Urteil des BVerwG vom 21.03.2007

Eingliederung, Arbeitsgemeinschaft, Erwerbsfähiger, Verwaltungsakt

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

Verkündet

BVerwG 6 P 8.06

am 21. März 2007

VGH 22 TL 2779/05

Jesert

Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Personalvertretungssache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die Anhörung vom 21. März 2007

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn,

Büge, Vormeier und Dr. Bier

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten gegen den Be-

schluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs - Fach-

senat für Personalvertretungssachen (Land) - vom

22. Juni 2006 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Unter dem 7. März 2005 stellte der Beteiligte mehrere Förderanträge zwecks

Schaffung von Arbeitsgelegenheiten mit Mehraufwandsentschädigung. Die

darauf ergangenen Bewilligungsbescheide der Lahn-Dill-Arbeit Gesellschaft für

soziale Grundsicherung und Arbeitsmarktintegration mbH (Lahn-Dill-Arbeit

GmbH) vom 18. März 2005 bezogen sich auf folgende Einsatzbereiche: Unter-

stützung bei Geschwindigkeitsmessungen, Hausmeistertätigkeiten, Bestands-

aufnahme Haustechnik, Aktualisierung und Umorganisation des Bauaktenar-

chivs sowie Unterstützung bei örtlichen Erhebungen (je ein Teilnahmeplatz)

sowie Grünflächenpflege (10 Teilnahmeplätze) und Verschönerungs- und Re-

paraturarbeiten in Kindertagesstätten und Jugendzentren (5 Teilnahmeplätze).

Die Mehraufwandsentschädigung betrug 1,30 € je geleisteter Beschäftigungs-

stunde, die wöchentliche Beschäftigungszeit je Zusatzjob 20 bis 30 Stunden

und die Dauer der Förderung je Zusatzjob sechs Monate.

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Im Monatsgespräch vom 3. Februar 2005 vertrat der Antragsteller die Auffas-

sung, dass bei sog. Ein-Euro-Jobs mit der Eingliederung der zugewiesenen

Personen in den Betriebsablauf diese Maßnahmen der Mitbestimmung unterlä-

gen. Dem trat der Beteiligte im Schreiben vom 18. März 2005 unter Hinweis

darauf entgegen, dass die fraglichen Personen ihm durch Verwaltungsakt zu-

gewiesen würden und er deshalb keinen Einfluss auf die personelle Auswahl

dieser Personen nach den Kriterien der Bestenauslese habe.

Das Verwaltungsgericht hat antragsgemäß festgestellt, dass dem Antragsteller

bei der Beschäftigung von Personen im Rahmen von „Ein-Euro-Jobs“ im Sinne

des § 16 Abs. 3 SGB II ein Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Nr. 2

Buchst. a HePersVG zusteht. Die dagegen eingelegte Beschwerde des Betei-

ligten hat der Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen aus folgenden Gründen

zurückgewiesen: Die in der Stadtverwaltung der Stadt Wetzlar eingesetzten

Ein-Euro-Kräfte würden für die nicht nur geringfügige Dauer von sechs Monaten

beschäftigt. Sie nähmen in den einzelnen Fachämtern, Einrichtungen und

Eigenbetrieben einfache Tätigkeiten wahr, die im öffentlichen Interesse lägen

und deshalb jedenfalls mittelbar der Aufgabenwahrnehmung der Behörde dien-

ten. Dadurch entstünden bei der Arbeit räumliche und sachliche Berührungs-

punkte mit den bereits in der Dienststelle tätigen Mitarbeitern. Die Ein-Euro-

Kräfte würden ausschließlich von städtischen Bediensteten in ihrer Tätigkeit

eingewiesen, überwacht, kontrolliert und beurteilt. Aus der rechtlichen Drei-

ecksbeziehung zwischen den Ein-Euro-Kräften, der Lahn-Dill-Arbeit GmbH als

Leistungsträger mit der zwischengeschalteten Gesellschaft für Wirtschaftsför-

derung, Ausbildungs- und Beschäftigungsinitiativen mbH (GWAB) und der Stadt

Wetzlar als Maßnahmeträger ergebe sich ein Mindestbestand an arbeitsver-

traglichen oder sonstigen arbeitsrechtlichen Rechtsbeziehungen, auf deren

Grundlage das Weisungs- und Schutzverhältnis zwischen der Stadt und den

Ein-Euro-Kräften rechtlich abgesichert sei. Für das Vorliegen des Mitbestim-

mungstatbestandes der Einstellung komme es unter Berücksichtigung seines

Schutzzwecks auf die Beschäftigteneigenschaft des Einzustellenden nicht an.

