsrechtsprechung ein-

deutig beantworten, so dass es ihrer Klärung im Rechtsbeschwerdeverfahren

nicht bedarf.

aa) Das Mitglied einer Jugend- und Auszubildendenstufenvertretung hat im

Verhältnis zum örtlichen Jugendvertreter keinen vorrangigen Weiterbeschäfti-

gungsanspruch. Seinem erhöhten Schutzbedarf wird dadurch Rechnung getra-

gen, dass in die Arbeitsplatzbetrachtung alle Dienststellen im Geschäftsbereich

der übergeordneten Dienststelle einbezogen werden, während es bei dem örtli-

chen Jugendvertreter nur auf dessen Ausbildungsdienststelle ankommt (vgl.

Beschluss vom 19. Januar 2009 a.a.O. Rn. 25 ff.). Bezogen auf die einzelne

Dienststelle ist das Schutzniveau beider Gruppen von Jugendvertretern gleich-

wertig. § 9 BPersVG bietet daher keinen Maßstab für die Auswahl, wenn meh-

rere Jugendvertreter um knappe Arbeitsplätze konkurrieren. Die Auswahl findet

nach den allgemeinen Grundsätzen statt, wie sie für Bewerber ohne Personal-

vertretungsfunktionen gültig sind.

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bb) Zum Schutz eines Mitgliedes der Jugend- und Auszubildendenstufenvertre-

tung bedarf es keiner Ausschreibung. Macht dieses nach Maßgabe von § 9

Abs. 2 BPersVG ein Übernahmeverlangen geltend, so entsteht zu seinen

Gunsten ein gesetzliches Arbeitsverhältnis. Dem Auflösungsantrag des öffentli-

chen Arbeitgebers nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG kann nur stattgegeben

werden, wenn bei Ausbildungsende in keiner Dienststelle im Geschäftsbereich

der übergeordneten Dienststelle ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz

zur Verfügung stand. Darauf bezieht sich die Ermittlungspflicht des Gerichts

(vgl. zum Untersuchungsgrundsatz im Auflösungsprozess: Beschlüsse vom

1. November 2005 a.a.O. S. 306 f. bzw. Rn. 38 ff. und vom 26. Mai 2009 a.a.O.

Rn. 5 ff.). Das Mitglied einer Jugend- und Auszubildendenstufenvertretung läuft

daher nicht Gefahr, aus Unkenntnis über die Arbeitsplatzlage in den Dienststel-

len des Geschäftsbereichs den ihm gebührenden Schutz zu verlieren.

cc) Im Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG kann sich der öffentliche Arbeitge-

ber mit Erfolg auf die Besetzung von Arbeitsplätzen nur berufen, soweit er sie

im Einklang mit der Schutzvorschrift des § 9 BPersVG und der dazu ergange-

nen Rechtsprechung vorgenommen hat. Dies ist selbstverständlich und gilt

auch für miteinander konkurrierende Weiterbeschäftigungsverlangen von Ju-

gendvertretern.

Dr. Bardenhewer

Büge

Vormeier

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Personalvertretungsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BPersVG

§ 9

Stichworte:

Weiterbeschäftigung eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenstufen-

vertretung.

Leitsatz:

Das Mitglied einer Jugend- und Auszubildendenstufenvertretung hat im Ver-

hältnis zum örtlichen Jugendvertreter keinen vorrangigen Weiterbeschäfti-

gungsanspruch.

Beschluss des 6. Senats vom 12. Oktober 2009 - BVerwG 6 PB 28.09

I. VG Braunschweig vom 11.09.2007 - Az.: VG 9 A 3/07 -

II. OVG Lüneburg

vom 07.05.2009 - Az.: OVG 17 LP 29/07 -