Urteil des BVerwG, Az. 6 P 8.06

Eingliederung, Arbeitsgemeinschaft, Erwerbsfähiger, Verwaltungsakt
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
Verkündet
BVerwG 6 P 8.06
am 21. März 2007
VGH 22 TL 2779/05
Jesert
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Personalvertretungssache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die Anhörung vom 21. März 2007
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn,
Büge, Vormeier und Dr. Bier
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten gegen den Be-
schluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs - Fach-
senat für Personalvertretungssachen (Land) - vom
22. Juni 2006 wird zurückgewiesen.
G r ü n d e :
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Unter dem 7. März 2005 stellte der Beteiligte mehrere Förderanträge zwecks
Schaffung von Arbeitsgelegenheiten mit Mehraufwandsentschädigung. Die
darauf ergangenen Bewilligungsbescheide der Lahn-Dill-Arbeit Gesellschaft für
soziale Grundsicherung und Arbeitsmarktintegration mbH (Lahn-Dill-Arbeit
GmbH) vom 18. März 2005 bezogen sich auf folgende Einsatzbereiche: Unter-
stützung bei Geschwindigkeitsmessungen, Hausmeistertätigkeiten, Bestands-
aufnahme Haustechnik, Aktualisierung und Umorganisation des Bauaktenar-
chivs sowie Unterstützung bei örtlichen Erhebungen (je ein Teilnahmeplatz)
sowie Grünflächenpflege (10 Teilnahmeplätze) und Verschönerungs- und Re-
paraturarbeiten in Kindertagesstätten und Jugendzentren (5 Teilnahmeplätze).
Die Mehraufwandsentschädigung betrug 1,30 € je geleisteter Beschäftigungs-
stunde, die wöchentliche Beschäftigungszeit je Zusatzjob 20 bis 30 Stunden
und die Dauer der Förderung je Zusatzjob sechs Monate.
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Im Monatsgespräch vom 3. Februar 2005 vertrat der Antragsteller die Auffas-
sung, dass bei sog. Ein-Euro-Jobs mit der Eingliederung der zugewiesenen
Personen in den Betriebsablauf diese Maßnahmen der Mitbestimmung unterlä-
gen. Dem trat der Beteiligte im Schreiben vom 18. März 2005 unter Hinweis
darauf entgegen, dass die fraglichen Personen ihm durch Verwaltungsakt zu-
gewiesen würden und er deshalb keinen Einfluss auf die personelle Auswahl
dieser Personen nach den Kriterien der Bestenauslese habe.
Das Verwaltungsgericht hat antragsgemäß festgestellt, dass dem Antragsteller
bei der Beschäftigung von Personen im Rahmen von „Ein-Euro-Jobs“ im Sinne
des § 16 Abs. 3 SGB II ein Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Nr. 2
Buchst. a HePersVG zusteht. Die dagegen eingelegte Beschwerde des Betei-
ligten hat der Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen aus folgenden Gründen
zurückgewiesen: Die in der Stadtverwaltung der Stadt Wetzlar eingesetzten
Ein-Euro-Kräfte würden für die nicht nur geringfügige Dauer von sechs Monaten
beschäftigt. Sie nähmen in den einzelnen Fachämtern, Einrichtungen und
Eigenbetrieben einfache Tätigkeiten wahr, die im öffentlichen Interesse lägen
und deshalb jedenfalls mittelbar der Aufgabenwahrnehmung der Behörde dien-
ten. Dadurch entstünden bei der Arbeit räumliche und sachliche Berührungs-
punkte mit den bereits in der Dienststelle tätigen Mitarbeitern. Die Ein-Euro-
Kräfte würden ausschließlich von städtischen Bediensteten in ihrer Tätigkeit
eingewiesen, überwacht, kontrolliert und beurteilt. Aus der rechtlichen Drei-
ecksbeziehung zwischen den Ein-Euro-Kräften, der Lahn-Dill-Arbeit GmbH als
Leistungsträger mit der zwischengeschalteten Gesellschaft für Wirtschaftsför-
derung, Ausbildungs- und Beschäftigungsinitiativen mbH (GWAB) und der Stadt
Wetzlar als Maßnahmeträger ergebe sich ein Mindestbestand an arbeitsver-
traglichen oder sonstigen arbeitsrechtlichen Rechtsbeziehungen, auf deren
Grundlage das Weisungs- und Schutzverhältnis zwischen der Stadt und den
Ein-Euro-Kräften rechtlich abgesichert sei. Für das Vorliegen des Mitbestim-
mungstatbestandes der Einstellung komme es unter Berücksichtigung seines
Schutzzwecks auf die Beschäftigteneigenschaft des Einzustellenden nicht an.
Die Einflussnahme des Maßnahmeträgers auf die Auswahl der jeweils einzu-
setzenden Hilfebedürftigen sei nicht ausgeschlossen. Direktbewerbungen und
Vorstellungsgespräche beim Maßnahmeträger könnten durchgeführt werden;
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zudem habe dieser jedenfalls die Möglichkeit, ungeeignete Hilfebedürftige an
den Leistungsträger zurückzuschicken und gegen einen geeigneten Bewerber
auszutauschen. Der Maßnahmeträger könne die Einstellung eines ihm konkret
zugewiesenen Hilfebedürftigen etwa wegen dessen persönlicher Ungeeignet-
heit ablehnen. Er könne Änderungen der in den Bewilligungsbescheiden gere-
gelten Einsatzmodalitäten beantragen und ggf. auf die Durchführung einer von
ihm ausgewiesenen Arbeitsgelegenheit insgesamt verzichten; denn der auf
seinen Förderantrag hin ergangene Bewilligungsbescheid des Leistungsträgers
stelle einen begünstigenden Verwaltungsakt dar, mit dem die Maßnahme als
solche dem Träger gegenüber nicht erzwungen werden könne. Dies gebe dem
Personalrat die Möglichkeit, im Rahmen der Zustimmungsverweigerungsgründe
eine Benachteiligung der Stammbelegschaft in Form der Verschlechterung ihrer
Arbeitsbedingungen durch zusätzliche Beaufsichtigungs-, Anleitungs- oder Ko-
ordinierungsaufgaben geltend zu machen. Er könne auch die innerbetrieblichen
Auswirkungen einer Verletzung des Merkmals der Zusätzlichkeit gemäß § 16
Abs. 3 SGB II in Form der Entziehung von Arbeitsfeldern, der Zuweisung neuer
Tätigkeitsbereiche bis hin zum Verlust von regulären Arbeitsplätzen anführen.
Er überschreite damit nicht die personalvertretungsrechtliche Schutzzweck-
grenze, weil sich seine Einwände auf den innerdienstlichen Bereich bezögen.
Für eine solche personalvertretungsrechtliche Prüfung bestehe wegen der all-
gemeinen Gefahr der Verdrängung von regulären Arbeitsplätzen durch die
Schaffung von Arbeitsgelegenheiten für Ein-Euro-Kräfte ein berechtigtes Be-
dürfnis.
Der Beteiligte trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Es fehle hier
bereits an der Eingliederung, welche Voraussetzung für die Mitbestimmung bei
Einstellungen sei. Das Weisungsrecht der Dienststelle habe im vorliegenden
Fall seine Grundlage nicht in arbeitsrechtlichen Beziehungen. Es werde aus-
schließlich indirekt abgeleitet aus den sozialrechtlichen Rechtsbeziehungen
zwischen Hilfebedürftigen und der Lahn-Dill-Arbeit GmbH. Dementsprechend
liege der Zweck des Einsatzes nicht vorrangig in der Erbringung von Arbeitsleis-
tungen für die Dienststelle, sondern in der Eingliederung des Hilfebedürftigen in
den Arbeitsprozess im Rahmen des Grundsatzes des Förderns und Forderns.