Die Einflussnahme des Maßnahmeträgers auf die Auswahl der jeweils einzu-

setzenden Hilfebedürftigen sei nicht ausgeschlossen. Direktbewerbungen und

Vorstellungsgespräche beim Maßnahmeträger könnten durchgeführt werden;

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zudem habe dieser jedenfalls die Möglichkeit, ungeeignete Hilfebedürftige an

den Leistungsträger zurückzuschicken und gegen einen geeigneten Bewerber

auszutauschen. Der Maßnahmeträger könne die Einstellung eines ihm konkret

zugewiesenen Hilfebedürftigen etwa wegen dessen persönlicher Ungeeignet-

heit ablehnen. Er könne Änderungen der in den Bewilligungsbescheiden gere-

gelten Einsatzmodalitäten beantragen und ggf. auf die Durchführung einer von

ihm ausgewiesenen Arbeitsgelegenheit insgesamt verzichten; denn der auf

seinen Förderantrag hin ergangene Bewilligungsbescheid des Leistungsträgers

stelle einen begünstigenden Verwaltungsakt dar, mit dem die Maßnahme als

solche dem Träger gegenüber nicht erzwungen werden könne. Dies gebe dem

Personalrat die Möglichkeit, im Rahmen der Zustimmungsverweigerungsgründe

eine Benachteiligung der Stammbelegschaft in Form der Verschlechterung ihrer

Arbeitsbedingungen durch zusätzliche Beaufsichtigungs-, Anleitungs- oder Ko-

ordinierungsaufgaben geltend zu machen. Er könne auch die innerbetrieblichen

Auswirkungen einer Verletzung des Merkmals der Zusätzlichkeit gemäß § 16

Abs. 3 SGB II in Form der Entziehung von Arbeitsfeldern, der Zuweisung neuer

Tätigkeitsbereiche bis hin zum Verlust von regulären Arbeitsplätzen anführen.

Er überschreite damit nicht die personalvertretungsrechtliche Schutzzweck-

grenze, weil sich seine Einwände auf den innerdienstlichen Bereich bezögen.

Für eine solche personalvertretungsrechtliche Prüfung bestehe wegen der all-

gemeinen Gefahr der Verdrängung von regulären Arbeitsplätzen durch die

Schaffung von Arbeitsgelegenheiten für Ein-Euro-Kräfte ein berechtigtes Be-

dürfnis.

Der Beteiligte trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Es fehle hier

bereits an der Eingliederung, welche Voraussetzung für die Mitbestimmung bei

Einstellungen sei. Das Weisungsrecht der Dienststelle habe im vorliegenden

Fall seine Grundlage nicht in arbeitsrechtlichen Beziehungen. Es werde aus-

schließlich indirekt abgeleitet aus den sozialrechtlichen Rechtsbeziehungen

zwischen Hilfebedürftigen und der Lahn-Dill-Arbeit GmbH. Dementsprechend

liege der Zweck des Einsatzes nicht vorrangig in der Erbringung von Arbeitsleis-

tungen für die Dienststelle, sondern in der Eingliederung des Hilfebedürftigen in

den Arbeitsprozess im Rahmen des Grundsatzes des Förderns und Forderns.

Die Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 HePersVG sei im Übrigen deswegen

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ausgeschlossen, weil sich diese Vorschrift auf die Personalangelegenheiten der

Angestellten und Arbeiter beziehe. Zu diesem Personenkreis gehörten die

erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, die in Arbeitsgelegenheiten beschäftigt

würden, kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung nicht. Der wesentliche

für die Mitbestimmung angeführte Grund, nämlich die Gefahr der Verdrängung

regulärer Arbeitsplätze bei Nichteinhaltung des Merkmals der Zusätzlichkeit,

betreffe nicht den konkreten Einsatz eines bestimmten erwerbsfähigen Hilfebe-

dürftigen, sondern vielmehr die Einrichtung der zusätzlichen Arbeitsgelegenhei-

ten. Denn die genannten Nachteile entstünden unabhängig von der Person des

einzusetzenden Hilfebedürftigen, auf dessen Auswahl die Dienststelle ohnehin

keinen wesentlichen Einfluss habe. Insoweit erfolgten die maßgeblichen Ent-

scheidungen allein auf der Grundlage der sozialrechtlichen Vorschriften im

Verhältnis zwischen der Arbeitsagentur und dem Hilfebedürftigen. Wenn § 16

Abs. 3 SGB II ausdrücklich festlege, dass die Tätigkeiten im Rahmen von Ar-

beitsgelegenheiten kein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts begründe-

