Urteil des BVerwG, Az. 6 PB 16.07

Juristische Person, Beendigung, Verfügung, Qualifikation
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 PB 16.07
OVG 17 LP 3/06
In der Personalvertretungssache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 11. März 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge
und Vormeier
beschlossen:
Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Nichtzulassung
der Rechtsbeschwerde im Beschluss des Niedersächsi-
schen Oberverwaltungsgerichts vom 26. September 2007
wird zurückgewiesen.
G r ü n d e :
Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Nichtzulassung der Rechtsbe-
schwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG
i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg. Die allein erhobene Grundsatzrü-
ge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift nicht durch. Die in
der Beschwerdebegründung aufgeworfenen Rechtsfragen haben keine grund-
sätzliche Bedeutung, weil sie in der Senatsrechtsprechung bereits geklärt sind
oder sich ohne Weiteres aus ihr beantworten lassen.
1. Die Beteiligten wollen zunächst geklärt wissen, ob es dem öffentlichen Ar-
beitgeber zumutbar ist, den Jugendvertreter weiterzubeschäftigen, wenn im
Zeitpunkt der Beendigung seiner Ausbildung ein „befristeter Arbeitsplatz“ zu
besetzen ist und bereits feststeht bzw. voraussehbar ist, dass während der „Be-
fristung“ ein auf Dauer zu besetzender Dienstposten frei wird und mit ihm be-
setzt werden kann. Diese Frage ist nach gefestigter Senatsrechtsprechung mit
dem Oberverwaltungsgericht eindeutig zu verneinen.
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Die Weiterbeschäftigung ist dann unzumutbar im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1
BPersVG, wenn der Arbeitgeber dem Jugendvertreter zum Zeitpunkt der Been-
digung der Berufsausbildung keinen auf Dauer angelegten, ausbildungsadä-
quaten Arbeitsplatz bereitstellen kann (vgl. Beschluss vom 1. November 2005
- BVerwG 6 P 3.05 - BVerwGE 124, 292 <295 f.> = Buchholz 250 § 9 BPersVG
Nr. 25 S. 37 m.w.N.). Sowohl der Feststellungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1
Nr. 1 BPersVG als auch der Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2
BPersVG knüpfen an denselben Vorgang an, nämlich die Überleitung des Ju-
gendvertreters vom Berufsausbildungsverhältnis in das durch die gesetzliche
Fiktion des § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis, und zielen über-
einstimmend darauf ab, den Arbeitgeber von der Erfüllung des Weiterbeschäf-
tigungsanspruchs von vornherein, jedenfalls alsbald freizustellen, wenn ihm die
Weiterbeschäftigung nicht zuzumuten ist. Deswegen kann maßgeblich für die
Unzumutbarkeitsfrage nur der Zeitpunkt sein, zu dem das Arbeitsverhältnis
nach § 9 Abs. 2 oder 3 BPersVG begründet werden soll (vgl. Beschluss vom
29. März 2006 - BVerwG 6 PB 2.06 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 26 Rn. 4
m.w.N.). Die Berücksichtigung eines Dauerarbeitsplatzes, der erst nach Been-
digung des Ausbildungsverhältnisses frei wird, ist daher ausgeschlossen, und
zwar unabhängig davon, wie sicher die Prognose ist. Die Bezugnahme auf den
Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses vermittelt eine sichere
Entscheidungsgrundlage, die Personalbedarfsprognosen wegen der damit typi-
scherweise verbundenen Unsicherheit vorzuziehen ist. Entwicklungen nach
Ausbildungsende je nach dem Grad der Wahrscheinlichkeit oder dem Ausmaß
des zeitlichen Abstandes zu berücksichtigen, verbietet sich daher. Die Zulas-
sung von - wie auch immer gesicherten - Prognosen könnte nicht nur zugunsten
des Jugendvertreters wirken, sondern müsste auch zugunsten des Arbeitgebers
erfolgen. Letzteres wäre aber schon im Ansatz mit dem Schutzzweck der Norm
nicht vereinbar. Die Kontinuität der Amtsführung eines personalvertretungs-
rechtlichen Organs würde im erheblichen Maße beeinträchtigt, wenn ein
Jugendvertreter nur wegen eines künftig erst auftretenden Ereignisses an der
Fortsetzung seiner Amtstätigkeit gehindert würde (vgl. Beschluss vom 29. März
2006 a.a.O. Rn. 7 ff.).
