Urteil des BVerwG vom 25.03.2009

Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

6 P 8.08

Entschieden

25.03.2009

Schlagworte

Beratung , Beteiligungsrecht , Prüfer , Einfluss , Sicherheit , Verwaltung , Vorschlag , Qualifikation , Gespräch , Ausschluss

Beratung, Beteiligungsrecht, Prüfer, Einfluss

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 8.08

OVG 1 A 4160/06.PVB

Verkündet

am 25. März 2009

Zweigler

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Personalvertretungssache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die Anhörung vom 25. März 2009

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge,

Vormeier, Dr. Bier und Dr. Möller

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Be-

schluss des Fachsenats für Bundespersonalvertretungs-

sachen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nord-

rhein-Westfalen vom 16. April 2008 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Mit Schreiben vom 26. April 2005 bat die Beteiligte den Antragsteller, für das in

der Zeit vom 22. bis 24. Juni 2005 durch die Bundesakademie für öffentliche

Verwaltung durchzuführende Auswahlverfahren für den Aufstieg in den höheren

Dienst, an welchem Beamte aus dem Ministerium sowie aus nachgeordneten

Dienststellen teilnahmen, einen Beobachter zu benennen. Dem kam der An-

tragsteller mit Schreiben vom 12. Mai 2005 nach. Mit weiterem Schreiben vom

13. Juni 2005 bat er, eine Teilnahme auch an den Beratungen der Auswahl-

kommission zu ermöglichen. Dem trat die Beteiligte mit Schreiben vom 20. Juni

2005 entgegen.

Das Begehren des Antragstellers, ein von ihm benanntes Mitglied auch an der

abschließenden Beratung der Auswahlkommission über das Prüfungsergebnis

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beratend teilnehmen zu lassen, hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Die Be-

schwerde des Antragstellers mit dem Antrag,

den erstinstanzlichen Beschluss zu ändern und festzustel-

len, dass sein von ihm benanntes Mitglied aus § 80

BPersVG berechtigt ist, im Rahmen der Teilnahme an

Prüfungen im Auswahlverfahren für die Zulassung zum

Aufstieg in den höheren Dienst auch an der abschließen-

den Beratung über das Prüfungsergebnis beratend teilzu-

nehmen,

hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen aus folgenden Gründen zu-

rückgewiesen: Unter einer Prüfung im Sinne des § 80 BPersVG könne nur die

Leistungsabnahme selbst verstanden werden. Die daran anschließende Bera-

tung der Prüfungskommission gehöre zwar zum Prüfungsverfahren, setze aber

die Beendigung der Prüfung voraus. Dem Gesetzgebungsverfahren zur seiner-

zeitigen Neufassung des Bundespersonalvertretungsgesetzes lasse sich nichts

Abweichendes entnehmen. Zwar sei nach früherem Recht dem Personalrats-

mitglied lediglich die Anwesenheit bei der Prüfung zu gestatten gewesen, wäh-

rend nunmehr eine beratende Teilnahme ermöglicht werde. Diese Erweiterung

betreffe jedoch lediglich die Art der Einfluss nehmenden Teilnahme, nicht aber

die Abschnitte des Prüfungsverfahrens. Das Auslegungsergebnis werde durch

Sinn und Zweck der Regelung in § 80 BPersVG bestätigt. Das Recht auf Teil-

nahme solle zum einen zur Beruhigung der Prüflinge beitragen und ihre Sicher-

heit stärken. Zum anderen solle die Prüfungskommission darin unterstützt wer-

den, einen von Störungen und Nachteilen freien Verlauf der Prüfung zu ge-

währleisten. Nur in diesem Rahmen diene die Vorschrift den Interessen der

vom Personalrat vertretenen Bediensteten. Nicht aber sei es Sinn der Teilnah-

me, die Prüfungskommission zu kontrollieren. Es bestehe keinerlei Verpflich-

tung des Personalrats, nur besonders vorgebildete Personalratsmitglieder zu

benennen. Auch sonst sei keine Einbindung in die Prüfungsabläufe oder Ver-

mittlung der Prüfungsmaßstäbe vorgesehen. Nur unter den vorgenannten Vor-

aussetzungen wäre aber ein effektiver Einfluss auf die Bewertung der Prü-

fungsleistung gewährleistet, die letztlich mit einer beratenden Teilnahme an der

Ergebnisfindung der Prüfungs- oder Auswahlkommission einherginge.