ten, so zeige sich daran das Ziel des Gesetzgebers, die Arbeitseinsätze der

Hilfebedürftigen von den Vorschriften des Arbeitsrechts grundsätzlich freizustel-

len, also auch von den Beteiligungsrechten der Mitarbeitervertretungen. Der

Entscheidungsspielraum der Dienststelle erschöpfe sich in der Frage, ob einer

der seltenen Ausnahmefälle für eine Ablehnung eines zugewiesenen Hilfebe-

dürftigen bestehen könne. Hieran könnten Mitentscheidungsrechte des Perso-

nalrats nicht anknüpfen. Hinzu komme, dass die Eignung des Bewerbers kein

zulässiger Gegenstand einer Zustimmungsverweigerung durch den Personalrat

sein könne.

Der Beteiligte beantragt,

die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und den An-

trag abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

- 6 -

Der Vertreter des Bundesinteresses schließt sich den Ausführungen des Betei-

ligten an.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten ist nicht begründet. Der Be-

schluss des Verwaltungsgerichtshofs beruht nicht auf der Nichtanwendung oder

der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 111 Abs. 3 Satz 1 HePersVG

vom 24. März 1988, GVBl I S. 103, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes

vom 18. Dezember 2006, GVBl I S. 713, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG).

Dem Antragsteller steht beim Einsatz erwerbsfähiger Hilfebedürftiger zur Ver-

richtung im öffentlichen Interesse liegender, zusätzlicher Arbeiten ein Mitbe-

stimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a HePersVG zu.

1. Danach bestimmt der Personalrat mit in Personalangelegenheiten der Ar-

beitnehmer bei Einstellung.

Einstellung ist die Eingliederung des Betreffenden in die Dienststelle. Dies ge-

schieht zum einen durch tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Arbeit im

Rahmen der Arbeitsorganisation der Dienststelle. Zum anderen ist ein rechtli-

ches Band erforderlich, durch welches ein Weisungsrecht der Dienststelle, ver-

bunden mit entsprechenden Schutzpflichten, und damit korrespondierend die

Weisungsgebundenheit des Dienstleistenden, verbunden mit entsprechenden

Schutzrechten, begründet werden. Im Regelfall wird die Rechtsbeziehung zur

Dienststelle durch Begründung eines Beamten- oder Arbeitsverhältnisses her-

gestellt (vgl. §§ 3 bis 6 HePersVG). Als Grundlage für die Eingliederung kom-

men aber auch mehrseitige Rechtsbeziehungen in Betracht (vgl. Beschluss

vom 18. Juni 2002 - BVerwG 6 P 12.01 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG

Nr. 28 S. 25 m.w.N.).

Dass die Mitbestimmung bei Einstellungen die Begründung eines Arbeitsver-

hältnisses zum Rechtsträger der Dienststelle nicht zwingend voraussetzt, ergibt

sich bereits aus den für Bundesverwaltungen geltenden gesetzlichen Bestim-

mungen über die Beteiligung bei der Arbeitnehmerüberlassung. Zwar bestimmt

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§ 14 Abs. 1 AÜG, dass Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeits-

leistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs des Ver-

leihers bleiben. Dessen ungeachtet ist vor der Übernahme eines Leiharbeit-

nehmers zur Arbeitsleistung in der Dienststelle der dortige Personalrat im Wege

der Mitbestimmung bei Einstellungen zu beteiligen (§ 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4

AÜG i.V.m. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG). Aber auch in den Fällen, in denen die

Landespersonalvertretungsgesetze eine § 14 Abs. 3 und 4 AÜG entsprechende

Regelung nicht enthalten, hat der Senat die Eingliederung von Leiharbeitneh-

mern wegen der weisungsgebundenen Tätigkeit in der Dienststelle und mit

Rücksicht auf den Schutzzweck der Mitbestimmung bei Einstellungen bejaht

(vgl. Beschlüsse vom 20. Mai 1992 - BVerwG 6 P 4.90 - BVerwGE 90, 194

= Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 8 und vom 6. September 1995

- BVerwG 6 P 9.93 - BVerwGE 99, 214 <220 f.> = Buchholz 251.5 § 77

HePersVG Nr. 4 S. 6). Vergleichbares hat der Senat für Personen in Arbeitsbe-

schaffungsmaßnahmen ausgesprochen, für welche kein Arbeitsverhältnis zum

Träger der Dienststelle begründet wurde (vgl. Beschluss vom 15. März 1994

- BVerwG 6 P 24.92 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 89 S. 3 ff.). Schließlich

hat der Senat eine Eingliederung angenommen für Rot-Kreuz-Schwestern, die

aufgrund eines Gestellungsvertrages mit der Schwesternschaft in einem öffent-

lich-rechtlichen Krankenhaus zum Einsatz kamen; als Mitglieder der Schwes-

ternschaft sind diese Schwestern weder Arbeitnehmerinnen der Schwestern-

schaft noch solche des zuständigen öffentlich-rechtlichen Trägers (vgl. Be-

schlüsse vom 27. August 1997 - BVerwG 6 P 7.95 - PersR 1998, 22, vom

18. Juni 2002 a.a.O. S. 26 ff. und vom 13. April 2004 - BVerwG 6 PB 2.04 -

Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 33).