Die Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 HePersVG sei im Übrigen deswegen
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ausgeschlossen, weil sich diese Vorschrift auf die Personalangelegenheiten der
Angestellten und Arbeiter beziehe. Zu diesem Personenkreis gehörten die
erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, die in Arbeitsgelegenheiten beschäftigt
würden, kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung nicht. Der wesentliche
für die Mitbestimmung angeführte Grund, nämlich die Gefahr der Verdrängung
regulärer Arbeitsplätze bei Nichteinhaltung des Merkmals der Zusätzlichkeit,
betreffe nicht den konkreten Einsatz eines bestimmten erwerbsfähigen Hilfebe-
dürftigen, sondern vielmehr die Einrichtung der zusätzlichen Arbeitsgelegenhei-
ten. Denn die genannten Nachteile entstünden unabhängig von der Person des
einzusetzenden Hilfebedürftigen, auf dessen Auswahl die Dienststelle ohnehin
keinen wesentlichen Einfluss habe. Insoweit erfolgten die maßgeblichen Ent-
scheidungen allein auf der Grundlage der sozialrechtlichen Vorschriften im
Verhältnis zwischen der Arbeitsagentur und dem Hilfebedürftigen. Wenn § 16
Abs. 3 SGB II ausdrücklich festlege, dass die Tätigkeiten im Rahmen von Ar-
beitsgelegenheiten kein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts begründe-
ten, so zeige sich daran das Ziel des Gesetzgebers, die Arbeitseinsätze der
Hilfebedürftigen von den Vorschriften des Arbeitsrechts grundsätzlich freizustel-
len, also auch von den Beteiligungsrechten der Mitarbeitervertretungen. Der
Entscheidungsspielraum der Dienststelle erschöpfe sich in der Frage, ob einer
der seltenen Ausnahmefälle für eine Ablehnung eines zugewiesenen Hilfebe-
dürftigen bestehen könne. Hieran könnten Mitentscheidungsrechte des Perso-
nalrats nicht anknüpfen. Hinzu komme, dass die Eignung des Bewerbers kein
zulässiger Gegenstand einer Zustimmungsverweigerung durch den Personalrat
sein könne.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und den An-
trag abzulehnen.
Der Antragsteller beantragt,
die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.
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Der Vertreter des Bundesinteresses schließt sich den Ausführungen des Betei-
ligten an.
II
Die zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten ist nicht begründet. Der Be-
schluss des Verwaltungsgerichtshofs beruht nicht auf der Nichtanwendung oder
der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 111 Abs. 3 Satz 1 HePersVG
vom 24. März 1988, GVBl I S. 103, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes
vom 18. Dezember 2006, GVBl I S. 713, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG).
Dem Antragsteller steht beim Einsatz erwerbsfähiger Hilfebedürftiger zur Ver-
richtung im öffentlichen Interesse liegender, zusätzlicher Arbeiten ein Mitbe-
stimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a HePersVG zu.
1. Danach bestimmt der Personalrat mit in Personalangelegenheiten der Ar-
beitnehmer bei Einstellung.
Einstellung ist die Eingliederung des Betreffenden in die Dienststelle. Dies ge-
schieht zum einen durch tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Arbeit im
Rahmen der Arbeitsorganisation der Dienststelle. Zum anderen ist ein rechtli-
ches Band erforderlich, durch welches ein Weisungsrecht der Dienststelle, ver-
bunden mit entsprechenden Schutzpflichten, und damit korrespondierend die
Weisungsgebundenheit des Dienstleistenden, verbunden mit entsprechenden
Schutzrechten, begründet werden. Im Regelfall wird die Rechtsbeziehung zur
Dienststelle durch Begründung eines Beamten- oder Arbeitsverhältnisses her-
gestellt (vgl. §§ 3 bis 6 HePersVG). Als Grundlage für die Eingliederung kom-
men aber auch mehrseitige Rechtsbeziehungen in Betracht (vgl. Beschluss
vom 18. Juni 2002 - BVerwG 6 P 12.01 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG
Nr. 28 S. 25 m.w.N.).
Dass die Mitbestimmung bei Einstellungen die Begründung eines Arbeitsver-
hältnisses zum Rechtsträger der Dienststelle nicht zwingend voraussetzt, ergibt
sich bereits aus den für Bundesverwaltungen geltenden gesetzlichen Bestim-
mungen über die Beteiligung bei der Arbeitnehmerüberlassung. Zwar bestimmt
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§ 14 Abs. 1 AÜG, dass Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeits-
leistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs des Ver-
leihers bleiben. Dessen ungeachtet ist vor der Übernahme eines Leiharbeit-
nehmers zur Arbeitsleistung in der Dienststelle der dortige Personalrat im Wege
der Mitbestimmung bei Einstellungen zu beteiligen (§ 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4
AÜG i.V.m. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG). Aber auch in den Fällen, in denen die
Landespersonalvertretungsgesetze eine § 14 Abs. 3 und 4 AÜG entsprechende
Regelung nicht enthalten, hat der Senat die Eingliederung von Leiharbeitneh-
mern wegen der weisungsgebundenen Tätigkeit in der Dienststelle und mit
Rücksicht auf den Schutzzweck der Mitbestimmung bei Einstellungen bejaht
(vgl. Beschlüsse vom 20. Mai 1992 - BVerwG 6 P 4.90 - BVerwGE 90, 194
= Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 8 und vom 6. September 1995
- BVerwG 6 P 9.93 - BVerwGE 99, 214 <220 f.> = Buchholz 251.5 § 77
HePersVG Nr. 4 S. 6). Vergleichbares hat der Senat für Personen in Arbeitsbe-
schaffungsmaßnahmen ausgesprochen, für welche kein Arbeitsverhältnis zum
Träger der Dienststelle begründet wurde (vgl. Beschluss vom 15. März 1994
- BVerwG 6 P 24.92 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 89 S. 3 ff.). Schließlich
hat der Senat eine Eingliederung angenommen für Rot-Kreuz-Schwestern, die
aufgrund eines Gestellungsvertrages mit der Schwesternschaft in einem öffent-
lich-rechtlichen Krankenhaus zum Einsatz kamen; als Mitglieder der Schwes-
ternschaft sind diese Schwestern weder Arbeitnehmerinnen der Schwestern-
schaft noch solche des zuständigen öffentlich-rechtlichen Trägers (vgl. Be-
schlüsse vom 27. August 1997 - BVerwG 6 P 7.95 - PersR 1998, 22, vom
18. Juni 2002 a.a.O. S. 26 ff. und vom 13. April 2004 - BVerwG 6 PB 2.04 -
Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 33).
Demgemäß kommt es für die Mitbestimmung bei Einstellungen nicht darauf an,
ob die betreffenden Personen mit ihrer Aufnahme in der Dienststelle Beschäf-
tigte im Sinne von §§ 3 bis 6 HePersVG werden. Diese Vorschriften legen fest,
wer zum Personalkörper gehört, den der Personalrat repräsentiert. Sie sind für
die Wahlberechtigung, die Feststellung der Anzahl der Personalratsmitglieder
und die Zahl der Freistellungen von Bedeutung. Sie bestimmen dagegen nicht,
für und gegen wessen Interessen sich der Personalrat einsetzen darf. Dies
steht aber im Vordergrund der Mitbestimmung (vgl. Beschlüsse vom
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6. September 1995 a.a.O. S. 217 f. bzw. S. 3 f. und vom 27. August 1997
a.a.O. S. 23 f.).
