Urteil des BVerwG, Az. 6 PB 2.11

Pauschalierung, Tarifvertrag, Mehrarbeit, Gestaltung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 PB 2.11
OVG 8 Bf 142/10.PVL
In der Personalvertretungssache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 10. Juni 2011
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge und Dr. Möller
beschlossen:
Die Beschwerde des Beteiligten gegen die Nichtzulassung
der Rechtsbeschwerde im Beschluss des Hamburgischen
Oberverwaltungsgerichts, Fachsenat nach dem Hambur-
gischen Personalvertretungsgesetz, vom 29. November
2010 wird zurückgewiesen.
G r ü n d e :
Die Beschwerde des Beteiligten gegen die Nichtzulassung der Rechtsbe-
schwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 100 Abs. 2 HmbPersVG
i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.
1. Die Divergenzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift
nicht durch. Der angefochtene Beschluss weicht nicht vom Senatsbeschluss
vom 20. Juli 1998 - BVerwG 6 P 13.97 - (Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG
Nr. 12) ab.
Nach ständiger Senatsrechtsprechung besteht eine die Mitbestimmung des
Personalrats ausschließende tarifliche Regelung dann, wenn darin ein Sach-
verhalt unmittelbar geregelt ist, es also zum Vollzug keines Ausführungsakts
bedarf. Eine solche Regelung besitzt Ausschließlichkeitscharakter, weil sie voll-
ständig, umfassend und erschöpfend ist (vgl. Beschlüsse vom 18. Mai 2004
- BVerwG 6 P 13.03 - BVerwGE 121, 38 <41> = Buchholz 251.0 § 79 BaWü-
PersVG Nr. 17 S. 2 f.) und vom 2. Februar 2009 - BVerwG 6 P 2.08 - Buchholz
251.2 § 85 BInPersVG Nr. 16 Rn.13. Diese Aussagen hat das Oberverwal-
tungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt (Beschlussabdruck S. 14).
Es ist dabei zum Ergebnis gelangt, dass der Tarifvorrang der hier in Rede ste-
henden Mitbestimmung bei der Lohngestaltung nach § 86 Abs. 1 Nr. 5
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HmbPersVG nicht entgegensteht, weil die Regelungen in § 9 Abs. 1 Satz 5 und
§ 24 Abs. 6 Satz 1 des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte im Krankenhaus-
arbeitgeberverband Hamburg (TV-Ärzte KAH) vom 22. November 2006, zuletzt
geändert durch Änderungstarifvertrag Nr. 2 vom 26. Januar 2010, zur Pauscha-
lierung unständiger Entgeltbestandteile (insbesondere Vergütung für Rufbereit-
schaft, Zeitzuschläge, Erschwerniszuschläge, Überstundenentgelte) die Krite-
rien für diese Pauschalierung nicht benennen.
Sodann hat das Oberverwaltungsgericht festgestellt, dass es sich nicht in Wi-
derspruch setzt zum Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12. Februar 1987
- 6 AZR 129/84 - (juris) zum Tarifvorrang nach § 87 Abs. 1 BetrVG. Es hat in
diesem Zusammenhang die grundlegenden Aussagen dieses Urteils (a.a.O.
Rn. 30) wörtlich wiedergegeben, darunter die auf S. 6 oben der Beschwerdebe-
gründung zitierte Passage, aber auch folgenden nicht in der Beschwerdebe-
gründung wiedergegebenen Satz: „Ob die Tarifvertragsparteien Raum für er-
gänzende betriebliche Regelungen lassen wollten, muss aus den einschlägigen
tariflichen Regelungen unmissverständlich zu entnehmen sein, wenn nicht der
Tarifvertrag einen ausdrücklichen Hinweis gibt.“ (Beschlussabdruck S. 14).
Dass die Grundsätze aus dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom
12. Februar 1987 dieselben sind wie diejenigen, von denen der Senat in seinem
Beschluss vom 20. Juli 1998 (a.a.O. S. 28) ausgegangen ist, verkennt der Be-
teiligte ausweislich seiner Ausführungen in Abschnitt II 4 der Beschwerdebe-
gründung nicht. Dementsprechend hat sich der Senat im Beschluss vom
20. Juli 1998 seinerseits auf Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus
den Jahren 1982 und 1988 gestützt. Das Oberverwaltungsgericht hat daher im
angefochtenen Beschluss bei der Anwendung des Tarifvorrangs dieselben
Maßstäbe zugrunde gelegt wie das Bundesarbeitsgericht im Beschluss vom
12. Februar 1987 und der Senat im Beschluss vom 20. Juli 1998. Der vom Be-
teiligten in der Beschwerdebegründung konstruierte Widerspruch zwischen ei-
nem rein objektiven Maßstab des Oberverwaltungsgerichts und einem subjekti-
ven, auf den Regelungswillen der Tarifpartner abstellenden Maßstab in der
Rechtsprechung des Senats und des Bundesarbeitsgerichts besteht nicht. Dass
das Oberverwaltungsgericht bei der Anwendung der anerkannten Maßstäbe auf
die hier in Rede stehende Fallgestaltung zu einem anderen Ergebnis gelangt
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ist, als es der Beteiligte für richtig hält, begründet keine die Zulassung der
Rechtsbeschwerde rechtfertigende Divergenz.