Demgemäß kommt es für die Mitbestimmung bei Einstellungen nicht darauf an,

ob die betreffenden Personen mit ihrer Aufnahme in der Dienststelle Beschäf-

tigte im Sinne von §§ 3 bis 6 HePersVG werden. Diese Vorschriften legen fest,

wer zum Personalkörper gehört, den der Personalrat repräsentiert. Sie sind für

die Wahlberechtigung, die Feststellung der Anzahl der Personalratsmitglieder

und die Zahl der Freistellungen von Bedeutung. Sie bestimmen dagegen nicht,

für und gegen wessen Interessen sich der Personalrat einsetzen darf. Dies

steht aber im Vordergrund der Mitbestimmung (vgl. Beschlüsse vom

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6. September 1995 a.a.O. S. 217 f. bzw. S. 3 f. und vom 27. August 1997

a.a.O. S. 23 f.).

Abweichendes ergibt sich nicht aus dem Senatsbeschluss vom 26. Januar 2000

- BVerwG 6 P 2.99 - (BVerwGE 110, 287 = Buchholz 251.95 § 51 MBGSH

Nr. 3) zur Mitbestimmung des Personalrats bei der Schaffung von Ge-

legenheiten zur gemeinnützigen und zusätzlichen Arbeit für Hilfesuchende nach

§ 19 Abs. 2 BSHG. Dort ist zwar - mit verneinendem Ergebnis - geprüft worden,

ob die betreffenden Sozialhilfeempfänger als Nichtbeschäftigte im Sinne von

§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MBGSH anzusehen waren (a.a.O. S. 290 ff. bzw. S. 10 ff.).

Dies war jedoch rechtssystematischen Besonderheiten des schleswig-

holsteinischen Mitbestimmungsgesetzes geschuldet: Der Senat hat offengelas-

sen, ob sich das von ihm bejahte Mitbestimmungsrecht über den erweiterten

Beschäftigtenbegriff des § 3 Abs. 1 MBGSH aus § 51 Abs. 1 Satz 1 MBGSH

oder in Bezug auf den Personenkreis nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 MBGSH aus § 51

Abs. 1 Satz 2 MBGSH ergab (a.a.O. S. 292 bzw. S. 12). Für diese Lösung

musste denkgesetzlich ausgeschlossen werden, dass die Hilfeempfänger zum

Personenkreis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MBGSH gehörten.

2. Erwerbsfähige Hilfebedürftige, die im Rahmen von Arbeitsgelegenheiten in

der Dienststelle zum Einsatz kommen, werden dort im Sinne des personalver-

tretungsrechtlichen Einstellungsbegriffs eingegliedert. Sie verrichten die vorge-

sehenen Arbeiten im Rahmen der Arbeitsorganisation der kommunalen Dienst-

stelle. Dabei unterliegen sie im Rahmen einer sozialrechtlichen Rechtsbezie-

hung der Weisungsbefugnis des Beteiligten.

a) In § 16 Abs. 1 Zweites Buch Sozialgesetzbuch - SGB II - vom 24. Dezember

2003, BGBl I S. 2955, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 22. De-

zember 2006, BGBl I S. 3376, sind zugunsten erwerbsfähiger Hilfebedürftiger

zahlreiche Leistungen zur Eingliederung nach dem Dritten Buch Sozialgesetz-

buch - SGB III - vom 24. März 1997, BGBl I S. 594, zuletzt geändert durch

Art. 7 des Gesetzes vom 7. Dezember 2006, BGBl I S. 2814, vorgesehen, dar-

unter insbesondere die Förderung von Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen nach