Abweichendes ergibt sich nicht aus dem Senatsbeschluss vom 26. Januar 2000
- BVerwG 6 P 2.99 - (BVerwGE 110, 287 = Buchholz 251.95 § 51 MBGSH
Nr. 3) zur Mitbestimmung des Personalrats bei der Schaffung von Ge-
legenheiten zur gemeinnützigen und zusätzlichen Arbeit für Hilfesuchende nach
§ 19 Abs. 2 BSHG. Dort ist zwar - mit verneinendem Ergebnis - geprüft worden,
ob die betreffenden Sozialhilfeempfänger als Nichtbeschäftigte im Sinne von
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MBGSH anzusehen waren (a.a.O. S. 290 ff. bzw. S. 10 ff.).
Dies war jedoch rechtssystematischen Besonderheiten des schleswig-
holsteinischen Mitbestimmungsgesetzes geschuldet: Der Senat hat offengelas-
sen, ob sich das von ihm bejahte Mitbestimmungsrecht über den erweiterten
Beschäftigtenbegriff des § 3 Abs. 1 MBGSH aus § 51 Abs. 1 Satz 1 MBGSH
oder in Bezug auf den Personenkreis nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 MBGSH aus § 51
Abs. 1 Satz 2 MBGSH ergab (a.a.O. S. 292 bzw. S. 12). Für diese Lösung
musste denkgesetzlich ausgeschlossen werden, dass die Hilfeempfänger zum
Personenkreis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MBGSH gehörten.
2. Erwerbsfähige Hilfebedürftige, die im Rahmen von Arbeitsgelegenheiten in
der Dienststelle zum Einsatz kommen, werden dort im Sinne des personalver-
tretungsrechtlichen Einstellungsbegriffs eingegliedert. Sie verrichten die vorge-
sehenen Arbeiten im Rahmen der Arbeitsorganisation der kommunalen Dienst-
stelle. Dabei unterliegen sie im Rahmen einer sozialrechtlichen Rechtsbezie-
hung der Weisungsbefugnis des Beteiligten.
a) In § 16 Abs. 1 Zweites Buch Sozialgesetzbuch - SGB II - vom 24. Dezember
2003, BGBl I S. 2955, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 22. De-
zember 2006, BGBl I S. 3376, sind zugunsten erwerbsfähiger Hilfebedürftiger
zahlreiche Leistungen zur Eingliederung nach dem Dritten Buch Sozialgesetz-
buch - SGB III - vom 24. März 1997, BGBl I S. 594, zuletzt geändert durch
Art. 7 des Gesetzes vom 7. Dezember 2006, BGBl I S. 2814, vorgesehen, dar-
unter insbesondere die Förderung von Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen nach
§§ 260 ff. SGB III. Nach § 16 Abs. 2 SGB II können weitere Leistungen, darun-
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ter insbesondere die im dortigen Beispielskatalog aufgeführten, erbracht wer-
den. Im Anschluss daran bestimmt § 16 Abs. 3 SGB II: „Für erwerbsfähige Hil-
febedürftige, die keine Arbeit finden können, sollen Arbeitsgelegenheiten ge-
schaffen werden. Werden Gelegenheiten für im öffentlichen Interesse liegende,
zusätzliche Arbeiten nicht nach Absatz 1 als Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen
gefördert, ist den erwerbsfähigen Hilfebedürftigen zuzüglich zum Arbeitslosen-
geld II eine angemessene Entschädigung für Mehraufwendungen zu zahlen;
diese Arbeiten begründen kein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts; die
Vorschriften über den Arbeitsschutz und das Bundesurlaubsgesetz mit Aus-
nahme der Regelungen über das Urlaubsentgelt sind entsprechend anzuwen-
den; für Schäden bei der Ausübung ihrer Tätigkeit haften erwerbsfähige Hilfe-
bedürftige nur wie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.“
b) Die Beschäftigung in Arbeitsgelegenheiten erfolgt typischerweise auf der
Grundlage einer Eingliederungsvereinbarung zwischen dem zuständigen Leis-
tungsträger - regelmäßig die Arbeitsgemeinschaft gemäß § 44b SGB II - und
dem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen (§ 15 Abs. 1 Satz 1 SGB II). Die Einglie-
derungsvereinbarung soll bestimmen, welche Leistungen der Erwerbsfähige zur
Eingliederung in Arbeit erhält (§ 15 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II). Demgemäß
kann die Zuweisung einer Arbeitsgelegenheit an den Hilfebedürftigen unmittel-
bar durch die Eingliederungsvereinbarung erfolgen, indem diese selbst die Be-
schäftigung nach Art, Umfang und Konditionen umschreibt und festlegt, dass
der Hilfebedürftige diese Beschäftigung auszuführen hat. Der Nachweis einer
bestimmten Arbeitsgelegenheit wird jedoch häufig nicht schon im Zeitpunkt des
Erstabschlusses der Eingliederungsvereinbarung möglich sein. Wird dann eine
geeignete, zumutbare Beschäftigungsstelle gefunden, kommt eine Ergänzung
der Eingliederungsvereinbarung in Betracht; denkbar ist aber auch, dass die
Arbeitsgelegenheit dem Hilfebedürftigen durch einseitiges Verwaltungshandeln
des zuständigen Leistungsträgers - sei es durch schlicht hoheitliches Handeln,
sei es durch Verwaltungsakt - angeboten bzw. zugewiesen wird. Kommt eine
Eingliederungsvereinbarung nicht zustande, ist gemäß § 15 Abs. 1 Satz 6
SGB II die Handlungsform des Verwaltungsakts insgesamt eröffnet (vgl. zum
Vorstehenden: BAG, Beschluss vom 8. November 2006 - 5 AZB 36/06 - AP
Nr. 89 zu § 2 ArbGG 1979 Rn. 14; VG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Dezember
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2005 - 34 K 3252/05.PVL - PersR 2006, 220 <221>; Berlit, in: Stahlmann/Berlit/
Bieritz-Harder/Trenk-Hinterberger, Recht und Praxis der Ein-Euro-Jobs, 2006,
S. 225 ff.; Zwanziger, AuR 2005, 8 <9>; Süllwold, ZfPR 2005, 82 <88>; Daniels,
PersR 2006, 184 <185 f.>; Stark, in: Estelmann, SGB II, § 16 Rn. 115; Müller,
in: Hauck/Noftz, SGB II, § 15 Rn. 32; Voelzke, in: Hauck/Noftz, SGB II, § 16
Rn. 75; Bundesagentur für Arbeit, Arbeitshilfen AGH, Stand: 2. September
2005, Abschn. A 6 Abs. 3, Abschn. B 4.1 Abs. 1 und 2).
c) Durch das auf § 16 Abs. 3 SGB II gestützte Verwaltungshandeln des Leis-
tungsträgers und die Aufnahme des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in der
Dienststelle entsteht zwischen dem Hilfebedürftigen und dem kommunalen
Maßnahmeträger eine sozialrechtliche Rechtsbeziehung (vgl. BAG, a.a.O.