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Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Bei § 80

BPersVG handele es sich um ein dem Personalrat zustehendes Beteiligungs-

recht besonderer Art. Das Begriffsverständnis der Prüfungsordnungen, welche

einem anderen Rechtskreis angehörten, sei hier nicht maßgeblich. Abgesehen

davon sei in den einschlägigen Ausbildungs-, Prüfungs- und Laufbahnverord-

nungen ein vollständiger Abschluss der Prüfung mit Eintritt in die Bewertungs-

phase nicht unmittelbar vorausgesetzt. Bei zeitlich wie thematisch langgestreck-

ten Prüfungen, welche mit Zwischenberatungen der Prüfungskommission ein-

hergingen, sei eine an der zeitlichen Abfolge orientierte Abgrenzung von Prü-

fung und Prüfungsbewertung nicht möglich. Wenn das in § 80 BPersVG ver-

bürgte Recht auf Teilnahme zur Beruhigung der Prüflinge beitragen und ihre

Sicherheit stärken solle, so könne dieses Ziel nicht erreicht werden, wenn vom

Personalratsmitglied erkannte soziale Kriterien oder Ansatzpunkte einer Un-

gleichbehandlung keine Berücksichtigung in der Beratung über die Bewertung

finden könnten. Eine auf die Leistungsabnahme begrenzte Teilnahme könne

nicht zu einer Beruhigung der Prüfungskandidaten beitragen, wenn diese ihre

Leistungen weitgehend von den Prüfern unbeeinflusst erbrächten (Vortrag hal-

ten, Diskussion leiten usw.). Bei einer solchen Prüfungsgestaltung könne sich

die Sicherheit, das Personalratsmitglied werde auf eine faire und gleiche Be-

handlung durch die Prüfer hinwirken, gar nicht erst entwickeln, da sich Ansatz-

punkte für eine solche Ungleichbehandlung überhaupt erst in der anschließen-

den Kommissionsberatung ergeben könnten. Dass sich einzelne Prüflinge unter

schlechteren Bedingungen hätten präsentieren können oder dass einzelne Prü-

fungsabschnitte durch äußere Umstände erschwert worden seien, lasse sich

oftmals erst in der späteren Schluss- bzw. Zwischenberatung sachgemäß an-

bringen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und nach

dem in der Beschwerdeinstanz gestellten Antrag zu er-

kennen.

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Die Beteiligte beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt ebenso wie der Vertreter des Bundesinteresses den angefochte-

nen Beschluss.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist nicht begründet. Der

Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der Nichtanwendung

oder der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 83 Abs. 2 BPersVG

i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Der Antragsteller kann nicht verlangen, dass

ein von ihm benanntes Mitglied im Rahmen des Auswahlverfahrens für die Zu-

lassung zum Aufstieg in den höheren Dienst an den Beratungen der Auswahl-

kommission teilnimmt.

Rechtsgrundlage für das streitige Begehren ist § 80 BPersVG. Danach kann an

Prüfungen, die eine Dienststelle von den Beschäftigten ihres Bereichs abnimmt,

ein Mitglied des für diesen Bereich zuständigen Personalrats, das von diesem

benannt ist, beratend teilnehmen.

1. Das Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg in den höheren Dienst

ist mit einer Prüfung im Sinne von § 80 BPersVG verbunden. Darunter ist ein in

bestimmter Weise geregeltes Verfahren zu verstehen, das der Feststellung von

persönlichen und fachlichen Eigenschaften und Fähigkeiten der Beschäftigten

dient (vgl. Beschlüsse vom 14. Mai 1963 - BVerwG 7 P 9.62 - BVerwGE 16,

101 <102> = Buchholz 238.3 § 57 PersVG Nr. 4 S. 11 und vom 10. Juli 1964

- BVerwG 7 P 4.63 - BVerwGE 19, 133 <134> = Buchholz 238.3 § 57 PersVG

Nr. 5 S. 12).

Die gesetzgeberische Leitentscheidung für den Aufstieg der Bundesbeamten

findet sich jetzt in § 22 Abs. 5 Satz 1 BBG vom 5. Februar 2009, BGBl I S. 160,

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wonach vor dem Wechsel in ein Amt einer höheren Laufbahngruppe eine ent-

sprechende Qualifikation durch eine Prüfung nachzuweisen ist. Die Vorausset-

zungen und das Verfahren regelt die Bundesregierung durch Rechtsverordnung

(§ 22 Abs. 5 Satz 2 BBG). Dies ist in §§ 35 bis 41 BLV vom 12. Februar 2009,

BGBl I S. 284, geschehen. Das hier in Rede stehende Auswahlverfahren ist in

§ 36 BLV geregelt. Danach findet bei den Bewerbern eine Eignungsüberprüfung

statt. Diese besteht beim Aufstieg in eine Laufbahn des höheren Dienstes

mindestens aus einem Vorstellungsgespräch und einer schriftlichen Bearbei-

tung von Aufgaben. Für die Bewertung ist eine weisungsunabhängige Auswahl-

kommission zuständig (§ 36 Abs. 3 und 4 BLV). Beim Auswahlverfahren han-

delt es sich demnach um ein förmliches Verfahren, durch welches Eignung und

Befähigung der Aufstiegsbewerber für die künftigen Laufbahnaufgaben festge-

stellt werden sollen. Die noch zu § 33 BLV in der Fassung der Bekanntmachung

vom 2. Juli 2002, BGBl I S. 2459, ergangene und derzeit noch anzuwendende

konkretisierende Richtlinie für das Auswahlverfahren für die Zulassung zum

Aufstieg in den höheren Dienst vom 2. April 2003 (GMBl S. 425) bestätigt

dieses Ergebnis.