§§ 260 ff. SGB III. Nach § 16 Abs. 2 SGB II können weitere Leistungen, darun-

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ter insbesondere die im dortigen Beispielskatalog aufgeführten, erbracht wer-

den. Im Anschluss daran bestimmt § 16 Abs. 3 SGB II: „Für erwerbsfähige Hil-

febedürftige, die keine Arbeit finden können, sollen Arbeitsgelegenheiten ge-

schaffen werden. Werden Gelegenheiten für im öffentlichen Interesse liegende,

zusätzliche Arbeiten nicht nach Absatz 1 als Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen

gefördert, ist den erwerbsfähigen Hilfebedürftigen zuzüglich zum Arbeitslosen-

geld II eine angemessene Entschädigung für Mehraufwendungen zu zahlen;

diese Arbeiten begründen kein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts; die

Vorschriften über den Arbeitsschutz und das Bundesurlaubsgesetz mit Aus-

nahme der Regelungen über das Urlaubsentgelt sind entsprechend anzuwen-

den; für Schäden bei der Ausübung ihrer Tätigkeit haften erwerbsfähige Hilfe-

bedürftige nur wie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.“

b) Die Beschäftigung in Arbeitsgelegenheiten erfolgt typischerweise auf der

Grundlage einer Eingliederungsvereinbarung zwischen dem zuständigen Leis-

tungsträger - regelmäßig die Arbeitsgemeinschaft gemäß § 44b SGB II - und

dem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen (§ 15 Abs. 1 Satz 1 SGB II). Die Einglie-

derungsvereinbarung soll bestimmen, welche Leistungen der Erwerbsfähige zur

Eingliederung in Arbeit erhält (§ 15 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II). Demgemäß

kann die Zuweisung einer Arbeitsgelegenheit an den Hilfebedürftigen unmittel-

bar durch die Eingliederungsvereinbarung erfolgen, indem diese selbst die Be-

schäftigung nach Art, Umfang und Konditionen umschreibt und festlegt, dass

der Hilfebedürftige diese Beschäftigung auszuführen hat. Der Nachweis einer

bestimmten Arbeitsgelegenheit wird jedoch häufig nicht schon im Zeitpunkt des

Erstabschlusses der Eingliederungsvereinbarung möglich sein. Wird dann eine

geeignete, zumutbare Beschäftigungsstelle gefunden, kommt eine Ergänzung

der Eingliederungsvereinbarung in Betracht; denkbar ist aber auch, dass die

Arbeitsgelegenheit dem Hilfebedürftigen durch einseitiges Verwaltungshandeln

des zuständigen Leistungsträgers - sei es durch schlicht hoheitliches Handeln,

sei es durch Verwaltungsakt - angeboten bzw. zugewiesen wird. Kommt eine

Eingliederungsvereinbarung nicht zustande, ist gemäß § 15 Abs. 1 Satz 6

SGB II die Handlungsform des Verwaltungsakts insgesamt eröffnet (vgl. zum

Vorstehenden: BAG, Beschluss vom 8. November 2006 - 5 AZB 36/06 - AP

Nr. 89 zu § 2 ArbGG 1979 Rn. 14; VG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Dezember

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2005 - 34 K 3252/05.PVL - PersR 2006, 220 <221>; Berlit, in: Stahlmann/Berlit/

Bieritz-Harder/Trenk-Hinterberger, Recht und Praxis der Ein-Euro-Jobs, 2006,

S. 225 ff.; Zwanziger, AuR 2005, 8 <9>; Süllwold, ZfPR 2005, 82 <88>; Daniels,

PersR 2006, 184 <185 f.>; Stark, in: Estelmann, SGB II, § 16 Rn. 115; Müller,

in: Hauck/Noftz, SGB II, § 15 Rn. 32; Voelzke, in: Hauck/Noftz, SGB II, § 16

Rn. 75; Bundesagentur für Arbeit, Arbeitshilfen AGH, Stand: 2. September

2005, Abschn. A 6 Abs. 3, Abschn. B 4.1 Abs. 1 und 2).

c) Durch das auf § 16 Abs. 3 SGB II gestützte Verwaltungshandeln des Leis-

tungsträgers und die Aufnahme des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in der

Dienststelle entsteht zwischen dem Hilfebedürftigen und dem kommunalen

Maßnahmeträger eine sozialrechtliche Rechtsbeziehung (vgl. BAG, a.a.O.