Rn. 20 unter Hinweis auf BTDrucks 15/1749 S. 32). Diese unterfällt ihrerseits
dem Regime des § 16 Abs. 3 SGB II. Einerseits bestimmt zwar § 16 Abs. 3
Satz 2 Halbs. 2 SGB II ausdrücklich, dass die Beschäftigung in Arbeitsgelegen-
heiten kein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts begründet. Anderer-
seits steuern jedoch die übrigen Regelungen in § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II die
Rechtsbeziehung zwischen Hilfebedürftigen und Maßnahmeträger durch mate-
rielle Vorgaben, wie sie sonst für das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgebern
und Arbeitnehmern üblich sind. Hinsichtlich der Haftung ordnet § 16 Abs. 3
Satz 2 Halbs. 4 SGB II ausdrücklich die Anwendung der bei Arbeitnehmern gel-
tenden Grundsätze an. Das Bundesurlaubsgesetz, dessen Vorschriften gemäß
§ 16 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 3 SGB II entsprechend anzuwenden sind, ist aus-
weislich seiner §§ 1 und 2 ein Arbeitnehmerschutzgesetz. In den Genuss des
gesetzlichen Arbeitsschutzes kommen ebenfalls Arbeitnehmer und sonstige
Personen, die unselbständige, zumeist weisungsabhängige Arbeit leisten (§ 1
Abs. 1, § 2 Abs. 2 ArbSchG). Demgemäß geht der Gesetzgeber unausgespro-
chen davon aus, dass erwerbsfähige Hilfebedürftige in Arbeitsgelegenheiten
weisungsabhängige Tätigkeiten verrichten. Damit korrespondiert das Wei-
sungsrecht des Maßnahmeträgers. Dieser kann und muss Inhalt, Ort und Zeit
der Arbeitsleistung näher bestimmen, soweit dies durch Eingliederungsverein-
barung oder Zuweisungsbescheid nicht festgelegt ist. Zugleich trifft ihn zuguns-
ten der erwerbsfähigen Hilfebedürftigen eine weitgehende Fürsorgepflicht, wie
sich aus der in § 16 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 3 und 4 SGB II vorgeschriebenen Be-
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achtung von Grundsätzen und Vorschriften des Arbeitnehmerschutzes ergibt.
Damit sind im Verhältnis zwischen dem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und der
kommunalen Dienststelle in ihrer Eigenschaft als Maßnahmeträger die
Merkmale der Eingliederung im Sinne der Mitbestimmung bei Einstellungen
erfüllt (ebenso VG Oldenburg, Beschluss vom 22. Juni 2005 - 9 A 1738/05 -
PersR 2005, 502 <503>; VG Berlin, Beschluss vom 7. September 2005 - VG
60 A 12.05 - PersR 2006, 218 <219>; VG Düsseldorf, a.a.O. S. 220; VG Des-
sau, Beschluss vom 16. Mai 2006 - 11 A 2.06 - juris Rn. 28; Trenk-Hinterberger,
a.a.O. S. 288 und 298; Zwanziger, a.a.O. S. 11; Süllwold, a.a.O. S. 88; Kröll,
PersR 2005, 132 <136>; Schulze, NZA 2005, 1332 <1336>; Daniels, a.a.O.
S. 185).
d) Da das Weisungsrecht der Dienststelle im Verhältnis zum erwerbsfähigen
Hilfebedürftigen in Arbeitsgelegenheiten kraft Gesetzes besteht, ist es für die
Bejahung der Eingliederung im Sinne der Mitbestimmung bei Einstellungen un-
erheblich, ob und in welchem Umfang das Weisungsrecht im Arbeitsalltag tat-
sächlich wahrgenommen wird. Eine Begrenzung auf Einweisungen und punk-
tuelle Kontrollen schließt die Eingliederung nicht aus (vgl. aber VG Magdeburg,
Beschluss vom 10. Mai 2005 - 11 A 41/04.MD - PersV 2006, 228 <230>).
e) Die Eingliederung in die Dienststelle kann hier nicht in der Erwägung verneint
werden, mit der Schaffung von Arbeitsgelegenheiten für erwerbsfähige Hilfebe-
dürftige nach § 16 Abs. 3 SGB II würden primär - unter dem Gesichtspunkt des
„Förderns und Forderns“ - soziale Zwecke verfolgt, während der aus der Tätig-
keit selbst resultierende Nutzen für die Allgemeinheit nur ein Nebeneffekt sei.
Diese Argumentation ist allenfalls geeignet, den Sinn und Zweck einer Mitbe-
stimmung bei Einstellung in Frage zu stellen, sofern durch die Eingliederung
erwerbsfähiger Hilfebedürftiger die Belange der regulären Beschäftigten nicht
berührt werden sollten. Letzteres trifft aber nicht zu, wie noch darzulegen sein
wird.
f) Ebenso wenig scheitert die Eingliederung daran, dass die Dienststelle nicht
mit Kündigung oder anderen arbeitsrechtlichen Sanktionen reagieren kann,
wenn der erwerbsfähige Hilfebedürftige seine Pflicht zur ordnungsgemäßen
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Verrichtung der übertragenen Arbeiten verletzt. Dies ist auch sonst typisch für
Dreiecksbeziehungen, in denen ein Arbeitsverhältnis zum Träger der Dienst-
stelle nicht begründet wird und die Befugnis zu Sanktionen für den Fall der
Schlechterfüllung der Arbeitspflicht einem Dritten obliegt (Vertragsarbeitgeber
gegenüber Leiharbeitnehmer, Schwesternschaft gegenüber DRK-Schwester).
Die Weisungsunterworfenheit gegenüber dem Dienststellenleiter wird in solchen
Fällen nicht dadurch in Frage gestellt, dass dieser auf die Sanktionsmaßnahme
des Dritten nur mittelbar Einfluss nimmt. Nicht anders liegt es hier mit Blick
darauf, dass Mitteilungen der Dienststelle der Arbeitsgemeinschaft Anlass
geben können, gegen den Hilfebedürftigen nach § 31 SGB II vorzugehen.
g) Schließlich scheitert die Eingliederung hier nicht unter zeitlichen Aspekten.
Diese setzt nach der Senatsrechtsprechung voraus, dass die geplante Beschäf-
tigung nicht nur vorübergehend und geringfügig ist. Im Regelfall gilt die Vermu-
tung, dass Tätigkeiten in einer Dienststelle dann geringfügiger und vorüberge-
hender Natur sind, wenn sie auf längstens zwei Monate befristet sind (vgl. Be-
schlüsse vom 27. November 1991 - BVerwG 6 P 15.90 - Buchholz 251.8 § 80
RhPPersVG Nr. 6 und vom 23. März 1999 - BVerwG 6 P 10.97 - BVerwGE 108,
347 <351 f.> = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 98 S. 4 f.). Es ist davon
auszugehen, dass die Besetzung der Arbeitsgelegenheiten mit erwerbsfähigen
Hilfebedürftigen stets für mehr als zwei Monate erfolgt (vgl. Süllwold, a.a.O.
S. 87; Kröll, a.a.O. S. 136; Schulze, a.a.O. S. 1332); die Beteiligten haben dies
in der mündlichen Verhandlung des Senats übereinstimmend bestätigt. Un-
schädlich ist, wenn eine für einen längeren Zeitraum konzipierte Tätigkeit bis
zum Ablauf der ersten beiden Monate abgebrochen wird, weil der Hilfebedürfti-
ge einen regulären Arbeitsplatz erhalten hat. Dass auch solche Personen, die
bereits innerhalb der nächsten zwei Monate einen Arbeitsplatz antreten können,
noch nach § 16 Abs. 3 SGB II gefördert werden, ist mit dem Gesetzeswortlaut
schwerlich vereinbar, wonach die Arbeitsgelegenheiten für erwerbsfähige
Hilfebedürftige geschaffen werden sollen, die keine Arbeit finden können.