2. § 80 BPersVG verlangt weiter, dass die Dienststelle die Prüfung abnimmt.

Dies ist hier nicht deswegen zu verneinen, weil gemäß § 36 Abs. 3 Satz 2 BLV

die Bundesakademie für öffentliche Verwaltung mit der Durchführung der Aus-

wahlverfahren betraut werden kann.

Zwar handelt es sich bei der Bundesakademie um einen organisatorisch ver-

selbständigten Teil des Bundesministeriums des Innern mit ressortübergreifend

ausgerichteter Aufgabenstellung; sie ist daher keine Einrichtung im Geschäfts-

bereich der Beteiligten. § 80 BPersVG setzt jedoch nicht voraus, dass die

Dienststelle die Prüfung selbst durchführt, sondern lediglich, dass sie die

Durchführung in ihrem Namen veranlasst, wobei sie allerdings nicht jeden Ein-

fluss auf die Gestaltung und den Ablauf der Prüfung sowie auf die Bestellung

der Prüfer verlieren darf. Im Übrigen kann die Dienststelle nicht durch Einschal-

tung eines ihr nicht unterstehenden Prüfungsamts das Recht des Personalrats

ausschließen, ein Mitglied an der Prüfung teilnehmen zu lassen (vgl. Beschluss

vom 23. Oktober 1970 - BVerwG 7 P 4.70 - PersV 1971, 138 <139>; vgl. ferner

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Lorenzen, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundesperso-

nalvertretungsgesetz, § 80 Rn. 7; Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler, Bun-

despersonalvertretungsgesetz, 6. Aufl. 2008, § 80 Rn. 2; Fischer/Goeres/

Gronimus, in: GKÖD Bd. V, K § 80 Rn. 3; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonal-

vertretungsgesetz, 11. Aufl. 2008, § 80 Rn. 3; Benecke, in: Richardi/Dörner/

Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. 2008, § 80 Rn. 3).

Ob die Beteiligte das Auswahlverfahren selbst durchführt oder damit die Bun-

desakademie für öffentliche Verwaltung beauftragt, liegt nach § 36 Abs. 3

Satz 2 BLV in ihrem Ermessen. Entscheidet sie sich für Letzteres, so kann da-

durch das Beteiligungsrecht des Personalrats nach § 80 BPersVG nicht ausge-

schlossen werden. Bei ihr verbleibt in jedem Fall die Gesamtverantwortung.

Dies kommt vor allem in § 36 Abs. 6 Satz 1 BLV zum Ausdruck, wonach über

die Zulassung zum Aufstieg die oberste Dienstbehörde unter Berücksichtigung

des Vorschlags der - internen oder externen - Auswahlkommission entscheidet.

Deren Prüfungstätigkeit ist demnach im Sinne einer Hilfsfunktion eingebunden

in die von der Dienststelle zu verantwortende Auswahlentscheidung. Hinzu

kommen hier weitere Elemente der Einflusssicherung durch die Dienststelle,

welche sich aus der Richtlinie vom 2. April 2003 ableiten lassen. Nach deren Nr.

3 entsenden die Ressorts Mitglieder in die Auswahlkommission, und nach Nr. 2

unterbreiten die Ressorts Vorschläge für den schriftlichen Teil des Aus-

wahlverfahrens.

3. Das Auswahlverfahren ist eine Prüfung, die die Beteiligte von den Beschäf-

tigten ihres Bereichs abnimmt. Mit Bereich ist der Geschäftsbereich der Dienst-

stelle gemeint, zu dem diese selbst und alle ihr nachgeordneten Dienststellen

gehören (vgl. Beschlüsse vom 10. Juli 1964 a.a.O. S. 139 bzw. S. 16, vom

23. Oktober 1970 a.a.O. S. 139 und vom 11. Juni 1975 - BVerwG 7 P 3.73 -

Buchholz 238.3 § 57 PersVG Nr. 8 S. 4; Altvater u.a., a.a.O. § 80 Rn. 2;

Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. § 80 Rn. 3). Im vorliegenden Fall geht es um

Auswahlverfahren für Aufstiegsbewerber, die ausschließlich im Geschäftsbe-

reich der Beteiligten, nämlich bei dieser selbst oder bei den ihr nachgeordneten

Dienststellen, beschäftigt sind. Dies wird durch das Anschreiben der Beteiligten

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an den Antragsteller vom 26. April 2005 bestätigt, welches zum Anlass für die

Einleitung des vorliegenden Verfahrens geführt hat.

