Urteil des BVerwG vom 04.05.2012
Mitbestimmungsrecht, Ausnahmefall, Exekutive, Tarifvertrag
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 PB 1.12
OVG 7 Bf 33/11.PVB
In der Personalvertretungssache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 4. Mai 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge und Dr. Möller
beschlossen:
Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Nichtzulassung
der Rechtsbeschwerde im Beschluss des Hamburgischen
Oberverwaltungsgerichts, Fachsenat nach dem Bundes-
personalvertretungsgesetz, vom 8. November 2011 wird
zurückgewiesen.
G r ü n d e :
Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Nichtzulassung der Rechtsbe-
schwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG
i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.
1. Die Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift
nicht durch. Die in der Beschwerdebegründung aufgeworfene Rechtsfrage hat
keine grundsätzliche Bedeutung.
Die Beteiligte will sinngemäß geklärt wissen, ob es gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 14
BPersVG mitbestimmungspflichtig ist, wenn der Dienststellenleiter vor der
amtsgleichen Umsetzung einer Beamtin wegen Nr. 2.3 der Richtlinien des Bun-
desministeriums für Verkehr zur Ausschreibung von Beförderungsdienstposten
für Beamte und höherwertige Dienstposten für Angestellte vom 23. Juni 1995
keine Ausschreibung vornimmt. Diese Frage ist anhand des Senatsbeschlusses
vom 14. Januar 2010 - BVerwG 6 P 10.09 - (BVerwGE 136, 29 = Buchholz 250
§ 75 BPersVG Nr. 110) eindeutig zu bejahen, so dass es zu ihrer Klärung nicht
der Durchführung eines Rechtsbeschwerdeverfahrens bedarf.
Nach der zitierten Senatsentscheidung setzt die Mitbestimmung beim Absehen
von der Ausschreibung von Dienstposten voraus, dass zu besetzende Stellen
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üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grund-
sätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschrif-
ten ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen (Beschluss vom
14. Januar 2010 a.a.O. Rn. 12).
Für den Bereich der Bundesbeamten gilt: Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG vom
5. Februar 2009, BGBl I S. 160, sind zu besetzende Stellen auszuschreiben.
Bei der Einstellung von Bewerbern muss die Ausschreibung öffentlich sein
(§ 8 Abs. 1 Satz 2 BBG). Daraus ergibt sich eine grundsätzliche Verpflichtung
zur Ausschreibung von Beamtenstellen (vgl. BTDrucks 16/7076 S. 101). Von
der Ermächtigung in § 8 Abs. 1 Satz 3 BBG, Ausnahmen vorzusehen, ist in § 4
Abs. 2 und 3 BLV vom 12. Februar 2009, BGBl I S. 284, Gebrauch gemacht
worden (vgl. Beschluss vom 14. Januar 2010 a.a.O. Rn. 16).
Die Mitbestimmung greift unabhängig davon ein, ob die Nichtvornahme der
Ausschreibung nach dem zugrunde zu legenden speziellen Regelwerk auf einer
zwingenden Ausnahme beruht oder ins Ermessen des Dienststellenleiters ge-
stellt ist. Die Beteiligung des Personalrats im Zusammenhang mit der Stellen-
ausschreibung rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die Auswahl der Per-
son, mit der eine freie Stelle besetzt wird, in der Regel das berufliche Fortkom-
men oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer in der
Dienststelle Beschäftigter berührt und deswegen ein schutzwürdiges kollektives
Interesse daran besteht, sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder inte-
ressierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen kann. Diesem
Schutzgedanken wird am ehesten entsprochen, wenn sich das Mitbestim-
mungsrecht des Personalrats auch auf die Frage erstreckt, ob die beabsichtigte
Nichtvornahme der Ausschreibung als eine zwingende Ausnahme nach dem
zugrunde zu legenden Regelwerk berechtigt ist. Die Beteiligung des Personal-
rats bleibt unvollständig, wenn ihm eine entsprechende Richtigkeitskontrolle
vorenthalten wird. Zugleich wird vermieden, dass die Exekutive in die Lage ver-
setzt wird, durch die Ausgestaltung der Ausnahmetatbestände die Mitbestim-
mung nach Belieben auszuschließen oder einzuschränken (vgl. Beschluss vom
14. Januar 2010 a.a.O. Rn. 22 ff.).
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Daraus folgt für den Bereich der Bundesbeamten, dass gemäß der Grundsatz-
entscheidung des Gesetzgebers in § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG jede Stellenbeset-
zung, welche der Dienststellenleiter ohne Ausschreibung vorzunehmen beab-
sichtigt, der Mitbestimmung des Personalrats nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
unterliegt. Dabei erstreckt sich die Richtigkeitskontrolle zunächst darauf, ob ein
Ausnahmetatbestand nach § 4 Abs. 2 BLV gegeben ist. Die oberste Dienstbe-
hörde ist befugt, für ihren Geschäftsbereich nach Maßgabe von § 4 Abs. 3 Nr. 1
Alt. 1 BLV durch Verwaltungsvorschrift weitere Fallgestaltungen zu bestimmen,
in denen von einer Ausschreibung abgesehen wird oder werden kann; dabei hat
sie gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG das Mitbestimmungsrecht ihres Haupt-
personalrats zu beachten. In diesem Fall erstreckt sich die Mitbestimmung des
Personalrats im Zusammenhang mit der konkreten Stellenbesetzung darauf, ob
ein Ausnahmefall nach der Verwaltungsvorschrift gegeben ist (vgl. zur Verwal-
tungsvorschrift für Ausschreibungen bei der Bundesagentur für Arbeit: Be-
schluss vom 14. Januar 2010 a.a.O. Rn. 25). Insofern gilt nichts anderes als für
die Anwendung von § 4 Abs. 2 BLV, durch welchen die Ausnahmefälle von
Rechts wegen vorgegeben sind. Die Richtigkeitskontrolle umfasst, wenn dazu
Anlass besteht, die Frage, ob die Verwaltungsvorschrift rechtswirksam ist. Im
vorliegenden Fall besteht dazu Anlass. Es bedarf der Prüfung, ob die Richtlinien
des Ministeriums vom 23. Juni 1995 gegenstandslos geworden sind, nachdem
durch das Bundesbeamtengesetz vom 5. Februar 2009 und die Bundeslauf-
bahnverordnung vom 12. Februar 2009 zur Frage der Ausschreibung ein Re-
gelwerk geschaffen worden ist, welches sich nach Terminologie, Systematik
und gesetzgeberischer Zielvorstellung vom alten Rechtszustand unterscheidet.
An die Rechtsauffassung der obersten Dienstbehörde ist der Personalrat bei
seinem Prüfungsrecht nicht gebunden (vgl. Beschluss vom 2. September 2009
- BVerwG 6 PB 22.09 - Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 31 Rn. 7).
2. Mit ihrer Abweichungsrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2
ArbGG bleibt die Beteiligte gleichfalls ohne Erfolg. Der Beschluss des Oberver-
waltungsgerichts weicht nicht vom zitierten Senatsbeschluss vom 14. Januar
2010 ab.
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Schon den vorstehenden Ausführungen zur Grundsatzrüge ist zu entnehmen,
dass die auf Seite 16 der Beschwerdebegründung bezeichneten Rechtssätze
im Senatsbeschluss vom 14. Januar 2010 nicht enthalten sind. Die Ausführun-
gen zur Divergenzrüge zeigen, dass die Beteiligte den Senatsbeschluss miss-
verstanden hat. Danach ergibt sich die für die Mitbestimmung maßgebliche
Voraussetzung, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben
werden, primär aus dem Gesetz, für den Bereich der Bundesbeamten somit aus
§ 8 Abs. 1 Satz 1 BBG (a.a.O. Rn. 16). Die daraus zu folgernde Mitbestim-
mungspflichtigkeit kann durch ministerielle Erlasse nicht beseitigt werden. Erst
wenn es für den jeweiligen Bereich an Rechtsvorschriften fehlt, kommt es auf
Verwaltungsvorschriften und - wenn es auch daran mangelt - auf die Verwal-
tungspraxis an. Der vom Senat im Beschluss vom 14. Januar 2010 entschiede-
ne Fall betraf die Umsetzung eines Arbeitnehmers im Bereich der Bundesagen-
tur für Arbeit. Da weder das Gesetz noch der maßgebliche Tarifvertrag eine
Regelung zur Ausschreibung enthielt, war auf die Verwaltungsvorschrift der
Bundesagentur abzustellen, welche die grundsätzliche Pflicht zur Ausschrei-
bung und davon bestehende Ausnahmen regelt (a.a.O. Rn. 25).
Neumann
Büge
Dr. Möller
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Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Personalvertretungsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquelle:
BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14
Stichworte:
Mitbestimmung des Personalrats beim Absehen von der Ausschreibung.
Leitsatz:
Im Bereich der Bundesbeamten unterliegt jede Stellenbesetzung, welche der
Dienststellenleiter ohne Ausschreibung vorzunehmen beabsichtigt, der Mitbe-
stimmung des Personalrats gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG.
Beschluss des 6. Senats vom 4. Mai 2012 - BVerwG 6 PB 1.12
I. VG Hamburg vom 06.01.2011 - Az.: VG 23 FB 9/10 -
II. OVG Hamburg vom 08.11.2011 - Az.: OVG 7 Bf 33/11.PVB -