3. Die Mitbestimmung des Personalrats bei Einstellungen setzt voraus, dass die
Einstellung auf einer Entscheidung der Dienststelle beruht, die diese selbst
verantwortet. Solches ist zwar auch bei streng normgebundenen Entscheidun-
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gen ohne Ermessens- oder Beurteilungsspielraum noch anzunehmen (vgl. die
ständige Senatsrechtsprechung zum Gesetzes- und Tarifvorbehalt: Beschluss
vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 - BVerwGE 121, 38 <41> = Buchholz
251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17 S. 2 f. m.w.N.). Von einer eigenständigen Ent-
scheidung, an welche eine Mitbestimmung des Personalrats anzuknüpfen ver-
mag, kann aber keine Rede sein, wenn die Dienststelle durch eine andere Stel-
le - sei es eine Behörde oder ein Gericht - zu einer Einstellung verpflichtet wird.
So liegt es hier indes nicht.
a) Wird der erwerbsfähige Hilfebedürftige aufgrund einer Eingliederungsverein-
barung, durch Verwaltungsakt oder sonstiges Verwaltungshandeln der Arbeits-
gemeinschaft einem bestimmten Maßnahmeträger zur Verrichtung von Tätig-
keiten in Arbeitsgelegenheiten zugewiesen, so bindet dies den Maßnahmeträ-
ger nicht. Die Eingliederungsvereinbarung wird nach § 15 Abs. 1 Satz 1 SGB II
zwischen der Arbeitsgemeinschaft und dem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen
abgeschlossen; der Maßnahmeträger wird dadurch nicht verpflichtet. Adressat
des ersatzweise ergehenden Verwaltungsakts nach § 15 Abs. 1 Satz 6 SGB II
ist ebenfalls nur der erwerbsfähige Hilfebedürftige. Weder den Regelungen in
§ 15 Abs. 1 SGB II noch denjenigen in § 16 Abs. 3 SGB II ist eine Rechtsgrund-
lage zu entnehmen, nach welcher die Arbeitsgemeinschaft befugt ist, den Maß-
nahmeträger gegen seinen Willen zur Aufnahme eines erwerbsfähigen Hilfebe-
dürftigen zum Zwecke der Tätigkeit in Arbeitsgelegenheiten zu verpflichten. Er-
sichtlich sieht der Gesetzgeber für eine derartige Ermächtigungsgrundlage kei-
ne Notwendigkeit. Denn grundsätzlich haben die Maßnahmeträger
- kommunale wie solche der freien Wohlfahrtspflege - ein Interesse daran, er-
werbsfähige Hilfebedürftige im Rahmen von Arbeitsgelegenheiten zu beschäfti-
gen, weil auf diese Weise Arbeiten erledigt werden, die sonst nicht zu finanzie-
ren sind. Diese Rechtslage lässt die Befugnis des Maßnahmeträgers unberührt,
von der Arbeitsgemeinschaft vorgeschlagene Hilfebedürftige wegen fehlender
fachlicher oder persönlicher Eignung abzulehnen.
b) Demgemäß bieten sich mit Blick auf das Verhältnis zwischen der Arbeitsge-
meinschaft und dem kommunalen Maßnahmeträger für die Mitbestimmung des
Personalrats folgende zwei Zeitpunkte an:
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aa) Nach der den Arbeitshilfen der Bundesagentur entsprechenden Verwal-
tungspraxis erfolgt die Schaffung von Arbeitsgelegenheiten durch von den Ar-
beitsgemeinschaften gegenüber Maßnahmeträgern auf Antrag ausgesproche-
nen Bewilligungen pauschaler Förderleistungen (vgl. Abschnitt B 3.1 der Ar-
beitshilfen AGH). Bereits bei der Antragstellung hat der Maßnahmeträger Gele-
genheit, für den geplanten Arbeitseinsatz Hilfebedürftige zu benennen, die er
etwa aus vergangenen Einsätzen kennt oder die sich bei ihm vorgestellt haben.
In einem solchen Fall kann die personelle Mitbestimmung bereits vor der An-
tragstellung stattfinden (vgl. zur Mitbestimmung des Betriebsrats einer Beschäf-
tigungsstelle vor Zuweisung eines Zivildienstleistenden: BAG, Beschluss vom
19. Juni 2001 - 1 ABR 25/00 - BAGE 98, 70).
bb) Häufig wird jedoch die Beschäftigung eines Hilfebedürftigen auf einen Vor-
schlag zurückgehen, der von der Arbeitsgemeinschaft im Zusammenhang mit
der Bewilligung der Förderleistungen gemacht wird. In einem solchen Fall ist die
interne Entscheidung der Dienststelle darüber, ob der vorgeschlagene Teilneh-
mer akzeptiert wird, der Mitbestimmung des Personalrats zugänglich. Wird die
Übernahme abgelehnt, so macht die Dienststelle von der sie begünstigenden
Bewilligung nicht oder erst nach Vorschlag eines Ersatzteilnehmers Gebrauch
(ebenso Trenk-Hinterberger, a.a.O. S. 289; Süllwold, a.a.O. S. 89; Schulze,
a.a.O. S. 1332; Daniels, a.a.O. S. 185 f.; a.A. VG Oldenburg, a.a.O. S. 503; VG
Düsseldorf, a.a.O. S. 221 f.; VG Göttingen, Beschluss vom 5. Juli 2006 - 7 A
5.05 - juris Rn. 18; Zwanziger, a.a.O. S. 14).
c) Die zitierten Arbeitshilfen der Bundesagentur besagen nichts Abweichendes.
Gegenstand der Bewilligung ist danach die Maßnahmedurchführung, eine be-
stimmte Zahl von Teilnahmeplätzen und damit verbundene pauschale Förder-
leistungen einschließlich der Mehraufwandsentschädigung für die Teilnehmer
(Abschnitt B 3.12 Abs. 2). Zwar heißt es auch, dass der Träger die bewilligten
Zusatzjobs unverzüglich mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen besetzt, die ihm
von der Arbeitsgemeinschaft in ausreichender Zahl zugewiesen werden (Ab-
schnitt B 3.12 Abs. 3). Doch zugleich wird für sinnvoll gehalten, Direktbewer-
bungen der Hilfeempfänger bei den Trägern zu unterstützen, und befürwortet,
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dass im Regelfall der Maßnahmeträger die Möglichkeit haben sollte, Bewerber
für die von ihm angebotenen Zusatzjobs anzunehmen oder abzulehnen (Ab-
schnitt 4.1 Abs. 5). Damit wird vorausgesetzt, dass dem Maßnahmeträger bei
der Besetzung der Arbeitsgelegenheiten ein Spielraum für eigene Entscheidun-
gen zusteht.
d) Dies entspricht der Verwaltungspraxis in den Anlassfällen, welche zur Einlei-
tung des vorliegenden Verfahrens geführt haben. Ausweislich der beigezoge-
nen Verwaltungsvorgänge sowie nach den Feststellungen des Verwaltungsge-
richtshofs hat der Beteiligte im Förderantrag betreffend Hausmeistertätigkeiten
eine Person und im Förderantrag betreffend Grünflächenpflege acht Personen
namentlich benannt und jeweils um Zuweisung gebeten. Diese Personen waren
bereits in der Vergangenheit beim Beteiligten beschäftigt gewesen. Im Übrigen
ist hinsichtlich des Einsatzes erwerbsfähiger Hilfebedürftiger im Rahmen von
Arbeitsgelegenheiten zwischen die Lahn-Dill-Arbeit GmbH einerseits und die
Dienststelle andererseits noch die Gesellschaft für Wirtschaftsförderung, Aus-
bildungs- und Beschäftigungsinitiativen mbH (GWAB) eingeschaltet. Nach dem
vom Verwaltungsgerichtshof wiedergegebenen Vortrag des Beteiligten werden
die erwerbsfähigen Hilfebedürftigen aufgrund eines Vermittlungsvorschlages
der Lahn-Dill-Arbeit GmbH an die GWAB weitergeleitet, die jeweils ein Vorstel-
lungsgespräch durchführt. Je nach dessen Verlauf wird von der GWAB ein
Formular ausgefüllt und vom Hilfebedürftigen gegengezeichnet, in welchem
neben rechtlichen Hinweisen die Dauer der Zuweisung und der monatlichen
Arbeitszeit sowie die Höhe der Mehraufwandsentschädigung festgehalten wird.
