Urteil des BVerwG vom 02.06.2010

Unterrichtung, Mitbestimmungsrecht, Absicht, Begriff

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 9.09

OVG 60 PV 17.07

In der Personalvertretungssache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 2. Juni 2010

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Vormeier, Dr. Bier

und Dr. Möller

beschlossen:

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-

Brandenburg - Fachsenat für Personalvertretungssachen

des Landes Berlin - vom 2. April 2009 wird aufgehoben.

Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des

Verwaltungsgerichts Berlin - Fachkammer für Personal-

vertretungssachen des Landes Berlin - vom

28. September 2007 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Der Beteiligte wandte sich an vier beim Bezirksamt beschäftigte Arbeitnehme-

rinnen mit folgenden im Wesentlichen gleichlautenden Schreiben vom 30. Juni

2004:

„Sehr geehrte Frau …,

nach Mitteilung Ihrer Beschäftigungsabteilung sind Sie an

der Verursachung eines Schadens in der Fachstelle für

Wohnraumsicherung und Wohnungslose in Höhe von … €

beteiligt, da Sie Auszahlungsbelege unter anderem blanko

unterzeichneten.

Die abschließende Aufklärung des Sachverhaltes wird

noch einige Zeit in Anspruch nehmen.

Ich mache daher zur Wahrung der Ausschlussfrist gemäß

§ 70 BAT-O vorsorglich meine Ansprüche auf Erstattung

des entstandenen Schadens geltend.

Nach abschließender Aufklärung werden Sie entspre-

chend informiert.“

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Vier weitere Schreiben des Beteiligten vom 25. April 2005 an die betroffenen

Arbeitnehmerinnen hatten folgenden Wortlaut:

„Sehr geehrte Frau …,

mit Schreiben vom 30.06.2004 machte ich vorsorglich An-

sprüche auf Erstattung des durch Ihr Mithandeln verur-

sachten Schadens in Höhe von … € geltend.

Im Rahmen des damit im Zusammenhang stehenden Be-

truges durch Ihre damalige Fachbereichsleiterin Frau S.

erklärte diese, alle Zahlungen in Empfang genommen zu

haben.

Frau S. ist aufgrund ihrer wirtschaftlichen Situation nicht in

der Lage die Gesamtforderung zu begleichen. Sie haften

somit gesamtschuldnerisch für den von Ihnen mitverur-

sachten Schaden, da Sie mit Ihrer Zweitunterschrift ohne

Vorliegen zahlungsbegründender Unterlagen den Betrug

in 41 Fällen ermöglichten.

Da im Rahmen der Haftungsprüfung alle be- und entlas-

tenden Umstände zu berücksichtigen sind, steht die end-

gültige Entscheidung zur Inanspruchnahme zum Scha-

densersatz noch aus.

Sie werden zu gegebener Zeit entsprechend informiert.

Ich erhalte daher meinen Anspruch auf Erstattung des

entstandenen Schadens aufrecht.

Aufgrund einer teilweisen Erstattung durch Frau S. redu-

ziert sich die Schadenshöhe auf derzeit … €.

Für den Fall der Inanspruchnahme zum Schadensersatz

ist der Personalrat gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 4 des Personal-

vertretungsgesetzes Berlin zu beteiligen, sofern die

Dienstkraft dem nicht widerspricht. Sofern Sie sich inner-

halb von zwei Wochen nach Erhalt des Schreibens nicht

anderweitig äußern, gehe ich davon aus, dass Sie die Be-

teiligung des Personalrates wünschen.“

Mit Schreiben vom 16. Mai 2006 bat der Beteiligte den Antragsteller, der beab-

sichtigten Inanspruchnahme der vier Arbeitnehmerinnen in jeweils bestimmter

Höhe zuzustimmen. In seiner Sitzung vom 24. Mai 2006 verweigerte der An-

tragsteller die Zustimmung. Die im Folgenden angerufene Einigungsstelle setzte

das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens

aus.