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Der öffentliche Arbeitgeber verfügt nicht über einen Dauerarbeitsplatz für den
Jugendvertreter, wenn er eine im Zeitpunkt des Ausbildungsendes unbesetzte
Stelle für eine aus dem Erziehungsurlaub zurückkehrende Mitarbeiterin freihal-
ten muss. Daran ändert sich nichts, wenn der Jugendvertreter auf einen nach
Ausbildungsende freiwerdenden Dauerarbeitsplatz überwechseln könnte. Die
Berücksichtigung eines solchen Umstandes wäre mit einer Prognoseentschei-
dung verbunden, die aber aus den dargestellten rechtssystematischen und te-
leologischen Erwägungen ausgeschlossen ist.
2. Die Beteiligten wollen ferner geklärt wissen, ob dem Arbeitgeber eine Wei-
terbeschäftigung des Jugendvertreters zumutbar ist, wenn er allen Auszubil-
denden das Angebot zu einer sechsmonatigen Überbrückungstätigkeit nach
Beendigung der Ausbildung unterbreitet und wenn im Zeitpunkt der Beendigung
der Ausbildung bereits feststeht, dass während dieses Zeitraums ein Dauerar-
beitsplatz für die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters zur Verfügung ste-
hen wird. Diese Frage ist lediglich eine Variante der ersten. Sie ist wie diese zu
verneinen, weil ihre Bejahung ebenfalls darauf hinausliefe, das Freiwerden ei-
nes Dauerarbeitsplatzes erst nach Beendigung der Ausbildung zu berücksichti-
gen.
Die vertragliche Vereinbarung eines befristeten Arbeitsverhältnisses im An-
schluss an das Ende der Ausbildung ist nicht geeignet, den für die Beurteilung
nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG maßgeblichen Zeitpunkt zu verlagern. Dies gilt
namentlich auch dann, wenn der betreffende Jugendvertreter auf ein entspre-
chendes Angebot des Arbeitgebers eingeht und sich dabei zugleich die Wah-
rung seiner Rechte aus § 9 Abs. 2 bis 4 BPersVG vorbehält. Denn dadurch wird
der Zeitpunkt, ab welchem der Beginn des gesetzlichen Arbeitsverhältnisses
fingiert wird und welcher für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bestim-
mend ist, nicht berührt.
3. Weiter wollen die Beteiligten geklärt wissen, ob dem öffentlichen Arbeitgeber
die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters zumutbar ist, wenn der der
Dienststelle zur Verfügung stehende Dienstpostenrahmen zwei zu besetzende
Dienstposten vorsieht und im Arbeitsfeld des Jugendvertreters ausreichend
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Tätigkeit zur Verfügung steht, um diesen auf dem zu besetzenden Dienstposten
weiterzubeschäftigen. Diese Frage ist anhand der Senatsrechtsprechung
ebenfalls zu verneinen.
Liegt eine der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechende Zweckbe-
stimmung des Haushaltsgesetzgebers nicht vor, so ist ein freier Arbeitsplatz
nicht deswegen vorhanden, weil eine im maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle
ohne Verstoß gegen das Haushaltsrecht mit dem Jugendvertreter besetzt wer-
den könnte (vgl. Beschluss vom 1. November 2005 a.a.O. S. 300 f. bzw. S. 41).
In Ermangelung entsprechender Vorgaben ist die Dienststelle nicht gezwungen,
auf ihr zu Gebote stehenden freien Stellen Arbeitsplätze zu schaffen, die auf die
Qualifikation von Jugendvertretern zugeschnitten sind, die ihre Weiterbe-
schäftigung geltend machen. Bei der Entscheidung über die Mittelverwendung
obliegt ihr keine Prüfpflicht zugunsten des Jugendvertreters, deren Erfüllung der
Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Auf dieser Ebene der
Entscheidungsfindung beschränkt sich die Wirkung von § 9 BPersVG auf eine
Missbrauchskontrolle: Die Weiterbeschäftigung ist ausnahmsweise dann zu-
mutbar, wenn die Entscheidung über die Zweckbestimmung der Mittelverwen-
dung erkennbar das Ziel verfolgte, die Weiterbeschäftigung des Jugendvertre-
ters zu verhindern (vgl. Beschluss vom 1. November 2005 a.a.O. S. 302 f. bzw.