Auf dieser Grundlage findet sich der betreffende Hilfebedürftige bei der Stadt
zwecks Beschäftigung in Arbeitsgelegenheiten ein.
Das beschriebene Verfahren ist nicht geeignet, die Mitbestimmung des An-
tragstellers in Frage zu stellen. Sollte der Beteiligte die ihm verbliebene Aus-
wahlbefugnis - von den „Wiederholungsfällen“ abgesehen - auf die GWAB
übertragen haben, so kann er sich dem Antragsteller gegenüber darauf mit
Rücksicht auf den in § 162 BGB enthaltenen Rechtsgedanken nicht berufen
(vgl. zur Auswahl von in der Dienststelle beschäftigten Pflegekräften durch die
Schwesternschaft: BAG, Beschluss vom 22. April 1997 - 1 ABR 74/96 - AP
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Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972, Einstellung Bl. 1627). Sollte sich der Beteiligte da-
gegen in jedem Fall die Letztentscheidung vorbehalten haben, so ist diese
- mag sie nun ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen - Gegenstand der
personalvertretungsrechtlichen Beteiligung. Es ist Sache des Beteiligten, durch
geeignete Maßnahmen - etwa Vorlage von bei der GWAB vorhandenen Unter-
lagen - die Effektivität der Mitbestimmung sicherzustellen (§ 62 Abs. 2 Satz 3
HePersVG).
e) Eine eigene Entscheidung trifft die Dienststelle auch bezüglich der Frage, ob
die betreffenden Arbeiten „zusätzlich“ im Sinne von § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II
sind. Zwar hat die Arbeitsgemeinschaft im Rahmen ihrer Entscheidungs-
kompetenz nach § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II auch über dieses Merkmal zu be-
finden. Dabei ist sie jedoch auf die interne Vorentscheidung der Dienststelle
angewiesen. Diese muss vor der Antragstellung anhand der bei ihr gegebenen
personellen, organisatorischen und finanziellen Verhältnisse zunächst beurtei-
len, welche Einsatzbereiche das Erfordernis der Zusätzlichkeit erfüllen. Hieran
kann wiederum die Mitbestimmung des Personalrats im Wege der Mitbeurtei-
lung zu den beiden vorgenannten Zeitpunkten anknüpfen.
4. Für die Mitbestimmung des Personalrats bei der Aufnahme erwerbsfähiger
Hilfebedürftiger zur Verrichtung von Tätigkeiten in Arbeitsgelegenheiten spricht
der Zweck der Beteiligung bei Einstellungen. Dieser besteht im kollektiven
Schutz der in der Dienststelle bereits tätigen Beschäftigten und ihrer hierbei zu
berücksichtigenden Interessen (vgl. Beschluss vom 18. Juni 2002 a.a.O. S. 30
m.w.N.). Näheren Aufschluss darüber geben die Zustimmungsverweigerungs-
gründe, die dem Personalrat bei der Wahrnehmung seines Mitbestimmungs-
rechts zu Gebote stehen (vgl. Beschluss vom 13. September 2002 - BVerwG
6 P 4.02 - Buchholz 250 § 82 BPersVG Nr. 17 S. 10 f.).
a) Nach § 77 Abs. 4 Nr. 2 HePersVG kann der Personalrat in personellen An-
gelegenheiten seine Zustimmung verweigern, wenn die durch Tatsachen be-
gründete Besorgnis besteht, dass durch die Maßnahme Beschäftigte der
Dienststelle benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persön-
lichen Gründen gerechtfertigt ist. Dieser Zustimmungsverweigerungsgrund ist in
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Betracht zu ziehen, wenn gegen die fachliche oder persönliche Eignung eines
erwerbsfähigen Hilfebedürftigen durchgreifende Bedenken bestehen. In einem
derartigen Fall sind Beschäftigte der Dienststelle nachteilig betroffen, die mit
dem betreffenden Hilfebedürftigen - etwa bei Anleitung, Beaufsichtigung und
Koordinierung der Tätigkeit - zusammenarbeiten müssen (vgl. Beschluss vom
26. Januar 2000 a.a.O. S. 296 bzw. S. 15; Süllwold, a.a.O. S. 90; Kröll, a.a.O.
S. 137; Schulze, a.a.O. S. 1336).
b) Gemäß § 77 Abs. 4 Nr. 3 HePersVG kann der Personalrat seine Zustimmung
ferner verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht,
dass der Bewerber den Frieden in der Dienststelle durch unsoziales oder
gesetzwidriges Verhalten stören werde. Dieser Gesichtspunkt ist vom Personal-
rat in den hier in Rede stehenden Fällen ebenso zu prüfen wie bei denjenigen
Personen, deren Aufnahme in der Dienststelle als Arbeitnehmer oder Beamter
ansteht (vgl. Süllwold, a.a.O. S. 90).
c) Schließlich kann der Personalrat seine Zustimmung bei Gesetzwidrigkeit der
Maßnahme verweigern (§ 77 Abs. 4 Nr. 1 HePersVG). Als gesetzliche Bestim-
mung, deren Einhaltung der Personalrat zu überwachen hat, kommt § 16 Abs. 3
Satz 2 Halbs. 1 SGB II insofern in Betracht, als die Arbeitsgelegenheiten sich
auf zusätzliche Arbeiten zu beschränken haben.
aa) Was unter zusätzlichen Arbeiten zu verstehen ist, ist in § 16 Abs. 3 SGB II
nicht geregelt. Diese Vorschrift ist jedoch eingebettet in das Gesamtregelwerk
über die Leistungen zur Eingliederung, zu denen vorrangig diejenigen nach § 16
Abs. 1 SGB II zählen. § 16 Abs. 1 Satz 2 SGB II verweist auf die Leistungen
nach dem fünften Abschnitt des sechsten Kapitels des SGB III. Dabei handelt
es sich um die Förderung von Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen (§§ 260 ff.
SGB III). § 261 Abs. 1 SGB III bestimmt - in sachlicher Übereinstimmung mit
§ 16 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 SGB II -, dass Maßnahmen nur förderungsfähig
sind, wenn die in ihnen verrichteten Arbeiten zusätzlich sind und im öffentlichen
Interesse liegen. Arbeiten sind zusätzlich, wenn sie ohne die Förderung nicht,
nicht in diesem Umfang oder erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt
werden (§ 261 Abs. 2 Satz 1 SGB III). Arbeiten, die aufgrund einer rechtlichen
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Verpflichtung durchzuführen sind oder die üblicherweise von juristischen Per-
sonen des öffentlichen Rechts durchgeführt werden, sind nur förderungsfähig,
wenn sie ohne die Förderung voraussichtlich erst nach zwei Jahren durchge-
führt werden (§ 261 Abs. 2 Satz 2 SGB III). Es liegt nahe, auf diese Definition
auch im Rahmen der Arbeitsgelegenheiten nach § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II zu-
rückzugreifen (vgl. VG Ansbach, Beschluss vom 10. Januar 2006 - AN 8 P
05.04185 - PersR 2006, 222 <224>; VG Göttingen, a.a.O. Rn. 21; Berlit, a.a.O.