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Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass der Beteiligte durch die Schreiben

vom 30. Juni 2004 und vom 25. April 2005 an die näher bezeichneten vier

Dienstkräfte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers gemäß § 86 Abs. 1

Nr. 4 BlnPersVG verletzt hat. Auf die Beschwerde des Beteiligten hat das

Oberverwaltungsgericht den erstinstanzlichen Beschluss geändert und den An-

trag abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Maßnahmen, die lediglich

der Wahrung tarifvertraglicher Ausschlussfristen dienen sollten, erfüllten den

Mitbestimmungstatbestand noch nicht. Nach § 86 Abs. 1 Nr. 4 BlnPersVG kön-

ne der Beschäftigte der Mitbestimmung des Personalrats widersprechen. Die-

ses Widerspruchsrecht des Betroffenen diene dem Schutz seines Persönlich-

keitsrechts. Ihm solle die Möglichkeit eröffnet werden, die Frage des Ersatzan-

spruchs mit der Dienststelle unabhängig von Dritten zu regeln. Der Dienststel-

lenleiter habe zur Wahrung des Widerspruchsrechts dem Betroffenen rechtzei-

tig die Geltendmachung des Ersatzanspruchs anzukündigen und auf die Mög-

lichkeit eines Widerspruchsrechts gegen die Beteiligung des Personalrats hin-

zuweisen. Damit der Betroffene in die Lage versetzt werde, sein Entschei-

dungsrecht sachgerecht auszuüben, habe der Dienststellenleiter dem Betroffe-

nen den anspruchsbegründenden Sachverhalt sowie die ungefähre Höhe des

Ersatzanspruchs mitzuteilen. Ohne diese Angaben könne der Widerspruchsbe-

rechtigte keine sachgerechte Entscheidung darüber treffen, ob er den Perso-

nalrat beteiligt zu wissen wünsche. Ein ordnungsgemäßes Informationsschrei-

ben setze all diejenigen Angaben an den Beschäftigten voraus, die ein die Aus-

schlussfrist nach § 70 Satz 1 BAT-O wahrendes Schreiben ebenfalls enthalten

müsste. Der sich daraus ergebende Wertungswiderspruch bei der Anwendung

des Mitbestimmungstatbestandes könne nicht ohne Verstoß gegen § 86 Abs. 1

Nr. 4 BlnPersVG in der Weise aufgelöst werden, dass der Personalrat bei dem

Fristwahrungsschreiben nach § 70 Satz 1 BAT-O ohne vorherige Unterrichtung

des Betroffenen mitbestimme. Eine solche Handhabung ließe dessen Wider-

spruchsrecht leerlaufen und komme angesichts des dem Persönlichkeitsrecht

des Betroffenen vom Gesetzgeber zugemessenen hohen Gewichts nicht in Be-

tracht. Der Dienststellenleiter könne der Zwangslage nur entkommen, wenn das

Schreiben zur Wahrung der Ausschlussfrist noch mitbestimmungsfrei sei, die

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vorsorgliche Anmeldung der Ansprüche also nicht unter den Begriff der Gel-

tendmachung in § 86 Abs. 1 Nr. 4 BlnPersVG falle.

Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Der Be-

teiligte hätte die betroffenen Arbeitnehmerinnen anschreiben können, ohne den

Ersatzanspruch im Sinne von § 70 BAT-O geltend zu machen; zugleich hätte er

auf die Beteiligung des Personalrats und das dahingehende Widerspruchsrecht

hinweisen können. Die Kopie solcher Schreiben hätte er nach Ablauf der Über-

legungsfrist der Beschäftigten dem Personalrat zukommen lassen und um Zu-

stimmung zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegenüber den Betrof-

fenen bitten können. Diese sachgerechte Verfahrensweise zeige, dass der vom

Oberverwaltungsgericht angenommene Wertungswiderspruch in Wirklichkeit

nicht bestehe.

Der Antragsteller beantragt;

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Be-

schwerde des Beteiligten gegen den erstinstanzlichen Be-

schluss zurückzuweisen.