Rn. 20 unter Hinweis auf BTDrucks 15/1749 S. 32). Diese unterfällt ihrerseits

dem Regime des § 16 Abs. 3 SGB II. Einerseits bestimmt zwar § 16 Abs. 3

Satz 2 Halbs. 2 SGB II ausdrücklich, dass die Beschäftigung in Arbeitsgelegen-

heiten kein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts begründet. Anderer-

seits steuern jedoch die übrigen Regelungen in § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II die

Rechtsbeziehung zwischen Hilfebedürftigen und Maßnahmeträger durch mate-

rielle Vorgaben, wie sie sonst für das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgebern

und Arbeitnehmern üblich sind. Hinsichtlich der Haftung ordnet § 16 Abs. 3

Satz 2 Halbs. 4 SGB II ausdrücklich die Anwendung der bei Arbeitnehmern gel-

tenden Grundsätze an. Das Bundesurlaubsgesetz, dessen Vorschriften gemäß

§ 16 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 3 SGB II entsprechend anzuwenden sind, ist aus-

weislich seiner §§ 1 und 2 ein Arbeitnehmerschutzgesetz. In den Genuss des

gesetzlichen Arbeitsschutzes kommen ebenfalls Arbeitnehmer und sonstige

Personen, die unselbständige, zumeist weisungsabhängige Arbeit leisten (§ 1

Abs. 1, § 2 Abs. 2 ArbSchG). Demgemäß geht der Gesetzgeber unausgespro-

chen davon aus, dass erwerbsfähige Hilfebedürftige in Arbeitsgelegenheiten

weisungsabhängige Tätigkeiten verrichten. Damit korrespondiert das Wei-

sungsrecht des Maßnahmeträgers. Dieser kann und muss Inhalt, Ort und Zeit

der Arbeitsleistung näher bestimmen, soweit dies durch Eingliederungsverein-

barung oder Zuweisungsbescheid nicht festgelegt ist. Zugleich trifft ihn zuguns-

ten der erwerbsfähigen Hilfebedürftigen eine weitgehende Fürsorgepflicht, wie

sich aus der in § 16 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 3 und 4 SGB II vorgeschriebenen Be-

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achtung von Grundsätzen und Vorschriften des Arbeitnehmerschutzes ergibt.

Damit sind im Verhältnis zwischen dem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und der

kommunalen Dienststelle in ihrer Eigenschaft als Maßnahmeträger die

Merkmale der Eingliederung im Sinne der Mitbestimmung bei Einstellungen

erfüllt (ebenso VG Oldenburg, Beschluss vom 22. Juni 2005 - 9 A 1738/05 -

PersR 2005, 502 <503>; VG Berlin, Beschluss vom 7. September 2005 - VG

60 A 12.05 - PersR 2006, 218 <219>; VG Düsseldorf, a.a.O. S. 220; VG Des-

sau, Beschluss vom 16. Mai 2006 - 11 A 2.06 - juris Rn. 28; Trenk-Hinterberger,

a.a.O. S. 288 und 298; Zwanziger, a.a.O. S. 11; Süllwold, a.a.O. S. 88; Kröll,

PersR 2005, 132 <136>; Schulze, NZA 2005, 1332 <1336>; Daniels, a.a.O.

S. 185).

d) Da das Weisungsrecht der Dienststelle im Verhältnis zum erwerbsfähigen

Hilfebedürftigen in Arbeitsgelegenheiten kraft Gesetzes besteht, ist es für die

Bejahung der Eingliederung im Sinne der Mitbestimmung bei Einstellungen un-

erheblich, ob und in welchem Umfang das Weisungsrecht im Arbeitsalltag tat-

sächlich wahrgenommen wird. Eine Begrenzung auf Einweisungen und punk-

tuelle Kontrollen schließt die Eingliederung nicht aus (vgl. aber VG Magdeburg,

Beschluss vom 10. Mai 2005 - 11 A 41/04.MD - PersV 2006, 228 <230>).

e) Die Eingliederung in die Dienststelle kann hier nicht in der Erwägung verneint

werden, mit der Schaffung von Arbeitsgelegenheiten für erwerbsfähige Hilfebe-

dürftige nach § 16 Abs. 3 SGB II würden primär - unter dem Gesichtspunkt des

„Förderns und Forderns“ - soziale Zwecke verfolgt, während der aus der Tätig-

keit selbst resultierende Nutzen für die Allgemeinheit nur ein Nebeneffekt sei.

Diese Argumentation ist allenfalls geeignet, den Sinn und Zweck einer Mitbe-

stimmung bei Einstellung in Frage zu stellen, sofern durch die Eingliederung

erwerbsfähiger Hilfebedürftiger die Belange der regulären Beschäftigten nicht

berührt werden sollten. Letzteres trifft aber nicht zu, wie noch darzulegen sein

wird.

f) Ebenso wenig scheitert die Eingliederung daran, dass die Dienststelle nicht

mit Kündigung oder anderen arbeitsrechtlichen Sanktionen reagieren kann,

wenn der erwerbsfähige Hilfebedürftige seine Pflicht zur ordnungsgemäßen

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Verrichtung der übertragenen Arbeiten verletzt. Dies ist auch sonst typisch für

Dreiecksbeziehungen, in denen ein Arbeitsverhältnis zum Träger der Dienst-

stelle nicht begründet wird und die Befugnis zu Sanktionen für den Fall der

Schlechterfüllung der Arbeitspflicht einem Dritten obliegt (Vertragsarbeitgeber

gegenüber Leiharbeitnehmer, Schwesternschaft gegenüber DRK-Schwester).