S. 146 f., 151; Zwanziger, a.a.O. S. 8; Süllwold, a.a.O. S. 90; Kröll, a.a.O.
S. 133).
bb) Die Einhaltung des Merkmals der Zusätzlichkeit berührt spezifische Be-
schäftigteninteressen. Bei Nichtbeachtung ist mit erheblichen Auswirkungen auf
die Arbeitsbedingungen der regulären Beschäftigten zu rechnen, die von der
Entziehung von Arbeitsfeldern, erzwungener Untätigkeit, Zuweisung neuer Tä-
tigkeitsbereiche bis zur Umsetzung innerhalb der Dienststelle reichen können
(so bereits zur Verrichtung gemeinnütziger und zusätzlicher Arbeit durch Sozi-
alhilfeempfänger: Beschluss vom 26. Januar 2000 a.a.O. S. 296 bzw. S. 15).
cc) Der Gesichtspunkt der Zusätzlichkeit ist vom Personalrat gerade auch im
Rahmen der Mitbestimmung bei Einstellungen zu prüfen. Liegen die Voraus-
setzungen nach § 16 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 SGB II i.V.m. § 261 Abs. 2 SGB III
nicht vor, so wirkt sich dies nämlich im Verhältnis zum erwerbsfähigen Hilfebe-
dürftigen als Beschäftigungsverbot aus. Dieser erhält während der Verrichtung
seiner Tätigkeit das Arbeitslosengeld II sowie eine angemessene Entschädi-
gung für Mehraufwand, die nach den gegenwärtigen Verhältnissen zwischen
1 und 2 € je Arbeitsstunde liegt („Ein-Euro-Job“). Dieselbe Tätigkeit eines regu-
lären Beschäftigten der Dienststelle wird indes nach Tarifvertrag vergütet. Die
unterschiedliche Behandlung ist nur gerechtfertigt, wenn das gesetzliche
Merkmal der Zusätzlichkeit erfüllt ist. Ist dies nicht der Fall, darf der erwerbsfä-
hige Hilfebedürftige nicht beschäftigt werden. Nur auf diese Weise kann der
Zweck der genannten gesetzlichen Bestimmungen, der Verdrängung regulärer
Beschäftigung entgegenzuwirken, erreicht werden (im Ergebnis ebenso: Trenk-
Hinterberger, a.a.O. S. 291; Süllwold, a.a.O. S. 89 f.; Kröll, a.a.O. S. 136 f.;
Zwanziger, a.a.O. S. 14). Insofern handelt es sich um einen Aspekt, wie er ver-
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gleichbar auch bei der Einstellung von Arbeitnehmern zum Tragen kommt. Da-
nach ist der Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 77 Abs. 4 Nr. 1
HePersVG gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht
werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt (vgl. Beschluss vom
14. Juni 2006 - BVerwG 6 P 13.05 - BVerwGE 126, 122 = Buchholz 250 § 44
BPersVG Nr. 35 Rn. 15 m.w.N.).
dd) Soweit der Senat im Beschluss vom 26. Januar 2000 (a.a.O. S. 294 ff. bzw.
S. 13 ff.) die Einhaltung des Merkmals der Zusätzlichkeit nicht der personellen
Mitbestimmung, sondern der Beteiligung bei der vorwirkenden Entscheidung
über die Festlegung der Einsatzbereiche zugeordnet hat, hält er daran aus den
dargelegten Gründen nicht mehr fest. Seinerzeit hat beim Senat die Sorge mit-
gespielt, die Mitbestimmung bei der personellen Besetzung der fraglichen Ar-
beitsbereiche könnte nicht zeitgerecht erfolgen (a.a.O. S. 297 bzw. S. 16). Die-
se Sorge erweist sich nach nochmaliger Überprüfung als nicht begründet. Die
Effizienz der Mitbestimmung ist dadurch sichergestellt, dass die Maßnahme nur
mit Zustimmung des Personalrats oder nach deren Ersetzung im Rahmen eines
ordnungsgemäßen Mitbestimmungsverfahrens getroffen werden kann (§ 69
Abs. 1 Satz 1 HePersVG). Straffe Äußerungsfristen, die in dringenden Fällen
abgekürzt werden können, die Zulässigkeit von Eilmaßnahmen und der Wegfall
des Stufenverfahrens im Bereich der Stadtverwaltung vermögen eine übermä-
ßige Verzögerung zu verhindern (§ 69 Abs. 2 Satz 2 und 3, § 70 Abs. 5, § 73
HePersVG). Ist bei der Erstbesetzung von Arbeitsgelegenheiten im Rahmen
eines ordnungsgemäßen Mitbestimmungsverfahrens („Pilotverfahren“) geklärt
worden, ob für einen bestimmten Einsatzbereich das Merkmal der Zusätzlich-
keit erfüllt ist, so wird dies bei gleichbleibenden Verhältnissen Grundlage für die
Behandlung weiterer vergleichbarer Fälle sein.
d) Die Mitbestimmung des Personalrats bei der Besetzung von Arbeitsgelegen-
heiten verliert ihren Sinn nicht dadurch, dass insoweit der Grundsatz der Bes-
tenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht anzuwenden ist (vgl. Süllwold, a.a.O.
S. 90; a.A. VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 7. November 2005 - 23 L
2361/05 - PersR 2006, 42 <44>; VG Göttingen, a.a.O. Rn. 18).
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Im Katalog für die personelle Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 HePersVG fin-
den sich zahlreiche Angelegenheiten, in denen der Grundsatz der Bestenaus-
lese nicht oder nur teilweise zum Zuge kommt. So werden etwa bei Versetzun-
gen (§ 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c HePersVG) häufig von Dienststelle wie Perso-
nalrat ausschließlich soziale Aspekte zu prüfen sein. Es besteht daher kein
Grund, von der Mitbestimmung bei Einstellungen atypische Beschäftigungsver-
hältnisse auszunehmen, für welche das Prinzip der Bestenauslese nicht gilt.
Entscheidend ist, ob die Beschäftigteninteressen in vergleichbarer Weise be-
troffen sind. Dies wurde oben bejaht.
Der Senatsbeschluss vom 26. Januar 2000 steht auch in dieser Hinsicht nicht
entgegen. Zwar wird dort darauf hingewiesen, dass sich die Auswahl von Sozi-
alhilfeempfängern zwecks Ableistung gemeinnütziger und zusätzlicher Arbeit
nicht nach den Kriterien der Bestenauslese richtet (a.a.O. S. 294 bzw. S. 14).
Damit sollte jedoch nur die Aussage verstärkt werden, dass die Heranziehung
durch Verwaltungsakt dem Vollzug nicht dienstrechtlicher Gesetzesbestimmun-
gen des materiellen Verwaltungsrechts dient und als solche der Mitbestimmung
entzogen ist. Dass die Mitbestimmung bei Einstellungen nur bei Geltung des
Bestenausleseprinzips zum Zuge kommt, wird damit nicht verlangt.
5. Das demokratische Prinzip steht nicht entgegen.
a) Die Mitbestimmung des Personalrats bei der Besetzung von Arbeitsgelegen-
heiten ist nicht unter dem Gesichtspunkt der Schutzzweckgrenze ausgeschlos-
sen. Darunter ist das aus dem demokratischen Prinzip herzuleitende Gebot zu
verstehen, wonach sich die Mitbestimmung des Personalrats nur auf inner-
dienstliche Maßnahmen erstrecken und nur soweit gehen darf, als die spezifi-
schen im Beschäftigungsverhältnis angelegten Interessen der Angehörigen der
Dienststelle dies rechtfertigen. Innerdienstlich sind Entscheidungen im internen
Bereich von Regierung und Verwaltung. Durch sie werden die Beschäftigten in
ihren spezifischen Interessen als Beamte und Arbeitnehmer berührt (vgl. Be-
schlüsse vom 19. Mai 2003 - BVerwG 6 P 16.02 - Buchholz 250 § 78 BPersVG
Nr. 19 S. 4, vom 15. Oktober 2003 - BVerwG 6 P 8.03 - Buchholz 251.7 § 72
NWPersVG Nr. 32 S. 61 und vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 -
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BVerwGE 121, 38 <49> = Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17 S. 5, je-
weils unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1995 - BVerfGE 93, 37
<68, 70>).