Der Beteiligte beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt ebenso wie der Vertreter des Bundesinteresses den angefochte-

nen Beschluss.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist begründet. Der Be-

schluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung

von Rechtsnormen (§ 91 Abs. 2 BlnPersVG in der Fassung der Bekanntma-

chung vom 14. Juli 1994, GVBl S. 337, zuletzt geändert durch Art. III des Ge-

setzes vom 25. Januar 2010, GVBl S. 22, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Er

ist daher aufzuheben; da der Sachverhalt geklärt ist, entscheidet der Senat in

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der Sache selbst (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3

ZPO). Danach ist die Beschwerde des Beteiligten gegen den erstinstanzlichen

Beschluss zurückzuweisen. Der Beteiligte hat mit der Versendung seiner

Schreiben vom 30. Juni 2004 und 25. April 2005 an die betroffenen vier Arbeit-

nehmerinnen das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, das diesem

bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Dienstkräfte zusteht.

Rechtsgrundlage für das streitige Begehren ist § 86 Abs. 1 Nr. 4 BlnPersVG.

Danach stimmt der Personalrat mit bei Geltendmachung von Ersatzansprüchen

gegen eine Dienstkraft, soweit diese der Mitbestimmung nicht widerspricht.

1. Die Dienststelle macht im Sinne des vorbezeichneten Mitbestimmungstatbe-

standes einen Ersatzanspruch gegen die Dienstkraft geltend, wenn sie ihr kund-

tun will, dass sie einen Ersatzanspruch gegen sie für gegeben hält. Auf eine

Zahlungsaufforderung kommt es ebenso wenig an wie etwa auf eine aus-

drückliche Erklärung der Absicht, den Anspruch, wenn erforderlich, durch Be-

scheid oder Klage durchzusetzen (vgl. Beschluss vom 24. April 2002 - BVerwG

6 P 4.01 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 9 S. 20).

a) Nach dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungstatbestandes ist der Perso-

nalrat zu beteiligen, sobald die Dienststelle beabsichtigt, der Dienstkraft mitzu-

teilen, dass nach ihrer Einschätzung auf der Grundlage der vorliegenden Er-

mittlungen ein Ersatzanspruch besteht. Die frühzeitige Beteiligung versetzt den

Personalrat in die Lage, den Ersatzanspruch in angemessener Weise rechtlich

zu überprüfen, anspruchserhebliche Umstände vorzubringen und auf die

Gleichbehandlung der Dienstkräfte hinzuwirken. Sie dient damit zugleich dem

Wohl der Dienstkräfte und der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben (§ 2 Abs. 1

BlnPersVG), weil sie eine unnötige Beunruhigung der Betroffenen vermeiden

und einer Verhärtung der Auseinandersetzung vorbeugen kann (vgl. Beschlüs-

se vom 19. Dezember 1990 - BVerwG 6 P 24.88 - Buchholz 251.2 § 86

BlnPersVG Nr. 1 S. 3 f., vom 24. April 2002 a.a.O. S. 21 f. und vom 27. Januar

2006 - BVerwG 6 P 5.05 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 12 Rn. 13).

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b) Das Gesetz grenzt den Mitbestimmungstatbestand über den Begriff der „be-

absichtigten Maßnahme“ gegenüber Vorbereitungshandlungen ab (§ 79 Abs. 2

Satz 1 BlnPersVG). Solange die Dienststelle noch mit der Sachaufklärung und

sonstigen Ermittlungen befasst ist, liegen lediglich Vorbereitungshandlungen

vor. Mitbestimmungspflichtig wird der Vorgang mit der Absicht, an die Dienst-

kraft heranzutreten, um den dem Grunde nach und jedenfalls größenord-

nungsmäßig fixierten Anspruch „geltend zu machen“ (vgl. Beschluss vom

24. April 2002 a.a.O. S. 22).

2. Allerdings kann nach der ausdrücklichen Regelung in § 86 Abs. 1 Nr. 4

BlnPersVG die Dienstkraft der Mitbestimmung des Personalrats widersprechen.

