Urteil des BVerwG vom 04.05.2012, 6 PB 1.12

Entschieden
04.05.2012
Schlagworte
Mitbestimmungsrecht, Ausnahmefall, Exekutive, Tarifvertrag, Rechtsquelle, Terminologie, Ermessen, Übung, Öffentlich, Ermächtigung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 PB 1.12 OVG 7 Bf 33/11.PVB

In der Personalvertretungssache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 4. Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge und Dr. Möller

beschlossen:

Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde im Beschluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts, Fachsenat nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz, vom 8. November 2011 wird zurückgewiesen.

Gründe:

1Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG

i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.

21. Die Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift

nicht durch. Die in der Beschwerdebegründung aufgeworfene Rechtsfrage hat

keine grundsätzliche Bedeutung.

3Die Beteiligte will sinngemäß geklärt wissen, ob es gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 14

BPersVG mitbestimmungspflichtig ist, wenn der Dienststellenleiter vor der

amtsgleichen Umsetzung einer Beamtin wegen Nr. 2.3 der Richtlinien des Bundesministeriums für Verkehr zur Ausschreibung von Beförderungsdienstposten

für Beamte und höherwertige Dienstposten für Angestellte vom 23. Juni 1995

keine Ausschreibung vornimmt. Diese Frage ist anhand des Senatsbeschlusses

vom 14. Januar 2010 - BVerwG 6 P 10.09 - (BVerwGE 136, 29 = Buchholz 250

§ 75 BPersVG Nr. 110) eindeutig zu bejahen, so dass es zu ihrer Klärung nicht

der Durchführung eines Rechtsbeschwerdeverfahrens bedarf.

4Nach der zitierten Senatsentscheidung setzt die Mitbestimmung beim Absehen

von der Ausschreibung von Dienstposten voraus, dass zu besetzende Stellen

üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen (Beschluss vom

14. Januar 2010 a.a.O. Rn. 12).

5Für den Bereich der Bundesbeamten gilt: Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG vom

5. Februar 2009, BGBl I S. 160, sind zu besetzende Stellen auszuschreiben.

Bei der Einstellung von Bewerbern muss die Ausschreibung öffentlich sein

8 Abs. 1 Satz 2 BBG). Daraus ergibt sich eine grundsätzliche Verpflichtung

zur Ausschreibung von Beamtenstellen (vgl. BTDrucks 16/7076 S. 101). Von

der Ermächtigung in § 8 Abs. 1 Satz 3 BBG, Ausnahmen vorzusehen, ist in § 4

Abs. 2 und 3 BLV vom 12. Februar 2009, BGBl I S. 284, Gebrauch gemacht

worden (vgl. Beschluss vom 14. Januar 2010 a.a.O. Rn. 16).

6Die Mitbestimmung greift unabhängig davon ein, ob die Nichtvornahme der

Ausschreibung nach dem zugrunde zu legenden speziellen Regelwerk auf einer

zwingenden Ausnahme beruht oder ins Ermessen des Dienststellenleiters gestellt ist. Die Beteiligung des Personalrats im Zusammenhang mit der Stellenausschreibung rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die Auswahl der Person, mit der eine freie Stelle besetzt wird, in der Regel das berufliche Fortkommen oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer in der

Dienststelle Beschäftigter berührt und deswegen ein schutzwürdiges kollektives

Interesse daran besteht, sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen kann. Diesem

Schutzgedanken wird am ehesten entsprochen, wenn sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats auch auf die Frage erstreckt, ob die beabsichtigte

Nichtvornahme der Ausschreibung als eine zwingende Ausnahme nach dem

zugrunde zu legenden Regelwerk berechtigt ist. Die Beteiligung des Personalrats bleibt unvollständig, wenn ihm eine entsprechende Richtigkeitskontrolle

vorenthalten wird. Zugleich wird vermieden, dass die Exekutive in die Lage versetzt wird, durch die Ausgestaltung der Ausnahmetatbestände die Mitbestimmung nach Belieben auszuschließen oder einzuschränken (vgl. Beschluss vom

14. Januar 2010 a.a.O. Rn. 22 ff.).

7Daraus folgt für den Bereich der Bundesbeamten, dass gemäß der Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers in § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG jede Stellenbesetzung, welche der Dienststellenleiter ohne Ausschreibung vorzunehmen beabsichtigt, der Mitbestimmung des Personalrats nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG

unterliegt. Dabei erstreckt sich die Richtigkeitskontrolle zunächst darauf, ob ein