4. Das Auswahlverfahren für den Aufstieg in den höheren Dienst im Bereich der

Beteiligten ist eine verwaltungsinterne Prüfung. Das besondere Beteiligungs-

recht der Personalvertretung nach § 80 BPersVG knüpft nicht allein an den äu-

ßeren Tatbestand an, dass eine Dienststelle Mitarbeitern ihres Bereichs Prü-

fungen abnimmt, sondern setzt weiter voraus, dass sich die Wirkungen der Prü-

fung im Falle des Bestehens wie im Falle des Nichtbestehens auf den Bereich

der Dienststelle beschränken, dass es sich also um eine verwaltungsinterne

Prüfung handelt. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt beim Abschluss einer

Berufsausbildung, die jeder öffentlich-rechtliche Dienstherr oder jeder in Be-

tracht kommende private Arbeitgeber anzuerkennen hat (vgl. Beschluss vom

8. Oktober 1984 - BVerwG 6 P 40.83 - Buchholz 238.38 § 68 RPPersVG Nr. 1

S. 3 f.). Im vorliegenden Fall hat das Votum der Auswahlkommission nach § 36

Abs. 4 Satz 4 und Abs. 6 Satz 1 BLV keine Auswirkungen, die über den Ge-

schäftsbereich der Beteiligten hinausgehen. Es hat Bedeutung nur für die Ent-

scheidung der Beteiligten, Bewerber aus ihrem Bereich zum Aufstieg zuzulas-

sen.

5. Der Antragsteller ist der für den Geschäftsbereich der Beteiligten zuständige

Personalrat, der nach § 80 BPersVG berechtigt ist, eines seiner Mitglieder zum

Auswahlverfahren vor der Auswahlkommission zu entsenden. Geht es um eine

Prüfung für den Geschäftsbereich einer übergeordneten Dienststelle, so gelten

für die Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Hauspersonalrat und Stufenvertre-

tung die allgemeinen Grundsätze des § 82 Abs. 1 BPersVG (vgl. Lorenzen,

a.a.O. § 80 Rn. 22; Altvater u.a., a.a.O. § 80 Rn. 2a; Fischer/Goeres/Gronimus,

a.a.O. K § 80 Rn. 2; Ilbertz/Widmaier, a.a.O. § 80 Rn. 6a; Benecke, a.a.O. § 80

Rn. 6). Da von dem hier in Rede stehenden Auswahlverfahren die Aufstiegs-

bewerber aus dem gesamten Geschäftsbereich der Beteiligten betroffen sind,

steht das Benennungsrecht dem bei ihr gebildeten Hauptpersonalrat, dem An-

tragsteller, zu (vgl. Beschluss vom 13. September 2002 - BVerwG 6 P 4.02 -

Buchholz 250 § 82 BPersVG Nr. 17 S. 9).

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6. Das Beteiligungsrecht des Antragstellers nach § 80 BPersVG erstreckt sich

nicht auf die Beratung des Prüfungsergebnisses durch die Auswahlkommission.

a) Der Wortlaut der Vorschrift gibt allerdings keinen eindeutigen Aufschluss.

aa) Das gilt zum einen für das Merkmal der „Prüfung“.

Der Senat hat im Beschluss vom 31. Januar 1979 - BVerwG 6 P 19.78 -

(BVerwGE 57, 264 <266> = Buchholz 238.3A § 80 BPersVG Nr. 1 S. 2) ange-

nommen, dass bereits der sprachliche Inhalt des Begriffs „Prüfung“ der Einbe-

ziehung der Beratung des Prüfungsergebnisses in das Beteiligungsrecht entge-

genstehe. Die Beratung der Prüfungskommission gehöre zwar zum Prüfungs-

verfahren, nicht aber zur Prüfung. Die Prüfung sei beendet, wenn die Feststel-

lung des Ergebnisses beginne. Die Beratung setze also die Beendigung der

Prüfung voraus.

Dieses Verständnis, welches sich stark an der Aufgliederung des Prüfungsver-

fahrens im Prüfungsrecht orientiert, sieht der Senat im Rahmen von § 80

BPersVG nicht länger als zwingend an. Die knappe, nicht näher differenzieren-

de Formulierung ist für sich betrachtet offen für ein weites Verständnis, wonach

die Leistungsbewertung unverzichtbares Element einer jeden Prüfung ist (vgl.

Lorenzen, a.a.O. § 80 Rn. 19). In diesem Sinne hatte der Senat noch im Be-

schluss vom 6. Dezember 1978 - BVerwG 6 P 2.78 - (BVerwGE 57, 151 <158>

= Buchholz 238.3 A § 75 BPersVG Nr. 6 S. 43) ausgeführt: „Zum Wesensgehalt

einer Prüfung gehört es, dass sie eine Feststellung von Leistungen und

Fähigkeiten zum Gegenstand hat. Sie findet ihren Abschluss in einer Leis-

tungsbewertung.“

Ein derartiges Verständnis ist sprachlich nicht deswegen von vornherein aus-

geschlossen, weil § 80 BPersVG von Prüfungen spricht, welche die Dienststelle

von den Beschäftigten „abnimmt“. Denn auch das Merkmal der Prüfungsab-

nahme kann in der Weise verstanden werden, dass es neben der Leistungsab-

nahme die Leistungsbewertung mit umfasst.