Das Widerspruchsrecht dient dem Schutz der Persönlichkeitssphäre der

Dienstkraft, die gegebenenfalls ein Interesse daran haben kann, die Angele-

genheit unter Ausschluss der Beteiligung Dritter zu erledigen (so zum Antrags-

erfordernis nach § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9, Satz 2 BPersVG: Fischer/Goeres/

Gronimus, in: GKÖD Band V, K § 76 Rn. 54; Rehak, in: Lorenzen/Etzel/

Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 76

Rn. 109b; Kersten, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht,

3. Aufl. 2008, § 76 Rn. 205).

a) Das Widerspruchsrecht trägt dem Umstand Rechnung, dass die Interessen-

lage der Dienstkräfte im Hinblick auf die Mitbestimmung des Personalrats bei

der Geltendmachung von Ersatzansprüchen nicht stets eindeutig ist. Einerseits

bietet die Beteiligung des Personalrats Schutz davor, mit Forderungen überzo-

gen zu werden, die nach Grund oder Höhe unberechtigt sind oder deren

Durchsetzung dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderläuft. Andererseits

bringt sie es zwingend mit sich, dass der Personalrat von Vorgängen erfährt,

deren Bekanntgabe wegen des damit einhergehenden Vorwurfs schuldhafter

Pflichtverletzung der Dienstkraft unangenehm sein muss. Insbesondere bei An-

sprüchen der unteren Größenkategorie wird es nicht selten dem Interesse der

Dienstkraft entsprechen, die Angelegenheit diskret im Einvernehmen mit der

Dienststellenleitung zu bereinigen.

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b) Dieser Zielvorstellung des Gesetzes ist dadurch Rechnung zu tragen, dass

die Dienstkraft Gelegenheit erhält, von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch zu

machen, bevor der Personalrat mit der Angelegenheit befasst wird. Dies setzt

wiederum voraus, dass sie vom Beteiligungsrecht des Personalrats und ihrem

dahingehenden Widerspruchsrecht durch die Dienststelle unterrichtet wird (vgl.

Germelmann/Binkert, Personalvertretungsgesetz Berlin, 2. Aufl. 2002, § 86

Rn. 25; zur antragsabhängigen Mitbestimmung nach § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9,

Satz 2 BPersVG: Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 76 Rn. 54; Rehak,

a.a.O. § 76 Rn. 109b; Kersten, a.a.O. § 76 Rn. 205; Altvater/Hamer/Kröll/

Lemcke/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, 6. Aufl. 2008, § 76

Rn. 135; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 11. Aufl. 2008,

§ 76 Rn. 55). Diese Unterrichtung kann nicht losgelöst sein von dem beteili-

gungserheblichen Sachverhalt und damit der Absicht der Dienststelle, den Er-

satzanspruch im oben beschriebenen Sinne geltend zu machen. Die Vorverla-

gerung der Informationspflicht in das Ermittlungsstadium zu einem Zeitpunkt, in

welchem die Inanspruchnahme der Dienstkraft noch eine offene Frage ist, wäre

dagegen kontraproduktiv. Sie würde die Dienstkraft unnötig beunruhigen, ohne

dass diese in der Lage wäre, über die Beteiligung des Personalrats eine sach-

gerechte Entscheidung zu treffen. Letzteres ist vielmehr nur dann der Fall,

wenn die Dienststelle die Dienstkraft davon in Kenntnis setzt, dass nach ihrer

Rechtsüberzeugung ein - nach Grund und Größenordnung konkretisierter - Er-

satzanspruch besteht. Auf dieser Grundlage kann die Dienstkraft abschätzen,

ob sie zu ihrem Schutz die Einbeziehung des Personalrats oder die diskrete Be-

reinigung der Angelegenheit ohne dessen Einschaltung bevorzugen soll. Die

korrekte Unterrichtung über das Beteiligungsrecht und das dahingehende Wi-

derspruchsrecht erfüllt somit zugleich den Mitbestimmungstatbestand „Gel-

tendmachung eines Ersatzanspruchs gegen die Dienstkraft“ im oben beschrie-

benen Sinne. Diese Zusammenhänge hat das Oberverwaltungsgericht zutref-

fend erkannt.

c) Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass das Merkmal „Geltendma-

chung eines Ersatzanspruchs“ nach § 86 Abs. 1 Nr. 4 BlnPersVG mit Blick auf

das Widerspruchsrecht der Dienstkraft ein restriktives Verständnis in der Weise

gebietet, dass etwa erst die beabsichtigte Zahlungsaufforderung die Mitbe-

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stimmung des Personalrats auslöst. Eine derartige Sichtweise verfehlt das be-

schriebene Bedürfnis nach frühzeitiger Einschaltung der Personalvertretung. Es

besteht die Gefahr, dass der Personalrat erst zu einem Zeitpunkt tätig werden

kann, in welchem sich die Dienststelle bereits auf die Inanspruchnahme der

Dienstkraft nach Grund und Höhe festgelegt hat. Dem Anliegen der Mitbestim-

mung, dem Personalrat eine effektive Einflussnahme zu ermöglichen, die nicht

auf eine lediglich formale Beteiligung reduziert ist, wird damit nicht Rechnung

getragen (vgl. Beschluss vom 24. April 2002 a.a.O. S. 22).

d) Freilich ist nach der Konzeption in § 86 Abs. 1 Nr. 4 BlnPersVG die korrekte

Unterrichtung der Dienstkraft und die Befassung des Personalrats mit der Sa-

che nicht zeitgleich möglich. Soll das Widerspruchsrecht der Dienstkraft nicht

leerlaufen, so muss die Information darüber der - etwaigen - Einleitung des Mit-

bestimmungsverfahrens vorausgehen. Das Schreiben der Dienststelle, mit wel-

chem die Dienstkraft über die beabsichtigte Geltendmachung des Ersatzan-

spruchs informiert wird, muss zugleich den Hinweis erhalten, dass der Perso-

nalrat eingeschaltet wird, sofern die Dienstkraft dem nicht innerhalb einer kurz

bemessenen Frist widerspricht, die zwei Wochen keinesfalls überschreiten darf.

Auf diese Weise wird zwar die Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens kurz-

fristig hinausgeschoben. Dies ist jedoch zwangsläufige Folge der gesetzlichen

Mitbestimmungskonzeption, nach welcher die Unterrichtung der Dienstkraft aus

Gründen des Persönlichkeitsschutzes der Beteiligung des Personalrats voraus-

gehen muss. Die Effektivität der Mitbestimmung leidet nicht, wenn der Perso-

nalrat nach Ablauf der „Widerspruchsfrist“ seine Arbeit aufnimmt.

e) Mit der beschriebenen Lösung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zum

Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 14. November 1991 - 8 AZR 151/91 - (AP

Nr. 1 zu § 86 LPVG Berlin), mit welchem die Schadensersatzklage gegen eine

Dienstkraft mangels durchgeführten Mitbestimmungsverfahrens „als zurzeit un-

zulässig“ abgewiesen wurde. Daraus geht zwar hervor, dass das Bundesar-

beitsgericht die Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens für möglich gehal-

ten hat. Verbindliche Aussagen dazu, bei welchen Sachverhalten und in wel-

cher Weise die Mitbestimmung nach § 86 Abs. 1 Nr. 4 BlnPersVG einsetzt, ent-

hält die Entscheidung jedoch nicht.

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3. Nach dem Maßstab der vorstehenden Grundsätze hat der Beteiligte mit der

Versendung seiner Schreiben vom 30. Juni 2004 und 25. April 2005 an die vier

betroffenen Arbeitnehmerinnen das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers

nach § 86 Abs. 1 Nr. 4 BlnPersVG verletzt.

Bereits mit dem Schreiben vom 30. Juni 2004 hat der Beteiligte gegenüber den

vier Arbeitnehmerinnen Ersatzansprüche im Sinne des Mitbestimmungstatbe-

standes geltend gemacht. In diesem Schreiben sind der Kern des anspruchs-

begründenden Sachverhalts - Blankounterzeichnung von Auszahlungsbelegen

in der Fachstelle für Wohnraumsicherung für Wohnungslose - und die in Be-

tracht kommende Anspruchshöhe bezeichnet. Der Umstand, dass der Anspruch

vorsorglich zur Fristwahrung nach § 70 BAT-O geltend gemacht wurde, ist

ebenso unmaßgeblich wie der Hinweis auf die Vorläufigkeit des Ermittlungs-

ergebnisses (vgl. Beschluss vom 24. April 2002 a.a.O. S. 23).