S. 43).
Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts enthielt der „Dienstpos-
tenrahmen der WTD 91 (Stand 01.02.2005)“ keine Vorgabe, welche die Dienst-
stelle verpflichtet hätte, freie Stellen im maßgeblichen Zeitpunkt (25. Januar
2005) mit Arbeitnehmern einer bestimmten fachlichen Qualifikation zu beset-
zen. Vielmehr handelte es sich dabei lediglich um die Darstellung von Pla-
nungsgrößen, die einerseits eine Vermehrung von Stellen der Vergütungsgrup-
pe BAT VIII um zwei vorsah, andererseits aber generell einen massiven Stel-
lenabbau anstrebte. Ein derartiges Zahlenwerk belässt der Dienststelle die
Kompetenz zur Entscheidung darüber, ob freie Stellen überhaupt in Anspruch
genommen werden sollen und welche fachlichen Anforderungen gegebenen-
falls zu stellen sind. Die Wahrnehmung dieser typischen Arbeitgeberfunktion ist
von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4
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BPersVG nicht auf ihre Richtigkeit oder auch nur Plausibilität hin zu überprüfen.
Vor Willkürentscheidungen ist der Jugendvertreter gleichwohl geschützt. Seine
Weiterbeschäftigung ist zumutbar, wenn die Entscheidung der Dienststelle über
die Verwendung freier Stellen erkennbar das Ziel verfolgte, seine Anstellung zu
verhindern.
4. Schließlich wollen die Beteiligten geklärt wissen, ob in Bezug auf die Weiter-
beschäftigung des Jugendvertreters allein auf die Ausbildungsdienststelle ab-
zustellen ist oder ob gegebenenfalls weitere Dienststellen im Zuständigkeitsbe-
reich des öffentlichen Arbeitgebers in den Blick zu nehmen sind. Diese Frage ist
in der Senatsrechtsprechung geklärt. Danach kommt es für die Frage, ob ein
ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz für den Jugendvertreter zur Verfügung
steht, allein auf den Bereich der Ausbildungsdienststelle an (vgl. Beschluss vom
1. November 2005 a.a.O. S. 296 bzw. S. 37).
Dass in § 9 BPersVG nur vom Arbeitgeber und nicht vom Leiter der Dienststelle
die Rede ist und dass folglich allein der Arbeitgeber die Aktivlegitimation für den
Auflösungsantrag hat, findet seine Erklärung darin, dass Vertragspartner des
Auszubildenden nur die betreffende juristische Person des öffentlichen Rechts
sein kann, nicht aber der Leiter der Dienststelle, welche für diese juristische
Person öffentliche Aufgaben erfüllt. Ein überzeugendes Argument für einen
dienststellenübergreifenden Weiterbeschäftigungsanspruch lässt sich daraus
nicht herleiten (vgl. Beschluss vom 1. November 2005 a.a.O. S. 297 bzw.
S. 38).
Schutzzweck der Regelung in § 9 BPersVG ist es, Auszubildende vor Perso-
nalmaßnahmen zu bewahren, die sie an der Ausübung ihrer Personalrats- und
Jugendvertreterarbeit hindern oder ihre Unabhängigkeit in dieser Arbeit beein-
trächtigen können. Indem § 9 BPersVG die amtierende Personalvertretung bzw.
Jugend- und Auszubildendenvertretung vor dauernden oder vorübergehenden
Änderungen ihrer Zusammensetzung schützt, dient er zugleich der Kontinuität
der Gremienarbeit. Das kollektivrechtliche Element des Schutzzwecks wird
nicht erreicht, wenn der Auszubildende in einer anderen Dienststelle
weiterbeschäftigt wird. Denn damit erlischt seine Mitgliedschaft im Personalrat
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bzw. in der Jugend- und Auszubildendenvertretung (vgl. Beschluss vom
1. November 2005 a.a.O. S. 297 bzw. S. 38).
Die vorstehende Senatsrechtsprechung steht im Einklang mit derjenigen des
Bundesarbeitsgerichts zu § 78a BetrVG. Dieses hat im Beschluss vom
15. November 2006 - 7 ABR 15/06 - (AP Nr. 38 zu § 78a BetrVG 1972) bekräf-
tigt, dass die Weiterbeschäftigungspflicht aus § 78a Abs. 2 BetrVG das Beste-
hen eines freien Dauerarbeitsplatzes im Ausbildungsbetrieb voraussetzt. Es hat
dabei herausgestellt, dass die Pflicht des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung
nur bei Fortbestehen des durch § 78a Abs. 1 BetrVG geschützten Mandats ge-
rechtfertigt ist und dass die von der Vorschrift bezweckte Ämterkontinuität nicht
erreicht wird, wenn der Auszubildende in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in
einem anderen Betrieb des Unternehmens aufgenommen wird (a.a.O. Rn. 24).