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bb) Ebenso wenig sprachlich eindeutig ist das in § 80 BPersVG weiter enthal-

tene Merkmal der „beratenden Teilnahme“.

Der Senat hat im zitierten Beschluss vom 31. Januar 1979 (a.a.O. S. 269 f.

bzw. S. 5 f.) dieses Merkmal transitiv verstanden, also im Sinne einer beraten-

den Unterstützung der Prüfungskommission. Nicht ausgeschlossen erscheint es

freilich, dem Merkmal eine intransitive Bedeutung zuzumessen, also im Sinne

einer Teilnahme an der Diskussion des Beratungsgegenstandes unter Aus-

schluss des Stimmrechts. Bei diesem Verständnis gewinnt das Merkmal seine

Konturen durch den unausgesprochenen Verweis auf sein Gegenteil, nämlich

die stimmberechtigte Teilnahme.

b) Die Entstehungsgeschichte des § 80 BPersVG vermittelt ebenfalls kein ein-

deutiges Bild.

Nach § 57 Abs. 3 PersVG vom 5. August 1955, BGBl I S. 477, war bei Prüfun-

gen, die eine Dienststelle von den Bediensteten ihres Bereichs abnahm, einem

Mitglied des für diesen Bereich zuständigen Personalrats, das von diesem be-

nannt war, die Anwesenheit zu gestatten. Der zuständige Bundestagsaus-

schuss hatte auf diese Regelung Gewicht gelegt, weil es sich für die Prüflinge

eine Beruhigung und eine Verstärkung ihrer Sicherheit von der Anwesenheit

des ihnen bekannten Mitgliedes der Personalvertretung versprach (BTDrucks

2/1189 S. 8).

Unter dem 26. Mai 1972 übersandte die Bundesregierung dem Bundesrat den

Entwurf eines Bundespersonalvertretungsgesetzes, welcher in § 76 eine Rege-

lung vorsah, die § 57 Abs. 3 PersVG entsprach (BRDrucks 306/72 S. 17, 34).

Dieser Gesetzentwurf wurde am 15. August 1972 beim Bundestag eingebracht

(BTDrucks 6/3721). Zum Regierungsentwurf gab der Deutsche Gewerkschafts-

bund eine Stellungnahme ab, in welcher er vorschlug, dass an den Beratungen

der Prüfungskommissionen das von den betreffenden Bediensteten benannte

Personalratsmitglied mit beratender Stimme teilnehmen könne (vgl. Beschluss

vom 31. Januar 1979 a.a.O. S. 268 bzw. S. 4). Nach Auflösung und Neuwahl

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des Bundestages entschlossen sich die damaligen Koalitionsfraktionen, den

Regierungsentwurf aus der vorherigen Wahlperiode unverändert in den Bun-

destag einzubringen, erklärten jedoch, dass sie sich nicht mit dem Gesetzent-

wurf identifizierten, vielmehr in einer ganzen Reihe von Punkten Änderungen

des Gesetzentwurfs für notwendig hielten (vgl. BTDrucks 7/1373 S. 1 f.). Zu

§ 76 des Fraktionsentwurfs (BTDrucks 7/176 S. 18 und 34) schlug der Innen-

ausschuss gemäß seinem Antrag vom 5. Dezember 1973 eine Fassung vor,

welche als § 80 BPersVG Gesetz geworden ist (BTDrucks 7/1339 S. 39). In

seinem Bericht vom 6. Dezember 1973 ist er auf die vorbezeichnete Änderung

nicht eingegangen.

aa) Weshalb der Gesetzgeber den Vorschlag des DGB, das in die Prüfung zu

entsendende Personalratsmitglied von den Prüflingen benennen zu lassen,

nicht aufgegriffen hat, liegt auf der Hand. Dieser Vorschlag war wenig sachge-

recht, weil unklar war, wie zu verfahren gewesen wäre, wenn sich die Kandida-

ten einer Gruppenprüfung nicht auf ein bestimmtes Personalratsmitglied geei-

nigt hätten. Dass der Gesetzgeber - auch insoweit abweichend von der Emp-

fehlung des DGB - keine Aussage dahin getroffen hat, dass sich das Teilnah-

merecht auf die Beratung der Prüfungskommission erstreckt, kann darauf hin-

deuten, dass er die Beteiligung der Personalvertretung in dieser Hinsicht ein-

schränken wollte. Möglicherweise kann aber das Verhalten des Gesetzgebers

seine schlichte Erklärung auch darin finden, dass er die knappe Formulierung

mit Rücksicht auf gleiche oder ähnliche Formulierungen an anderen Stellen des

Gesetzestextes (vgl. § 20 Abs. 1 Satz 4, §§ 36, 40, 52 Abs. 1 Satz 1 BPersVG)

für hinreichend klar gehalten und deswegen die sprachliche Doppelung „bera-

tende Teilnahme an der Beratung“ für entbehrlich gehalten hat.