Dass der Beteiligte sich mit seinem Schreiben vom 30. Juni 2004 zunächst an

die betroffenen Arbeitnehmerinnen gewandt hat, ist für sich gesehen unschäd-

lich. Er hätte in dieses Schreiben jedoch den Hinweis aufnehmen müssen, dass

er den Antragsteller beteiligen werde, falls die Arbeitnehmerinnen nicht inner-

halb einer kurz bemessenen Frist widersprächen. Nach Ablauf dieser Frist und

fehlendem Widerspruch hätte er das Mitbestimmungsverfahren einleiten müs-

sen. Stattdessen hat er die Arbeitnehmerinnen erst mit seinen Schreiben vom

25. April 2005 - zehn Monate nach Geltendmachung der Ersatzansprüche im

Sinne des Mitbestimmungstatbestandes - auf das Beteiligungsrecht des Perso-

nalrats und ihr dahingehendes Widerspruchsrecht hingewiesen. Förmlich betei-

ligt hat er den Antragsteller erst über ein weiteres Jahr später, nämlich mit

Schreiben vom 16. Mai 2006. Seiner Verpflichtung zur frühzeitigen Beteiligung

des Personalrats, die durch das in § 86 Abs. 1 Nr. 4 BlnPersVG normierte Wi-

derspruchsrecht der Dienstkraft im Kern unberührt bleibt, ist der Beteiligte auf

diese Weise nicht gerecht geworden.

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4. Die Mitbestimmung des Antragstellers nach § 86 Abs. 1 Nr. 4 BlnPersVG

wird durch das demokratische Prinzip (Art. 20 Abs. 1 und 2, Art. 28 Abs. 1

Satz 1 GG) zwar eingeschränkt, aber nicht ausgeschlossen.

Die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen eine Dienstkraft gehört zu

denjenigen innerdienstlichen Maßnahmen, die schwerpunktmäßig die Erledi-

gung von Amtsaufgaben betreffen („Gruppe c“). Hier darf die am Ende des per-

sonalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahrens stehende Entscheidung

der Einigungsstelle nur den Charakter einer Empfehlung an die zuständige

Dienstbehörde haben (BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 -

BVerfGE 93, 37 <72 f.>; BVerwG, Beschlüsse vom 24. April 2002 a.a.O. S. 23

und vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 - BVerwGE 121, 38 <50> =

Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17 S. 6).

Dieser verfassungsrechtlichen Vorgabe entsprach die Regelung des Berliner

Personalvertretungsgesetzes, die im hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt

- April 2005 - noch in der Fassung des Sechsten Gesetzes zur Änderung des

Personalvertretungsgesetzes vom 19. November 2004, GVBl S. 462

(BlnPersVG 2004), anzuwenden waren, ihrem Wortlaut nach nicht. Das in § 81

Abs. 2 Satz 1 BlnPersVG 2004 vorgesehene Verfahren der eingeschränkten

Mitbestimmung, wonach die oberste Dienstbehörde innerhalb eines Monats

nach Zustellung des Beschlusses der Einigungsstelle die Entscheidung des

Senats von Berlin beantragen konnte, bezog sich nicht auf die Mitbestimmung

nach § 86 Abs. 1 Nr. 4 BlnPersVG 2004. Die analoge Anwendung der Regelung

in § 81 Abs. 2 Satz 1 BlnPersVG 2004 auf die Mitbestimmung bei der Gel-

tendmachung von Ersatzansprüchen gegen Dienstkräfte war jedoch im ent-

scheidungserheblichen Zeitpunkt möglich und führt im vorliegenden Fall zu ei-

nem verfassungskonformen Ergebnis.

a) Soweit § 81 Abs. 2 Satz 1 BlnPersVG 2004 die Geltendmachung von Er-

satzansprüchen gegen Dienstkräfte vom Verfahren der eingeschränkten Mitbe-

stimmung ausnahm, handelte es sich um eine planwidrige Lücke, die durch die

zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Mai 1995 ent-

standen war. Ihrem Wortlaut nach bezog sich die Vorschrift auf die in § 85

- 12 -

Abs. 2 Nr. 3 bis 7, § 86 Abs. 3 und § 88 BlnPersVG 2004 genannten Angele-

genheiten der Beamten sowie auf besonders wichtige allgemeine Angelegen-

heiten nach § 85 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 8 bis 10 BlnPersVG 2004 (Fortbildungs-

fragen, Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung sowie Angelegenheiten im