2. Die Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
bleibt gleichfalls ohne Erfolg. Die grundsätzliche Bedeutung der vorliegenden
Rechtssache sieht der Beteiligte unter dem Gesichtspunkt der Rechtseinheit
darin, dass das Bundesarbeitsgericht im zitierten Urteil vom 12. Februar 1987,
in welchem es ebenfalls um die Pauschalierung unständiger Entgeltbestandteile
ging, die Mitbestimmung - im Gegensatz zum Oberverwaltungsgericht im vor-
liegenden Fall - wegen Eingreifens des Tarifvorrangs verneint hat. Der vorlie-
gende Fall ist jedoch mit dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen nicht in
jeder Hinsicht vergleichbar.
a) Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12. Februar 1987 ist zu § 25
Abs. 5 BMT-G II ergangen. Diese Vorschrift lautete: „Die Löhne für Überstun-
den, Mehrarbeit und Arbeitsbereitschaft sowie die Lohnzuschläge können be-
zirklich, betrieblich oder durch Einzelarbeitsvertrag pauschaliert werden.“ Wie
sich aus § 62 BMT-G II und der dazu vereinbarten Protokollerklärung ergab,
konnten betriebliche Regelungen nicht in Form von Dienstvereinbarungen zwi-
schen Personalrat und Dienststelle abgeschlossen werden, sondern nur zwi-
schen Tarifvertragsparteien, und zwar unterhalb der zentralen Ebene entweder
durch bezirklichen oder auf den einzelnen Arbeitgeber bezogenen Tarifvertrag
(vgl. BAG, Urteil vom 12. Februar 1987 a.a.O. Rn. 32; Scheu-
ring/Lang/Hoffmann, BMT-G, § 62 Rn. 4). Die Tarifvertragsparteien waren da-
her in der Lage, Fehlentwicklungen im Bereich der Pauschalierungsvereinba-
rungen auf regionaler oder lokaler Ebene zu begegnen. Angesichts dessen war
die Schlussfolgerung des Bundesarbeitsgerichts gerechtfertigt, die Tarifver-
tragsparteien hätten hinsichtlich der Abrechnung von Mehrarbeit eine abschlie-
ßende, nicht ergänzungsbedürftige Regelung getroffen und es den Arbeitsver-
tragsparteien überlassen, welche Gestaltungsform sie wählen wollten.
b) Anders stellt sich die Rechtslage nach § 9 Abs. 1 Satz 5 und § 24 Abs. 6
TV-Ärzte KAH dar. Als rechtliches Instrument für die mögliche Pauschalierung
wird hier nur die Nebenabrede zum Arbeitsvertrag genannt. Eine Konkretisie-
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rung durch dezentrale tarifvertragliche Regelung, die für die Arbeitsvertragspar-
teien verbindlich wäre, ist nicht vorgesehen. Anders als in dem vom Bundesar-
beitsgericht entschiedenen Fall drängt sich hier die Ergänzung im Wege der
personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung zum Schutz von Arbeitnehmer-
rechten geradezu auf.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die mit der
zitierten Senatsrechtsprechung zum Tarifvorrang im Personalvertretungsrecht
im Einklang steht, greift der Tarifvorrang nur dann ein, wenn der Tarifvertrag
eine zwingende und abschließende Regelung enthält und damit dem Schutz-
zweck des verdrängten Mitbestimmungsrechts genügt. Dagegen können die
Tarifvertragsparteien das Mitbestimmungsrecht nicht ausschließen, ohne die
mitbestimmungspflichtige Angelegenheit selbst zu regeln (vgl. BAG, Beschlüsse
vom 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - BAGE 69, 134 <154>, vom 14. Dezember
1993 - 1 ABR 31/93 - AP Nr. 65 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung Bl. 1372
R, vom 17. November 1998 - 1 ABR 12/98 - BAGE 90, 194 <201> und vom
3. Mai 2006 - 1 ABR 14/05 - AP Nr. 119 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit
Rn. 29). Zweck der hier in Rede stehenden Mitbestimmung bei der Lohngestal-
tung ist die angemessene und durchsichtige Gestaltung des Lohngefüges und
die Wahrung der Lohn- und Verteilungsgerechtigkeit innerhalb der Dienststelle.
Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist nicht die konkrete, absolute Höhe
des Arbeitsentgelts. Gegenstand sind die Strukturformen des Entgelts ein-
schließlich ihrer näheren Vollzugsformen, das heißt die abstrakt-generellen
Grundsätze der Entgeltfindung (vgl. Beschlüsse vom 9. Dezember 1998
- BVerwG 6 P 6.97 - BVerwGE 108, 135 <146> = Buchholz 251.5 § 74 He-
PersVG Nr. 2 S. 13 und vom 20. November 2008 - BVerwG 6 P 17.07 - Buch-
holz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 15 Rn. 11 m.w.N.).