bb) Zu erwägen ist, dass der Gesetzgeber bei Verabschiedung des Bundesper-

sonalvertretungsgesetzes die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

zu § 57 Abs. 3 PersVG mit ihrem engen, die Beratung des Prüfungsergebnisses

nicht einschließenden Verständnis von der Prüfung vor Augen haben konnte

(vgl. Beschluss vom 20. März 1959 - BVerwG 7 P 11.58 - BVerwGE 8, 219

= Buchholz 238.3 § 57 PersVG Nr. 2). Ob freilich dem Vorschlag des Innen-

ausschusses, auf welchen die Gesetz gewordene Fassung des § 80 BPersVG

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zurückgeht, eine Analyse der Rechtsprechung zur Vorgängerregelung tatsäch-

lich vorausgegangen ist, ist nicht bekannt.

cc) Immerhin war bei Verabschiedung des Bundespersonalvertretungsgesetzes

vom 15. März 1974 in einigen Landespersonalvertretungsgesetzen eindeutig

geregelt, dass sich das Beteiligungsrecht des Personalrats bei Prüfungen auf

die Beratung der Prüfungskommission erstreckte. Andererseits gab es zum

damaligen Zeitpunkt auch Landesrecht, welches die Teilnahme an der Beratung

ausdrücklich ausschloss (vgl. die Nachweise im Beschluss vom 31. Januar

1979 a.a.O. S. 268 bzw. S. 4). Der Bundesgesetzgeber hat demnach in beiden

Richtungen von einer Klarstellung abgesehen.

c) Teleologische und ergänzende rechtssystematische Erwägungen lassen die

Einbeziehung der Beratung der Prüfungskommission in das Beteiligungsrecht

nach § 80 BPersVG nicht zu.

Der Senat hat im Beschluss vom 31. Januar 1979 (a.a.O. S. 270 bzw. S. 6) den

eigentlichen Zweck des § 80 BPersVG nicht in einer Kontrolle der Prüfungs-

kommission bei Durchführung der ihr in der Sache allein obliegenden Prüfung,

sondern in einer Unterstützung der Prüfungskommission und einer Betreuung

der Prüflinge mit dem Ziel gesehen, einen von Störungen und Nachteilen freien

Verlauf der Prüfung zu gewährleisten. Daran ist im Wesentlichen festzuhalten.

Unterstützung der Prüfungskommission und Betreuung der Prüflinge sind per-

sonalvertretungsrechtlich relevante Ziele. Sie lassen sich unbedenklich aus der

generellen Aufgabe des Personalrats zur Wahrnehmung der Beschäftigteninte-

ressen einerseits sowie aus dem Gedanken der vertrauensvollen Zusammen-

arbeit (§ 2 Abs. 1 BPersVG) andererseits herleiten. Das stellt auch der An-

tragsteller nicht in Abrede.

Besonders begründungsbedürftig ist allerdings die Absage an den Kontrollge-

danken. Denn die Kontrolle der Dienststelle im Interesse der Beschäftigten hat

der Personalrat sowohl im Rahmen seiner allgemeinen Aufgaben als auch bei

Wahrnehmung seiner Beteiligungsrechte zu verfolgen (vgl. § 68 Abs. 1 Nr. 2,

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§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG). Ein - speziell ausgestaltetes - Beteiligungsrecht ist

auch die Teilnahme des Personalrats an Prüfungen gemäß § 80 BPersVG, wie

sich schon aus der systematischen Stellung der Vorschrift in Teil 1 Kapitel 5

Abschnitt 3 des Gesetzes („Angelegenheiten, in denen der Personalrat zu

beteiligen ist“) ergibt. Die uneingeschränkte Übertragung des Kontrollgedan-

kens, der den allgemeinen Aufgaben des Personalrats ebenso wie seinen Mit-

bestimmungs- und Mitwirkungsrechten immanent ist, auf das Beteiligungsrecht

nach § 80 BPersVG mit der Folge einer Einbeziehung der Beratungen der Prü-

fungskommission ist jedoch aus folgenden Gründen ausgeschlossen.

