Urteil des BVerwG, Az. 6 PB 2.04

Eingliederung, Mitbestimmungsrecht, Klinikum, Besteller
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 PB 2.04
OVG 1 A 936/01.PVL
In der Personalvertretungssache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 13. April 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
B ü g e und V o r m e i e r
beschlossen:
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Die Beschwerde des Beteiligten gegen die Nichtzulassung der
Rechtsbeschwerde im Beschluss des Fachsenats für Landes-
personalvertretungssachen des Oberverwaltungsgerichts für
das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Dezember 2003 wird
zurückgewiesen.
G r ü n d e :
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
Die hier allein erhobene und statthafte Abweichungsrüge greift nicht durch (§ 79
Abs. 2 Satz 1 NWPersVG i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2, § 92 a Satz 1
ArbGG). Der angefochtene Beschluss weicht nicht von dem in der Beschwerdebe-
gründung zitierten Senatsbeschluss vom 8. Januar 2003 - BVerwG 6 P 8.02 -
(Buchholz 251.4 § 87 HmbPersVG Nr. 2) ab.
Der Beteiligte entnimmt dem angefochtenen Beschluss den Rechtssatz, "dass jedes
Weisungsrecht, insbesondere ein sachbezogenes und ergebnisorientiertes Wei-
sungsrecht wie das ärztliche Weisungsrecht, geeignet ist, eine Eingliederung zu be-
gründen" (S. 5 der Beschwerdebegründung). Indem das Oberverwaltungsgericht
dem Inhalt des ärztlichen Weisungsrechts keinerlei Bedeutung beigemessen habe,
habe es unausgesprochen den Rechtssatz aufgestellt, dass es auf den Gegenstand
des Weisungsrechts nicht ankomme. Damit sind die für die Entscheidung des
Oberverwaltungsgerichts maßgeblichen Rechtssätze nicht in jeder Hinsicht zutref-
fend wiedergegeben.
Das Oberverwaltungsgericht hat die Aufnahme der Tätigkeit durch Pflegekräfte am
Universitätsklinikum Bonn aufgrund des mit der DRK-Schwesternschaft abgeschlos-
senen Gestellungsvertrages als mitbestimmungspflichtige Einstellung gemäß § 72
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NWPersVG angesehen. Es hat dabei weitgehend auf den Se-
natsbeschluss vom 18. Juni 2002 - BVerwG 6 P 12.01 - (Buchholz 251.7 § 72
NWPersVG Nr. 28) Bezug genommen, der eine vergleichbare Fallgestaltung
- Aufnahme der Tätigkeit durch Pflegekräfte am Universitätsklinikum Essen aufgrund
eines mit der DRK-Schwesternschaft abgeschlossenen Gestellungsvertrages - be-
traf. In diesem Beschluss hat der Senat dem Personalrat ein Mitbestimmungsrecht
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gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NWPersVG mit folgender Begründung zugespro-
chen: Die aufgrund des Gestellungsvertrages mit der Schwesternschaft tätigen Pfle-
gekräfte seien ebenso in die Dienststelle "Universitätsklinikum" eingegliedert wie die
übrigen, aufgrund eines Arbeitsvertrages dort beschäftigten Pflegekräfte. Grundlage
dafür sei das ihnen gegenüber bestehende Weisungsrecht der Klinikumsleitung,
welches in das ärztliche Weisungsrecht (vgl. Beschluss vom 18. Juni 2002 a.a.O.