Die Regelungen in § 9 Abs. 1 Satz 5 und § 24 Abs. 6 Satz 1 TV-Ärzte KAH be-
nennen weder die Voraussetzungen, unter denen unständige Entgeltbestandtei-
le pauschaliert werden können, noch die Kriterien, nach denen die Pauschale
gegebenenfalls zu bemessen ist. Sie ermöglichen daher keine Transparenz bei
der Lohnfindung und schützen die im Krankenhaus beschäftigten Ärzte nicht
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vor einer einseitig an den Interessen des Unternehmens orientierten Lohnge-
staltung.
bb) Das kollektive Schutzbedürfnis entfällt nicht deshalb, weil die Pauschalie-
rung die Zustimmung des Arztes voraussetzt und bei Nichtzustandekommen
der Pauschalierungsabrede die verbindlichen tarifvertraglichen Regelungen zur
Berechnung der unständigen Entgeltbestandteile greifen (vgl. § 8 Abs. 1 und 2,
§ 9 Abs. 1 Satz 1 bis 4, § 19 TV-Ärzte KAH). Die formale Gleichheit der Arbeits-
vertragsparteien kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Arbeitgeber auf-
grund seiner sozialen Dominanz typischerweise in der Lage ist, die von ihm
gewünschte Gestaltung durchzusetzen. Diese Erkenntnis ist geradezu die Ge-
schäftsgrundlage für das kollektive Arbeitsrecht mit dem Tarifvertragsrecht und
dem Recht der betrieblichen Interessenvertretungen als Hauptbestandteilen.
Demgemäß ist die Annahme, der Arzt werde bei seiner Einstellung der vom
Arbeitgeber vorformulierten Pauschalierungsabrede widersprechen, wenig reali-
tätsgerecht. Typischerweise besitzt er nicht die Erfahrung, um abschätzen zu
können, in welchem Umfang ihm unständige Entgeltbestandteile zustehen wer-
den. Mit einer Vergleichsberechnung anhand der detailreichen tarifvertraglichen
Bestimmungen ist er regelmäßig überfordert. Demgegenüber verfügt der Per-
sonalrat über hinreichenden Sachverstand, der sich auf die tatsächlichen Abläu-
fe des Krankenhausbetriebes ebenso erstreckt wie auf die verbindlichen tarif-
vertraglichen Bestimmungen zur Berechnung der fraglichen Entgeltbestandteile.
Von ihm mitbestimmte Grundsätze sind daher ein geeignetes Instrument, um
für den Regelfall zu erreichen, dass die Pauschale ein den Durchschnitt der
„Spitzabrechnung“ darstellendes Äquivalent wiedergibt (vgl. Scheuring u.a.,
a.a.O. § 25 Rn. 8; Fieberg, in: GKÖD Bd. IV, E § 24 Rn. 49). Kommt es zu einer
entsprechenden Vereinbarung zwischen Dienststelle und Personalrat, so ist
sichergestellt, dass die Grundsätze der Nebenabrede zwischen Krankenhaus-
träger und Arzt zugrunde gelegt werden (vgl. § 78 Abs. 1 Nr. 3 und 4
HmbPersVG).
cc) Dass die Tarifvertragsparteien eine betriebliche Mitbestimmung für entbehr-
lich gehalten haben, kann schließlich nicht daraus hergeleitet werden, dass sie
in § 9 Abs. 1 Satz 6 und § 24 Abs. 6 Satz 2 TV-Ärzte KAH für die Nebenabrede
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zur Pauschalierung das Recht zur Kündigung vorgesehen haben. Ob der Arzt
von dieser Möglichkeit interessengerecht Gebrauch machen kann, hängt von
der genauen Kenntnis der einschlägigen tatsächlichen und rechtlichen Gege-
benheiten ab. Letzteres kann selbst bei einem berufserfahrenen Arzt nicht ohne
Weiteres vorausgesetzt werden. Angesichts dessen erweisen sich die Kündi-
gungsregelungen als die Mitbestimmung ergänzende, aber nicht als sie aus-
schließende Bestimmungen. Sie stellen ein sinnvolles Korrektiv für atypische
Fallgestaltungen dar, in denen die Nebenabrede trotz Beachtung mitbestimmter
Grundsätze den Arzt tendenziell benachteiligen.
Neumann
Büge
Dr. Möller
Sachgebiet:
BVerwGE: nein
Personalvertretungsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquelle:
HmbPersVG
§ 86 Abs. 1
Stichworte:
Mitbestimmung bei der Lohngestaltung; Pauschalierung unständiger Entgeltbe-
standteile; Tarifvorrang.
Leitsatz:
Der Mitbestimmung bei der Lohngestaltung in Bezug auf die Pauschalierung
unständiger Entgeltbestandteile nach § 9 Abs. 1 Satz 5, § 24 Abs. 6 TV-Ärzte
KAH steht der Gesichtspunkt des Tarifvorrangs nicht entgegen.
Beschluss des 6. Senats vom 10. Juni 2011 - BVerwG 6 PB 2.11
I. VG Hamburg vom 29.04.2010 - Az.: VG 25 FL 2/09 -
II. OVG Hamburg vom 29.11.2010 - Az.: OVG 8 Bf 142/10.PVL -