Bei § 80 BPersVG handelt es sich um eine Norm des Personalvertretungs-

rechts, welche auf einen anderen Rechtskreis, nämlich den des Prüfungsrechts,

verweist. Die Sitzungen und Beratungen der Prüfungskommission stellen den

Kernbereich der Prüfertätigkeit dar. Für sie schreiben die Prüfungsordnungen,

welche das Prüfungsverfahren in seinen Einzelheiten normieren, Exklusivität

vor: Teilnahmeberechtigt sind ausschließlich die bestellten Prüfer, es sei denn,

dass ausnahmsweise die Mitwirkung dritter Personen ausdrücklich zugelassen

wird. Damit wird der Besonderheit dieses Verwaltungsverfahrens Rechnung

getragen, welche durch die Unabhängigkeit der Prüfer, den ihnen zuerkannten

Beurteilungsspielraum und die Vertraulichkeit ihrer Beratungen geprägt ist. Ist

ein Personalratsmitglied berechtigt, an den Sitzungen der Prüfungskommission

beratend teilzunehmen, so erhält es auch ohne Stimmrecht zwangsläufig

Einfluss auf die Bewertung der Prüfungsleistungen; es wird faktisch zum

Mitglied der Prüfungskommission. Der Gesetzgeber ist zwar frei, das Be-

teiligungsrecht des Personalrats an Prüfungen auf diese Weise zu gestalten

und damit modifizierend in das Prüfungsrecht einzugreifen. Wegen der erhebli-

chen Auswirkungen bedarf es jedoch einer eindeutigen Regelung, wie dies in

einigen Landespersonalvertretungsgesetzen geschehen ist (vgl. § 54 Abs. 4

BrPersVG, § 90 HmbPersVG, § 85 RhPPersVG, § 79 ThürPersVG). An einer

derartigen eindeutigen Regelung fehlt es in § 80 BPersVG. Diese Bestimmung

lässt vielmehr - wie bereits oben des Näheren ausgeführt wurde - nach Wort-

laut, Rechtssystematik und Entstehungsgeschichte die Frage offen, ob sich das

Beteiligungsrecht auf die Beratung der Prüfungskommission erstreckt.

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Eine unzweideutige Regelung ist noch aus einem anderen Grunde geboten.

Erhält das Personalratsmitglied Zutritt zu den Beratungen der Prüfungskom-

mission, so dringt der Personalrat damit in das Zentrum der Entscheidungsfin-

dung der Dienststelle vor. Dies ist atypisch. Denn bei den klassischen Beteili-

gungsrechten, der Mitbestimmung und der Mitwirkung, setzt die Einleitung des

Beteiligungsverfahrens voraus, dass die Willensbildung beim Dienststellenleiter

abgeschlossen ist; nach § 69 Abs. 2 Satz 1 und § 72 Abs. 1 BPersVG muss die

Maßnahme „beabsichtigt“ sein (vgl. Beschluss vom 18. März 2008 - BVerwG

6 PB 19.07 - Buchholz 251.91 § 76 SächsPersVG Nr. 1 Rn. 4 m.w.N.). Diese

zeitliche und verfahrensmäßige Abstufung wird aufgelöst, wenn das Personal-

ratsmitglied bei der Meinungsbildung über das Prüfungsergebnis zugegen ist.

7. Erstreckt sich das Beteiligungsrecht nach § 80 BPersVG demnach nicht auf

die Beratung der Prüfungskommission, so sieht sich der Senat doch veranlasst,

den Inhalt dieses Beteiligungsrechts in zweifacher Hinsicht gegenüber dem

bisher in der Rechtsprechung Anerkannten hinaus zu erweitern.

a) Das Recht des Personalratsmitgliedes, gegenüber der Prüfungskommission

Anregungen und Bedenken vorzutragen, ist nicht auf die äußeren Prüfungsbe-

dingungen (Raumfrage, Pausenregelung usw.) begrenzt. Für eine dahingehen-

de Einschränkung liefert der Wortlaut des § 80 BPersVG keinen Anhalt. Sein

anerkannter Sinn und Zweck, die Prüflinge zu unterstützen und die Prüfungs-

kommission zu beraten, wird am effektivsten erreicht, wenn es dem Personal-

ratsmitglied gestattet ist, alle sachlichen Aspekte, die ihm bei der Beobachtung

des Prüfungsgeschehens aufgefallen sind, geltend zu machen. Gegenstand

kritischer Hinweise mit der Bitte um Berücksichtigung können danach der aus-

gewählte Prüfungsstoff, die gestellten Prüfungsfragen, das Verhalten der Prüfer

und andere die Bewertung der Prüfungsleistung bestimmende Gesichtspunkte

sein. Der Ausschluss derartiger den Prüfungsinhalt betreffender Faktoren ist

umso weniger geboten, als das Beteiligungsrecht nach § 80 BPersVG auf eine

beratende Teilnahme beschränkt ist. Die Prüfungskommission ist durch die

Stellungnahme des Personalratsmitgliedes daher nicht gebunden, sondern frei

in ihrer Entscheidung, ob sie dessen Hinweise, Anregungen und Bedenken be-

rücksichtigt oder nicht.

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Dass § 80 BPersVG hinsichtlich der fachlichen Qualifikation des in die Prüfung

entsandten Personalratsmitgliedes keine Anforderung stellt, steht nicht entge-

gen. Der Personalrat ist aufgerufen, dasjenige Mitglied zu entsenden, welches

für diese Aufgabe nach Qualifikation oder Erfahrung am ehesten geeignet er-

scheint. Ob und in welchem Maße dessen Einwände erwägenswert sind, kann

die Prüfungskommission frei beurteilen.

b) Das Beteiligungsrecht nach § 80 BPersVG erstreckt sich auch auf die schrift-

liche Prüfung. Weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der Vorschrift gebieten ei-

ne Beschränkung der Teilnahme auf die mündliche Prüfung (vgl. Lorenzen,

a.a.O. § 80 Rn. 17; Altvater u.a., a.a.O. § 80 Rn. 8; Ilbertz/Widmaier, a.a.O.

