Urteil des BVerwG vom 18.11.2008
Qualifikation, Verfügung, Zumutbarkeit, Widmung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 PB 22.08
OVG 60 PV 1.07
In der Personalvertretungssache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 18. November 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge und
Vormeier
beschlossen:
Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Nichtzulassung
der Rechtsbeschwerde im Beschluss des Oberverwal-
tungsgerichts Berlin-Brandenburg - Fachsenat für Perso-
nalvertretungssachen des Landes Berlin - vom
28. Februar 2008 wird zurückgewiesen.
G r ü n d e :
Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Nichtzulassung der Rechtsbe-
schwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 91 Abs. 2 BlnPersVG
i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.
Der Senat kann über die Beschwerden entscheiden, obwohl sich die Beteiligte
zu 3 im Schriftsatz vom 5. November 2008 eine ergänzende Stellungnahme zur
Beschwerdeerwiderung des Antragstellers vorbehalten hat. Für die Beurteilung
der Nichtzulassungsbeschwerde durch das Rechtsbeschwerdegericht ist allein
die fristgerecht eingereichte Beschwerdebegründung maßgeblich, nicht aber
eine ergänzende Stellungnahme, die erst nach Ablauf der Beschwerdebegrün-
dungsfrist eingereicht wird (§ 72a Abs. 3, § 92a Satz 2 ArbGG). Deswegen ist
das Rechtsbeschwerdegericht grundsätzlich nicht gehalten, vor der Entschei-
dung über die Nichtzulassungsbeschwerde dem Beschwerdeführer die Be-
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schwerdeerwiderung zur Stellungnahme zuzuleiten. Abweichendes kann gelten,
wenn die Beschwerdeerwiderung bislang nicht erörterte Gesichtspunkte enthält
und das Rechtsbeschwerdegericht gerade darauf seine Entscheidung zu
stützen beabsichtigt. So liegt es hier bei der Beschwerdeerwiderung des An-
tragstellers vom 4. November 2008 nicht. Einem etwa sich aus § 9 Abs. 4
Satz 2 BPersVG i.V.m. § 95 ArbGG analog ergebenden Recht der Jugend- und
Auszubildendenvertretung, zur Beschwerdebegründung der Jugendvertreterin
und des Personalrats Stellung zu nehmen, hat der Senat mit Verfügung vom
30. September 2008 Rechnung getragen; die dort gesetzte Frist ist am
6. November 2008 abgelaufen.
1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 ist nicht begründet. Die allein er-
hobene Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
greift nicht durch. Die in der Beschwerdebegründung aufgeworfenen Rechts-
fragen sind entweder nicht entscheidungserheblich oder in der Senatsrecht-
sprechung geklärt oder lassen sich aus ihr ohne Weiteres beantworten.
a) Die Beteiligten zu 1 und 2 wollen geklärt wissen, ob der öffentliche Arbeitge-
ber gehalten ist, „Stellenreste“ oder „Stellenanteile“ zusammenzuführen, um der
Jugendvertreterin eine Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. In diesem Zu-
sammenhang bezweifelt er die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts,
wonach auch mit Blick auf § 9 Abs. 4 BPersVG der verantwortlichen
Dienststelle die nach privatwirtschaftlichen Gesichtspunkten zu treffende Ent-
scheidung überlassen bleiben soll, wie und wofür Stellenreste im Rahmen des
zugewiesenen Budgets eingesetzt werden sollen.
Nach der Senatsrechtsprechung gilt: Liegt eine der Qualifikation des Jugend-
vertreters entsprechende Zweckbestimmung des Haushaltsgesetzgebers nicht
vor, so ist ein freier Arbeitsplatz nicht deswegen vorhanden, weil eine im maß-
geblichen Zeitpunkt freie Stelle ohne Verstoß gegen das Haushaltsrecht mit
dem Jugendvertreter besetzt werden könnte. In Ermangelung entsprechender
Vorgaben ist die Dienststelle nicht gezwungen, auf ihr zu Gebote stehenden
freien Stellen Arbeitsplätze zu schaffen, die auf die Qualifikation von Jugend-
vertretern zugeschnitten sind, die ihre Weiterbeschäftigung geltend machen.