Auf den danach wesentlichen Gesichtspunkt der Ämterkontinuität sind die Be-
teiligten in ihrer Beschwerdebegründung nicht eingegangen. Schon deswegen
geben die dortigen Ausführungen dem Senat keinen Anlass, von der dargestell-
ten Rechtsprechung abzuweichen. Der von den Beteiligten angesprochene As-
pekt der gesetzlichen Vertretung des Arbeitgebers ist im vorliegenden Zusam-
menhang ohne Belang. Zwar sind in dieser Hinsicht für eine korrekte Antrag-
stellung nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG strenge Anforderungen zu stellen (vgl.
Beschluss vom 1. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 11.03 - BVerwGE 119, 270
= Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 23). Die Zuständigkeit des Leiters einer
übergeordneten Dienststelle zur Vertretung des öffentlichen Arbeitgebers im
Prozess ist jedoch nicht geeignet, den für die materielle Beurteilung wesentli-
chen Gesichtspunkt der Ämterkontinuität infrage zu stellen.
Da somit die Weiterbeschäftigungspflicht auf die Ausbildungsdienststelle be-
schränkt ist, muss der öffentliche Arbeitgeber entgegen der Auffassung der Be-
teiligten im Rahmen von § 9 BPersVG den Jugendvertreter über etwaige Wei-
terbeschäftigungsmöglichkeiten in anderen Dienststellen nicht unterrichten.
Freilich hat der Senat einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Jugendvertre-
ters in einer anderen Dienststelle für möglich gehalten, wenn der öffentliche
Arbeitgeber bei anderen Auszubildenden entsprechend verfährt und der Ju-
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gendvertreter sich spätestens mit dem eigenen Weiterbeschäftigungsverlangen
(hilfsweise) damit einverstanden erklärt hat (Beschluss vom 1. November 2005
a.a.O. S. 298 f. und 309 bzw. S. 39 f. und 48 unter Hinweis auf BAG, Beschluss
vom 6. November 1996 - 7 ABR 54/95 - BAGE 84, 294 <298 f.>). Nunmehr hat
das Bundesarbeitsgericht jedoch im zitierten Beschluss vom 15. November
2006 klargestellt, dass die Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers zu
nach dem Konsensprinzip geänderten Arbeitsbedingungen gleichfalls betriebs-
bezogen ist (a.a.O. Rn. 42). Diesem zutreffenden Gedanken folgt der Senat,
weil die Weiterbeschäftigung nach § 9 BPersVG wegen des wesentlichen
Grundsatzes der Ämterkontinuität zwingend den Verbleib des Jugendvertreters
in der Ausbildungsdienststelle voraussetzt. Das Auflösungsbegehren des öf-
fentlichen Arbeitgebers kann daher keinesfalls mit der Begründung abgelehnt
werden, der Jugendvertreter könne außerhalb der Ausbildungsdienststelle wei-
terbeschäftigt werden.
Dr. Bardenhewer
Büge
Vormeier
Sachgebiet:
BVerwGE: nein
Personalvertretungsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquelle:
BPersVG
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Stichworte:
Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters; befristetes Arbeitsverhältnis; Wei-
terbeschäftigung außerhalb der Ausbildungsdienststelle.
Leitsätze:
1. Die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters ist unzumutbar, wenn diesem
im maßgeblichen Zeitpunkt des Ausbildungsendes lediglich vorübergehend ein
Arbeitsplatz bereitgestellt werden kann; daran ändert sich nichts, wenn später
der Wechsel auf einen Dauerarbeitsplatz in Betracht kommt.
2. Das Auflösungsbegehren des öffentlichen Arbeitgebers kann keinesfalls mit
der Begründung abgelehnt werden, der Jugendvertreter könne außerhalb der
Ausbildungsdienststelle weiterbeschäftigt werden.
Beschluss des 6. Senats vom 11. März 2008 - BVerwG 6 PB 16.07
I. VG Osnabrück vom 28.07.2006 - Az.: VG 7 A 2/05 -
II. OVG Lüneburg vom 26.09.2007 - Az.: OVG 17 LP 3/06 -