Bereich der Informations- und Kommunikationstechniken). Mit dieser Regelung

wollte der Berliner Landesgesetzgeber, soweit er nicht ohnehin der schwäche-

ren Beteiligungsform der Mitwirkung den Vorzug gegeben hat (§§ 84, 90

BlnPersVG 2004), offensichtlich dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts

vom 27. April 1959 - 2 BvF 2/58 - (BVerfGE 9, 268 <281 ff.>) und der darauf

zurückgehenden rahmenrechtlichen Vorschrift des § 104 Satz 3 BPersVG

Rechnung tragen, wonach Entscheidungen, die wegen ihrer Auswirkungen auf

das Gemeinwohl wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, den der

Volksvertretung verantwortlichen Stellen nicht entzogen werden dürfen. Die

Materialien zum Berliner Personalvertretungsgesetz vom 22. Juli 1968,

GVBl S. 1004, sowie zum Berliner Personalvertretungsgesetz vom 26. Juli

1974, GVBl S. 1669, das die Grundlage für die hier anzuwendende Fassung

der Bekanntmachung vom 14. Juli 1994 bildet, bestätigen die Richtigkeit dieser

Einschätzung (Abgeordnetenhaus von Berlin, Drucksache 5/388 S. 13 zu § 63;

6/1354 S. 19 zu § 81). Ebenso offensichtlich war der Berliner Landesgesetzge-

ber seinerzeit der Überzeugung, dass ein uneingeschränktes, mit dem Letzt-

entscheidungsrecht einer weisungsunabhängigen Einigungsstelle verbundenes

Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei der Geltendmachung von Ersatzan-

sprüchen gegen Dienstkräfte verfassungsrechtlich unbedenklich sei. Insofern

befand er sich bis zum Ergehen der zitierten Entscheidung des Bundesverfas-

sungsgerichts vom 24. Mai 1995 in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung

des beschließenden Senats (Beschluss vom 19. Dezember 1990 a.a.O. S. 4 ff.)

und des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 14. November 1991 a.a.O. Bl. 324);

in beiden vorbezeichneten Entscheidungen wurde das Letztentscheidungsrecht

der Einigungsstelle für unbedenklich gehalten, weil die Entscheidung über die

Geltendmachung von Ersatzansprüchen unter Zugrundelegung strikter Rechts-

vorschriften zu treffen sei und daher der vollen richterlichen Nachprüfung im

personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren unterliege. Die durch die

Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Mai 1995 entstandene

Gesetzeslücke bestand jedenfalls bis Mai 2005 mangels bis dahin verlautbarter

- 13 -

entgegenstehender Aussagen des Berliner Landesgesetzgebers fort (vgl. Be-

schlüsse vom 24. April 2002 a.a.O. S. 23 f., vom 18. Juni 2002 - BVerwG 6 P

12.01 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 28 S. 31 f. und vom 18. Mai 2004

a.a.O. S. 53 ff. bzw. S. 8 ff.).

b) Hätte der Berliner Landesgesetzgeber die Gesetzeslücke erkannt, die durch

die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Mai 1995 entstan-

den war, so hätte er das in § 81 Abs. 2 Satz 1 BlnPersVG 2004 normierte Mo-

dell der eingeschränkten Mitbestimmung auf den Tatbestand in § 86 Abs. 1

Nr. 4 BlnPersVG 2004 erstreckt. Dies lässt sich bereits aus seinem Willen, bei

der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegenüber Dienstkräften ein un-

eingeschränktes Mitbestimmungsrecht vorzusehen, ohne Weiteres herleiten

(vgl. Beschlüsse vom 24. April 2002 a.a.O. S. 24, vom 18. Juni 2002 a.a.O.