S. 26 ff.) und das im Rahmen der Gesamtverantwortung des Klinikvorstandes wahr-
genommene Weisungsrecht der Pflegedirektorin (a.a.O. S. 28 ff.) unterteilt sei. Wäh-
rend das spezifische ärztliche Weisungsrecht nach den Ausführungen im Senatsbe-
schluss vom 18. Juni 2002 auf die fachlich richtige Behandlung der Patienten gerich-
tet ist (a.a.O. S. 27), heißt es dort zum Weisungsrecht der Pflegedirektorin: "Generell
sind dem Weisungsrecht der Pflegedirektorin alle Angelegenheiten zugänglich, die
Ort, Zeit und Umfang der Tätigkeit des Pflegepersonals betreffen. Darunter fallen
z.B. die Gestaltung der Dienstpläne einschließlich der Bereitschafts- und Rufbereit-
schaftsdienste, die Anordnung von Überstunden und die Erteilung von Beurlaubun-
gen" (a.a.O. S. 28; im angefochtenen Beschluss zitiert auf S. 13). Insgesamt liegt
dem Senatsbeschluss vom 18. Juni 2002 ein Verständnis vom Weisungsrecht als der
für Beschäftigungsverhältnisse typischen Befugnis der Dienststelle zugrunde, die
dem Beschäftigten obliegenden Dienstleistungen nach Art, Umfang, Zeit und Ort zu
bestimmen. Dieses Verständnis hat sich das Oberverwaltungsgericht im angefochte-
nen Beschluss uneingeschränkt zu Eigen gemacht. Darüber hinaus hat es festge-
stellt, dass die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse an den Universitätskliniken
Bonn und Essen "in jeder Hinsicht vergleichbar" sind (BA S. 15). Die Annahme auf
S. 5 der Beschwerdebegründung, das Oberverwaltungsgericht habe zur Kompetenz
zu arbeitszeitbezogenen Regelungen keine Feststellungen getroffen, trifft daher nicht
zu.
Den somit sowohl im Senatsbeschluss vom 18. Juni 2002 als auch in der Entschei-
dung des Oberverwaltungsgerichts übereinstimmend enthaltenen Rechtssätzen wi-
dersprechen die Rechtssätze im Senatsbeschluss vom 8. Januar 2003 nicht. Danach
sind von dem für ein Arbeitsverhältnis typischen Weisungsrecht die Anordnungen zu
unterscheiden, die im Rahmen eines Werkvertrages üblich sind. Das arbeitsvertrag-
liche Weisungsrecht sei personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Damit
stehe es im Gegensatz zu werkvertraglichen Anweisungen, die auch dann, wenn sie
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an die Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers gerichtet würden, sachbezogen und
ergebnisorientiert seien (a.a.O. S. 3). Damit wird die dem angefochtenen Beschluss
ebenso wie dem Senatsbeschluss vom 18. Juni 2002 zugrunde liegende
Rechtsauffassung, wonach für die Eingliederung und damit für den Mitbestimmungs-
tatbestand "Einstellung" das Weisungsrecht der Dienststelle und damit korrespondie-
rend die Weisungsgebundenheit der Dienstleistenden die entscheidende Größe ist,
nicht in Frage gestellt. Entgegen der Annahme, die der Formulierung der Abwei-
chungsrüge auf Seite 5 der Beschwerdebegründung zugrunde zu liegen scheint, hat
der Senat im Beschluss vom 8. Januar 2003 nicht etwa zwischen mehreren Typen
von Weisungsrechten unterschieden, von denen die einen die Eingliederung zur Fol-
ge hätten und die anderen nicht. Vielmehr werden dem Weisungsrecht, aus welchem
auf die Eingliederung zu schließen ist, die werkvertraglichen Anweisungen ge-
genübergestellt, die für die Annahme einer Eingliederung nicht ausreichen. Diese
Abgrenzung war bei der gegebenen Fallgestaltung vorzunehmen, bei der es um den
Einsatz von Mitarbeitern eines externen Krankentransportunternehmens in der
Dienststelle ging. Liegt einem derartigen Einsatz ein Werkvertrag zugrunde, so rei-
chen werkvertragsübliche, projektbezogene Anweisungen der Dienststelle ("des Be-
stellers") nach § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB, die an den Unternehmer oder an dessen
Mitarbeiter als seine Erfüllungsgehilfen gerichtet werden, nicht für die Annahme aus,
der Arbeitseinsatz werde in dem für eine Eingliederung erforderlichem Maße durch
die Dienststelle gesteuert (vgl. dazu BAG, Beschluss vom 1. Dezember 1992 - 1 ABR
30/92 - EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 110; Beschluss vom 13. März 2001 - 1 ABR
34/00 - AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Beschluss vom 11. September
2001 - 1 ABR 14/01 - ZBVR 2002, 74).