Ausnahmetatbestand nach § 4 Abs. 2 BLV gegeben ist. Die oberste Dienstbehörde ist befugt, für ihren Geschäftsbereich nach Maßgabe von § 4 Abs. 3 Nr. 1

Alt. 1 BLV durch Verwaltungsvorschrift weitere Fallgestaltungen zu bestimmen,

in denen von einer Ausschreibung abgesehen wird oder werden kann; dabei hat

sie gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG das Mitbestimmungsrecht ihres Hauptpersonalrats zu beachten. In diesem Fall erstreckt sich die Mitbestimmung des

Personalrats im Zusammenhang mit der konkreten Stellenbesetzung darauf, ob

ein Ausnahmefall nach der Verwaltungsvorschrift gegeben ist (vgl. zur Verwaltungsvorschrift für Ausschreibungen bei der Bundesagentur für Arbeit: Beschluss vom 14. Januar 2010 a.a.O. Rn. 25). Insofern gilt nichts anderes als für

die Anwendung von § 4 Abs. 2 BLV, durch welchen die Ausnahmefälle von

Rechts wegen vorgegeben sind. Die Richtigkeitskontrolle umfasst, wenn dazu

Anlass besteht, die Frage, ob die Verwaltungsvorschrift rechtswirksam ist. Im

vorliegenden Fall besteht dazu Anlass. Es bedarf der Prüfung, ob die Richtlinien

des Ministeriums vom 23. Juni 1995 gegenstandslos geworden sind, nachdem

durch das Bundesbeamtengesetz vom 5. Februar 2009 und die Bundeslaufbahnverordnung vom 12. Februar 2009 zur Frage der Ausschreibung ein Regelwerk geschaffen worden ist, welches sich nach Terminologie, Systematik

und gesetzgeberischer Zielvorstellung vom alten Rechtszustand unterscheidet.

An die Rechtsauffassung der obersten Dienstbehörde ist der Personalrat bei

seinem Prüfungsrecht nicht gebunden (vgl. Beschluss vom 2. September 2009

- BVerwG 6 PB 22.09 - Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 31 Rn. 7).

82. Mit ihrer Abweichungsrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2

ArbGG bleibt die Beteiligte gleichfalls ohne Erfolg. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts weicht nicht vom zitierten Senatsbeschluss vom 14. Januar

2010 ab.

9Schon den vorstehenden Ausführungen zur Grundsatzrüge ist zu entnehmen,

dass die auf Seite 16 der Beschwerdebegründung bezeichneten Rechtssätze

im Senatsbeschluss vom 14. Januar 2010 nicht enthalten sind. Die Ausführungen zur Divergenzrüge zeigen, dass die Beteiligte den Senatsbeschluss missverstanden hat. Danach ergibt sich die für die Mitbestimmung maßgebliche

Voraussetzung, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben

werden, primär aus dem Gesetz, für den Bereich der Bundesbeamten somit aus

§ 8 Abs. 1 Satz 1 BBG (a.a.O. Rn. 16). Die daraus zu folgernde Mitbestimmungspflichtigkeit kann durch ministerielle Erlasse nicht beseitigt werden. Erst

wenn es für den jeweiligen Bereich an Rechtsvorschriften fehlt, kommt es auf

Verwaltungsvorschriften und - wenn es auch daran mangelt - auf die Verwaltungspraxis an. Der vom Senat im Beschluss vom 14. Januar 2010 entschiedene Fall betraf die Umsetzung eines Arbeitnehmers im Bereich der Bundesagentur für Arbeit. Da weder das Gesetz noch der maßgebliche Tarifvertrag eine

Regelung zur Ausschreibung enthielt, war auf die Verwaltungsvorschrift der

Bundesagentur abzustellen, welche die grundsätzliche Pflicht zur Ausschreibung und davon bestehende Ausnahmen regelt (a.a.O. Rn. 25).

Neumann Büge Dr. Möller

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Personalvertretungsrecht Fachpresse: ja

Rechtsquelle:

BPersVG § 75 Abs. 3 Nr. 14

Stichworte:

Mitbestimmung des Personalrats beim Absehen von der Ausschreibung.

Leitsatz:

Im Bereich der Bundesbeamten unterliegt jede Stellenbesetzung, welche der Dienststellenleiter ohne Ausschreibung vorzunehmen beabsichtigt, der Mitbestimmung des Personalrats gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG.

Beschluss des 6. Senats vom 4. Mai 2012 - BVerwG 6 PB 1.12

I. VG Hamburg vom 06.01.2011 - Az.: VG 23 FB 9/10 - II. OVG Hamburg vom 08.11.2011 - Az.: OVG 7 Bf 33/11.PVB -

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