S. 32 und vom 18. Mai 2004 a.a.O. S. 55 f. bzw. S. 10 f.).

c) Durchgreifende Bedenken dagegen, dass das Modell der eingeschränkten

Mitbestimmung in § 81 Abs. 2 Satz 1 BlnPersVG 2004 als solches den Anfor-

derungen des demokratischen Prinzips entsprach, bestehen nicht. Die Vor-

schrift war - auch mit Blick auf die Regelung in § 83 Abs. 3 Satz 3 BlnPersVG

2004 - dahin zu verstehen, dass der Beschluss der Einigungsstelle in den ge-

nannten Angelegenheiten lediglich den Charakter einer Empfehlung hatte, wenn

die oberste Dienstbehörde nicht einverstanden war und deswegen fristgerecht

den Senat von Berlin anrief. Ungeachtet dessen, dass § 81 Abs. 2 Satz 1

BlnPersVG 2004 den Begriff „Empfehlung“ nicht verwandte, war die Regelung

der Sache nach mit derjenigen in § 81 Abs. 6 HmbPersVG a.F. vergleichbar.

Gegen das dort normierte Modell der eingeschränkten Mitbestimmung hatte der

Senat keine verfassungsrechtlichen Bedenken erhoben (vgl. Beschluss vom

24. April 2002 a.a.O. S. 23). Im Übrigen ist der Senat in seiner Rechtsprechung

bereits - unausgesprochen - von der verfassungsmäßigen Unbedenklichkeit des

Modells eingeschränkter Mitbestimmung nach dem Berliner

Personalvertretungsgesetz ausgegangen (zu Personalangelegenheiten von

Beamten nach § 88 BlnPersVG: Beschluss vom 28. Oktober 2002 - BVerwG

6 P 13.01 - PersR 2003, 117).

- 14 -

d) Der Berliner Landesgesetzgeber hat im Siebten Gesetz zur Änderung des

Personalvertretungsgesetzes vom 17. Juli 2008, GVBl S. 206, mit welchem er

die Anpassung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vor-

nehmen wollte, in Abweichung vom Gesetzentwurf des Senats von Berlin davon

abgesehen, die Mitbestimmung bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen

gegen Dienstkräfte nach § 86 Abs. 1 Nr. 4 BlnPersVG dem Kreis derjenigen

Angelegenheiten zuzuordnen, die der eingeschränkten Mitbestimmung un-

terliegen (vgl. Abgeordnetenhaus Berlin, Drucksache 16/1108 S. 10 Nr. 25 und

S. 21; 16/1644 S. 1 Nr. 3). Ob mit Inkrafttreten des Siebten Änderungsgesetzes

die Mitbestimmung bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen

Dienstkräfte noch verfassungskonform geregelt ist, kann auf sich beruhen, weil

das Siebte Änderungsgesetz im vorliegenden Fall noch nicht anzuwenden war.

Neumann

Büge

Vormeier

Dr. Bier

Dr. Möller

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Personalvertretungsrecht

Fachpresse:

Rechtsquelle:

BlnPersVG

§ 86 Abs. 1 Nr. 4

Stichworte:

Mitbestimmung des Personalrats; Geltendmachung von Ersatzansprüchen ge-

gen eine Dienstkraft; Widerspruch der Dienstkraft gegen die Mitbestimmung.

Leitsätze:

1. Die Dienststelle macht im Sinne von § 86 Abs. 1 Nr. 4 BlnPersVG einen Er-

satzanspruch gegen die Dienstkraft geltend, wenn sie ihr mitteilt, dass sie einen

bestimmten Ersatzanspruch gegen sie für gegeben hält.

2. Die Dienstkraft muss Gelegenheit erhalten, der Mitbestimmung gemäß § 86

Abs. 1 Nr. 4 BlnPersVG zu widersprechen, bevor der Personalrat mit der Ange-

legenheit befasst wird.

3. Das Schreiben der Dienststelle, mit welchem die Dienstkraft über die beab-

sichtigte Geltendmachung des Ersatzanspruchs informiert wird, muss zugleich

den Hinweis erhalten, dass der Personalrat eingeschaltet wird, sofern die

Dienstkraft dem nicht innerhalb einer kurz bemessenen Frist widerspricht.

Beschluss des 6. Senats vom 2. Juni 2010 - BVerwG 6 P 9.09

I. VG Berlin vom 28.09.2007 - Az.: VG 61 A 3.07 -

II. OVG Berlin-Brandenburg vom 02.04.2009 - Az.: OVG 60 PV 17.07 -