Diese Abgrenzungsfrage stellte sich dem Oberverwaltungsgericht im vorliegenden
Fall nicht. Die DRK-Schwesternschaft ist kein Unternehmen, welches einen Betrieb
unterhält; die Schwestern sind keine Arbeitnehmerinnen der Schwesternschaft (vgl.
Beschluss vom 27. August 1997 - BVerwG 6 P 7.95 - PersV 1998, 22, 24; BAG, Be-
schluss vom 6. Juli 1995 - 5 AZB 9/93 - BAGE 80, 256, 262 ff.). Die Schwestern-
schaft beschränkt sich darauf, die Pflegekräfte abzustellen (vgl. BAG, Beschluss vom
22. April 1997 - 1 ABR 74/96 - AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung
Bl. 1627 R). Deren Arbeitseinsatz steuert sie nicht, auch nicht über die aus ihren
Reihen kommenden leitenden Pflegekräfte, die in die Gesamtverantwortung der Kli-
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nikleitung eingebunden sind (Beschluss vom 18. Juni 2002 a.a.O. S. 28 ff.). Ange-
sichts dessen liegt die Annahme, das Klinikum sei lediglich "Besteller" einer werk-
oder dienstvertraglichen Leistung des "Unternehmens" Schwesternschaft, von vorn-
herein fern. Aus diesem Grunde brauchte sich der Senat nicht bereits in seinem vom
Oberverwaltungsgericht in erster Linie herangezogenen Beschluss zum Universitäts-
klinikum Essen vom 18. Juni 2002, sondern erst in seinem nachfolgenden Beschluss
vom 8. Januar 2003 mit der personalvertretungsrechtlichen Beurteilung des Wei-
sungsrechts der Dienststelle beim Einsatz von Mitarbeitern eines Fremdunterneh-
mens zu befassen. Auch das Bundesarbeitsgericht ist in seinem Beschluss vom
22. April 1997, in welchem es den Einsatz der von der DRK-Schwesternschaft ge-
stellten Pflegekräfte als mitbestimmungspflichtige Einstellung gewertet hat, auf jene
Thematik nicht eingegangen, obwohl der Einsatz von Mitarbeitern eines Fremdunter-
nehmens die Arbeitsrechtsprechung unter betriebsverfassungsrechtlichen Aspekten
schon seit langem beschäftigt hatte (vgl. Beschluss vom 1. Dezember 1992 a.a.O.).
Mit zutreffender Begründung hat daher das Oberverwaltungsgericht den Senatsbe-
schluss vom 8. Januar 2003 hier nicht für einschlägig gehalten.
Bardenhewer Büge Vormeier
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Personalvertretungsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
NWPersVG § 72
Stichworte:
Mitbestimmung bei Einstellungen; Gestellungsvertrag zwischen Klinik und DRK-
Schwesternschaft; Einsatz von Mitarbeitern eines Fremdunternehmens in der Dienst-
stelle.
Leitsatz:
Es beruht nicht auf einander widersprechenden Rechtssätzen, wenn das Mitbestim-
mungsrecht des Personalrats bei Einstellungen in den Fällen des Einsatzes der von
der DRK-Schwesternschaft gestellten Pflegekräfte an einem Universitätsklinikum
bejaht, beim Einsatz von Mitarbeitern eines externen Krankentransportunternehmens
hingegen verneint wird.
Beschluss des 6. Senats vom 13. April 2004 - BVerwG 6 PB 2.04
I. VG Köln
vom 19.01.2001 - Az.: VG 34 K 8530/99.PVL -
II. OVG Münster vom 17.12.2003 - Az.: OVG 1 A 936/01.PVL -