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Bei der Entscheidung über die Mittelverwendung obliegt ihr keine Prüfpflicht
zugunsten des Jugendvertreters, deren Erfüllung der Kontrolle durch die Ver-
waltungsgerichte unterliegt. Auf dieser Ebene dieser Entscheidungsfindung be-
schränkt sich die Wirkung von § 9 BPersVG auf eine Missbrauchskontrolle: Die
Weiterbeschäftigung ist ausnahmsweise dann zumutbar, wenn die Entschei-
dung über die Zweckbestimmung der Mittelverwendung erkennbar das Ziel ver-
folgte, die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters zu verhindern (vgl. Be-
schlüsse vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 - BVerwGE 124, 292
<300 ff.> = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 25 S. 41 ff. und vom 11. März 2008
- BVerwG 6 PB 16.07 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 30 Rn. 8).
Damit stimmt die dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegende Rechtsauf-
fassung des Oberverwaltungsgerichts überein. Die in den beschriebenen Gren-
zen zu respektierende Freiheit des öffentlichen Arbeitgebers, Arbeitsplätze zu
schaffen bzw. zu erhalten, besteht unabhängig davon, ob haushaltsrechtlich
eine „ganze“ Stelle zur Verfügung steht oder eine solche Stelle erst aus „Stel-
lenresten“ oder „Stellenanteilen“ zusammenzufügen wäre. Im einen wie im an-
deren Fall setzt die Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers, die Stelle vor-
rangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen, die Entscheidung des zuständigen
Gremiums voraus, die Stelle dauerhaft für Verwaltungszwecke zu nutzen, die
auf die Qualifikation des Jugendvertreters zugeschnitten sind.
b) Die Beteiligten zu 1 und 2 wollen weiter geklärt wissen, ob es für die Weiter-
beschäftigung des Jugendvertreters von Bedeutung ist, ob im maßgeblichen
Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung die vom Haushaltsgesetzgeber
genannte Einsparsumme bereits erreicht worden ist.
Diese Frage ist nicht entscheidungserheblich. Über die Auswirkungen einer Be-
setzungssperre auf die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nach § 9 Abs. 4
Satz 1 BPersVG ist zu entscheiden, wenn Stellen vorhanden sind, deren
Zweckbestimmung auf die Qualifikation des Jugendvertreters zugeschnitten ist,
so dass der Besetzung der Stelle mit dem Jugendvertreter ohne den Einstel-
lungsstopp nichts im Wege stünde (vgl. Beschluss vom 1. November 2005
a.a.O. S. 309 bzw. S. 48). Den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ist
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zu entnehmen, dass es bereits an einer derartigen Widmung seitens des dafür
zuständigen und verantwortlichen Gremiums des Antragstellers fehlt.
2. Die Beschwerde der Beteiligten zu 3 ist ebenfalls unbegründet. Ihre Diver-
genzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG geht offensicht-
lich fehl. Entgegen ihrer Annahme hat Obermagistratsrätin G. mit dem Antrag
nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG zugleich eine vom Bezirksbürgermeister aus-
gestellte Vollmacht vorgelegt und damit die Anforderungen der Senatsrecht-
sprechung an eine rechtswirksame Antragstellung des öffentlichen Arbeitgebers
erfüllt (vgl. Beschlüsse vom 1. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 11.03 - BVerwGE
119, 270 <272 ff.> = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 23 S. 25 ff. und vom 8. Juli
2008 - BVerwG 6 P 14.07 - PersR 2008, 374 Rn. 13 und 17 f.).
Dr. Bardenhewer
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