Die Entscheidung des Beteiligten über die Aufnahme erwerbsfähiger Hilfebe-
dürftiger zur Erledigung im öffentlichen Interesse liegender, zusätzlicher Arbei-
ten ist eine innerdienstliche Maßnahme. Diese Entscheidung berührt die spezi-
fischen Interessen der der Dienststelle angehörigen Beschäftigten. Diese wer-
den durch die Aufnahme erwerbsfähiger Hilfebedürftiger mit fachlichen und
persönlichen Eignungsmängeln nachteilig betroffen. Zugleich besteht die Ge-
fahr, dass Arbeitsfelder für regulär Beschäftigte entfallen.
Die Entscheidung des Beteiligten über die Besetzung von Arbeitsgelegenheiten
verliert ihren innerdienstlichen Charakter nicht dadurch, dass zwischen dieser
Maßnahme und der Erfüllung der in § 16 Abs. 3 SGB II beschriebenen Verwal-
tungsaufgabe zur Eingliederung erwerbsfähiger Hilfebedürftiger in Arbeit ein
Zusammenhang besteht. Für innerdienstliche Maßnahmen ist auch sonst ty-
pisch, dass durch sie behördenintern die Voraussetzungen für die Wahrneh-
mung des Amtsauftrages geschaffen werden (vgl. Beschlüsse vom 19. Mai
2003 a.a.O. und vom 18. Mai 2004 a.a.O.).
b) Ein Widerspruch zum Senatsbeschluss vom 26. Januar 2000 besteht auch in
dieser Hinsicht nicht. Dort wurde entschieden, dass die Heranziehung eines
Sozialhilfeempfängers zu gemeinnütziger und zusätzlicher Arbeit durch Verwal-
tungsakt eine außenwirksame Entscheidung des Sozialhilfeträgers gegenüber
den Hilfebedürftigen ist, die auf den Vollzug nicht dienstrechtlicher Gesetzes-
bestimmungen des materiellen Verwaltungsrechts gerichtet und deswegen der
Mitbestimmung unter dem Gesichtspunkt der Schutzzweckgrenze entzogen ist
(a.a.O. S. 294 bzw. S. 13 f.).
Im vorliegenden Fall unterliegt die Entscheidung der Arbeitsgemeinschaft über
die Heranziehung eines erwerbsfähigen Hilfebedürftigen zu im öffentlichen Inte-
resse liegenden, zusätzlichen Arbeiten - sei es aufgrund einer Eingliederungs-
vereinbarung, durch Verwaltungsakt oder durch sonstiges Verwaltungshan-
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deln - nicht der Mitbestimmung des Personalrats der kommunalen Dienststelle.
Dieser hat daher im Rahmen der Mitbestimmung nicht zu prüfen, ob es sich bei
der betreffenden Person um einen erwerbsfähigen Hilfebedürftigen handelt
(§§ 7 ff. SGB II) und ob diesem die in Aussicht gestellte Arbeit zumutbar ist
(§ 10 SGB II). Die der Dienststelle verbliebene und der Mitbeurteilung durch
den Personalrat daher zugängliche Eignungsprüfung ist nicht deckungsgleich
mit der Zumutbarkeitsprüfung der Arbeitsgemeinschaft. Während diese aus-
schließlich die Person des Hilfebedürftigen im Auge hat, geht es bei der dienst-
stelleninternen Eignungsprüfung um mögliche Belastungen der regulären Be-
schäftigten. Dass das gesetzliche Merkmal der Zusätzlichkeit spezifische Be-
schäftigteninteressen berührt, wurde im zitierten Senatsbeschluss - bezogen
auf die damals anzuwendende Regelung in § 19 Abs. 2 BSHG - ausdrücklich
bejaht (a.a.O. S. 296 bzw. S. 15).
c) Die Verantwortungsgrenze ist ebenfalls eingehalten. Das Letztentschei-
dungsrecht der der Volksvertretung verantwortlichen Stelle ist garantiert (§ 71
Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 HePersVG).
6. Die Mitbestimmung bei Einstellungen wird hier nicht durch § 81 Abs. 5
HePersVG verdrängt.
Nach dieser Vorschrift tritt bei Maßnahmen, die unter § 81 Satz 1 bis 4
HePersVG fallen, ein gleichzeitig vorliegendes Mitbestimmungsrecht zurück. Zu
denken ist hier an das Anhörungsrecht des Personalrats bei der Personalpla-
nung gemäß § 81 Abs. 3 Satz 3 HePersVG. Die Schaffung von Arbeitsgele-
genheiten mag unter dem Gesichtspunkt der Personalbedarfsplanung bzw. der
Personaleinsatzplanung darunter fallen. Da die Personalplanung jedoch der
Einstellung zeitlich vorausgeht, fehlt es jedenfalls an dem Merkmal der Gleich-
zeitigkeit, welches nach § 81 Abs. 5 HePersVG für die Verdrängung des Mitbe-
stimmungsrechts erforderlich ist (vgl. dazu Hessischer Staatsgerichtshof, Urteil
vom 8. November 2006 - P.St. 1981 - PersV 2007, 100 <110>). Durch die Erör-
terung des Merkmals der Zusätzlichkeit im Rahmen der Anhörung bei der Per-
sonalplanung wird das Mitbestimmungsrecht weder ausgeschlossen noch ein-
geschränkt. Gerade wegen der gegenständlichen Weite der Personalplanung
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(vgl. Beschluss vom 23. Januar 2002 - BVerwG 6 P 5.01 - PersR 2002, 201
<202>) werden Gegenstand der Erörterung zwischen Dienststelle und Perso-
nalrat typischerweise Gesichtspunkte sein, die auch für die spätere Umsetzung
im Rahmen personeller Einzelmaßnahmen von Bedeutung sind. Wäre der Per-
sonalrat mit der Behandlung aller Punkte, die Gegenstand der Erörterung waren
oder hätten sein können, abgeschnitten, so würde dies eine wesentliche
Aushöhlung seiner Mitbestimmungsrechte bedeuten. Zwar kann dem Willen des
Gesetzgebers entnommen werden, dass er für den Bereich der Personal-
planung ein schnelles Beteiligungsverfahren wünscht, welches von den mit der
Mitbestimmung verbundenen Verzögerungen frei ist. Dass er jedoch die nach-
folgende personelle Mitbestimmung inhaltlich verkürzen wollte, ist nicht anzu-
nehmen. Im Gegenteil wollte er ersichtlich die Beteiligung des Personalrats im
Vorfeld mitbestimmungspflichtiger personeller Maßnahmen ergänzen. Insofern
kann von einer Fernwirkung der Mitbestimmung gesprochen werden: Diese
wirkt zugunsten einer ernsthaften, vom Willen zur Verständigung getragenen
Erörterung im Rahmen der Personalplanung. Wird dort ein Konsens erzielt, so
wird in diesem Umfang bei unveränderten Verhältnissen das nachfolgende Mit-
bestimmungsverfahren von Konflikten entlastet (vgl. zum Betriebsverfassungs-
recht: Engels, NZA 2007, 8 <10>).
Dr. Bardenhewer Dr. Hahn Büge
Vormeier Dr. Bier