§ 80 Rn. 6; Benecke, a.a.O. § 80 Rn. 5; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O.

K § 80 Rn. 6). Auch im Rahmen der schriftlichen Prüfung kann das entsandte

Personalratsmitglied auf ordnungsgemäße äußere Prüfungsbedingungen hin-

wirken und damit einen Beitrag zur Wahrung der Chancengleichheit der Prüf-

linge leisten. Entsprechendes gilt - wenn auch nicht in gleichem Umfang wie bei

der mündlichen Prüfung - für inhaltliche Fragen. Jedenfalls bestehen keine Be-

denken dagegen, dass das Personalratsmitglied in seine Anregungen und Be-

denken die Aufgabenstellung bei der schriftlichen Prüfungsarbeit einbezieht.

c) Die Prüfungskommission hat dem entsandten Personalratsmitglied Gelegen-

heit zu geben, seine Anregungen und Bedenken vorzutragen. Dies hat in einem

oder erforderlichenfalls mehreren vertraulichen Gesprächen zu geschehen.

Diese müssen zeitlich so gewählt sein, dass die Einwände des Personalrats-

mitgliedes bei der verbindlichen Beratung der Prüfungskommission über die

jeweiligen Prüfungsleistungen Beachtung finden können. Dies bedeutet für das

hier in Rede stehende Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg in den

höheren Dienst, dass das von dem Personalratsmitglied etwa verlangte vertrau-

liche Gespräch zwischen der Auswahlkommission und ihm jeweils vor Eintritt in

die Beratung über die Bewertung des mündlichen bzw. schriftlichen Teils statt-

zufinden hat (Nr. 4.2 und 4.3 der Richtlinie vom 2. April 2003).

- 16 -

Interventionen des Personalratsmitgliedes während des eigentlichen Prüfungs-

geschehens (mündliche, schriftliche Prüfung) werden seltenen Ausnahmesitua-

tionen vorbehalten bleiben müssen, in denen den Prüflingen rechtswidrige und

anderenfalls nicht oder nur schwer reparable Nachteile drohen. Im Übrigen

werden in aller Regel nachträgliche Hinweise ausreichen, weil die Prüfungs-

kommission im Rahmen der prüfungsrechtlichen Vorgaben befugt ist, auf im

vertraulichen Gespräch vorgebrachte Einwände des Personalratsmitgliedes,

welche ihr berechtigt erscheinen, angemessen zu reagieren.

8. Für einen noch weitergehenden Inhalt des Beteiligungsrechts nach § 80

BPersVG lässt sich der vom Antragsteller wiederholt zitierte Senatsbeschluss

vom 29. Januar 2003 - BVerwG 6 P 16.01 - (Buchholz 251.95 § 51 MBGSH

Nr. 5) nicht anführen. Dort hat der Senat ein Mitbestimmungsrecht bei Einfüh-

rung eines Assessment-Centers auf der Grundlage der Allzuständigkeit des

Personalrats nach dem Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein zuerkannt

und zugleich entschieden, dass das u.a. auf Auswahlverfahren und Prüfungen

bezogene spezielle Teilnahmerecht nach § 49 Abs. 4 Satz 1 MBGSH nicht ent-

gegensteht (a.a.O. S. 23 f.). Zu dem genauen Inhalt dieses Teilnahmerechts

verhält sich der Senatsbeschluss nicht.

Dr. Bardenhewer

Büge

Vormeier

Dr. Bier

Dr. Möller

Sachgebiet:

BVerwGE:

Personalvertretungsrecht

Fachpresse:

Rechtsquelle:

BPersVG

§ 80

Stichworte:

Beteiligungsrecht des Personalrats bei Prüfungen; Beratungen der Prüfungs-

kommission; äußere Prüfungsbedingungen und Prüfungsinhalte; mündlicher

und schriftlicher Teil der Prüfung; vertrauliches Gespräch zwischen Prüfungs-

kommission und Personalratsmitglied.

Leitsätze:

1. Das Beteiligungsrecht des Personalrats bei Prüfungen nach § 80 BPersVG

schließt die Teilnahme an den Beratungen der Prüfungskommission nicht ein.

2. Das Beteiligungsrecht ist nicht auf die äußeren Prüfungsbedingungen be-

grenzt, sondern betrifft auch inhaltliche Aspekte der Prüfung; es erstreckt sich

auf den mündlichen und schriftlichen Teil der Prüfung.

3. Die Prüfungskommission hat dem in die Prüfung entsandten Personalrats-

mitglied Gelegenheit zu geben, seine Anregungen und Bedenken in einem oder

erforderlichenfalls mehreren vertraulichen Gesprächen vorzutragen.

Beschluss des 6. Senats vom 25. März 2009 - BVerwG 6 P 8.08

I. VG Köln vom 16.10.2006 - Az.: VG 33 K 698/06.PVB -

II. OVG Münster vom 16.04.2008 - Az.: OVG 1 A 4160/06.PVB -