Die Weisungsunterworfenheit gegenüber dem Dienststellenleiter wird in solchen

Fällen nicht dadurch in Frage gestellt, dass dieser auf die Sanktionsmaßnahme

des Dritten nur mittelbar Einfluss nimmt. Nicht anders liegt es hier mit Blick

darauf, dass Mitteilungen der Dienststelle der Arbeitsgemeinschaft Anlass

geben können, gegen den Hilfebedürftigen nach § 31 SGB II vorzugehen.

g) Schließlich scheitert die Eingliederung hier nicht unter zeitlichen Aspekten.

Diese setzt nach der Senatsrechtsprechung voraus, dass die geplante Beschäf-

tigung nicht nur vorübergehend und geringfügig ist. Im Regelfall gilt die Vermu-

tung, dass Tätigkeiten in einer Dienststelle dann geringfügiger und vorüberge-

hender Natur sind, wenn sie auf längstens zwei Monate befristet sind (vgl. Be-

schlüsse vom 27. November 1991 - BVerwG 6 P 15.90 - Buchholz 251.8 § 80

RhPPersVG Nr. 6 und vom 23. März 1999 - BVerwG 6 P 10.97 - BVerwGE 108,

347 <351 f.> = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 98 S. 4 f.). Es ist davon

auszugehen, dass die Besetzung der Arbeitsgelegenheiten mit erwerbsfähigen

Hilfebedürftigen stets für mehr als zwei Monate erfolgt (vgl. Süllwold, a.a.O.

S. 87; Kröll, a.a.O. S. 136; Schulze, a.a.O. S. 1332); die Beteiligten haben dies

in der mündlichen Verhandlung des Senats übereinstimmend bestätigt. Un-

schädlich ist, wenn eine für einen längeren Zeitraum konzipierte Tätigkeit bis

zum Ablauf der ersten beiden Monate abgebrochen wird, weil der Hilfebedürfti-

ge einen regulären Arbeitsplatz erhalten hat. Dass auch solche Personen, die

bereits innerhalb der nächsten zwei Monate einen Arbeitsplatz antreten können,

noch nach § 16 Abs. 3 SGB II gefördert werden, ist mit dem Gesetzeswortlaut

schwerlich vereinbar, wonach die Arbeitsgelegenheiten für erwerbsfähige

Hilfebedürftige geschaffen werden sollen, die keine Arbeit finden können.

3. Die Mitbestimmung des Personalrats bei Einstellungen setzt voraus, dass die

Einstellung auf einer Entscheidung der Dienststelle beruht, die diese selbst

verantwortet. Solches ist zwar auch bei streng normgebundenen Entscheidun-

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gen ohne Ermessens- oder Beurteilungsspielraum noch anzunehmen (vgl. die

ständige Senatsrechtsprechung zum Gesetzes- und Tarifvorbehalt: Beschluss

vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 - BVerwGE 121, 38 <41> = Buchholz

251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17 S. 2 f. m.w.N.). Von einer eigenständigen Ent-

scheidung, an welche eine Mitbestimmung des Personalrats anzuknüpfen ver-

mag, kann aber keine Rede sein, wenn die Dienststelle durch eine andere Stel-

le - sei es eine Behörde oder ein Gericht - zu einer Einstellung verpflichtet wird.

So liegt es hier indes nicht.

a) Wird der erwerbsfähige Hilfebedürftige aufgrund einer Eingliederungsverein-

barung, durch Verwaltungsakt oder sonstiges Verwaltungshandeln der Arbeits-

gemeinschaft einem bestimmten Maßnahmeträger zur Verrichtung von Tätig-

keiten in Arbeitsgelegenheiten zugewiesen, so bindet dies den Maßnahmeträ-

ger nicht. Die Eingliederungsvereinbarung wird nach § 15 Abs. 1 Satz 1 SGB II

zwischen der Arbeitsgemeinschaft und dem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen

abgeschlossen; der Maßnahmeträger wird dadurch nicht verpflichtet. Adressat

des ersatzweise ergehenden Verwaltungsakts nach § 15 Abs. 1 Satz 6 SGB II

ist ebenfalls nur der erwerbsfähige Hilfebedürftige. Weder den Regelungen in

§ 15 Abs. 1 SGB II noch denjenigen in § 16 Abs. 3 SGB II ist eine Rechtsgrund-

lage zu entnehmen, nach welcher die Arbeitsgemeinschaft befugt ist, den Maß-

nahmeträger gegen seinen Willen zur Aufnahme eines erwerbsfähigen Hilfebe-

dürftigen zum Zwecke der Tätigkeit in Arbeitsgelegenheiten zu verpflichten. Er-

sichtlich sieht der Gesetzgeber für eine derartige Ermächtigungsgrundlage kei-

ne Notwendigkeit. Denn grundsätzlich haben die Maßnahmeträger

- kommunale wie solche der freien Wohlfahrtspflege - ein Interesse daran, er-

werbsfähige Hilfebedürftige im Rahmen von Arbeitsgelegenheiten zu beschäfti-

gen, weil auf diese Weise Arbeiten erledigt werden, die sonst nicht zu finanzie-

ren sind. Diese Rechtslage lässt die Befugnis des Maßnahmeträgers unberührt,

von der Arbeitsgemeinschaft vorgeschlagene Hilfebedürftige wegen fehlender

fachlicher oder persönlicher Eignung abzulehnen.

b) Demgemäß bieten sich mit Blick auf das Verhältnis zwischen der Arbeitsge-

meinschaft und dem kommunalen Maßnahmeträger für die Mitbestimmung des

Personalrats folgende zwei Zeitpunkte an:

- 14 -

aa) Nach der den Arbeitshilfen der Bundesagentur entsprechenden Verwal-

tungspraxis erfolgt die Schaffung von Arbeitsgelegenheiten durch von den Ar-

beitsgemeinschaften gegenüber Maßnahmeträgern auf Antrag ausgesproche-

nen Bewilligungen pauschaler Förderleistungen (vgl. Abschnitt B 3.1 der Ar-

beitshilfen AGH). Bereits bei der Antragstellung hat der Maßnahmeträger Gele-

genheit, für den geplanten Arbeitseinsatz Hilfebedürftige zu benennen, die er

etwa aus vergangenen Einsätzen kennt oder die sich bei ihm vorgestellt haben.

In einem solchen Fall kann die personelle Mitbestimmung bereits vor der An-

tragstellung stattfinden (vgl. zur Mitbestimmung des Betriebsrats einer Beschäf-

tigungsstelle vor Zuweisung eines Zivildienstleistenden: BAG, Beschluss vom

19. Juni 2001 - 1 ABR 25/00 - BAGE 98, 70).

bb) Häufig wird jedoch die Beschäftigung eines Hilfebedürftigen auf einen Vor-

schlag zurückgehen, der von der Arbeitsgemeinschaft im Zusammenhang mit

der Bewilligung der Förderleistungen gemacht wird. In einem solchen Fall ist die

interne Entscheidung der Dienststelle darüber, ob der vorgeschlagene Teilneh-

mer akzeptiert wird, der Mitbestimmung des Personalrats zugänglich. Wird die

Übernahme abgelehnt, so macht die Dienststelle von der sie begünstigenden

Bewilligung nicht oder erst nach Vorschlag eines Ersatzteilnehmers Gebrauch

(ebenso Trenk-Hinterberger, a.a.O. S. 289; Süllwold, a.a.O. S. 89; Schulze,

a.a.O. S. 1332; Daniels, a.a.O. S. 185 f.; a.A. VG Oldenburg, a.a.O. S. 503; VG

Düsseldorf, a.a.O. S. 221 f.; VG Göttingen, Beschluss vom 5. Juli 2006 - 7 A

5.05 - juris Rn. 18; Zwanziger, a.a.O. S. 14).

c) Die zitierten Arbeitshilfen der Bundesagentur besagen nichts Abweichendes.

Gegenstand der Bewilligung ist danach die Maßnahmedurchführung, eine be-

stimmte Zahl von Teilnahmeplätzen und damit verbundene pauschale Förder-

leistungen einschließlich der Mehraufwandsentschädigung für die Teilnehmer

(Abschnitt B 3.12 Abs. 2). Zwar heißt es auch, dass der Träger die bewilligten

Zusatzjobs unverzüglich mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen besetzt, die ihm

von der Arbeitsgemeinschaft in ausreichender Zahl zugewiesen werden (Ab-

schnitt B 3.12 Abs. 3). Doch zugleich wird für sinnvoll gehalten, Direktbewer-

bungen der Hilfeempfänger bei den Trägern zu unterstützen, und befürwortet,

- 15 -

dass im Regelfall der Maßnahmeträger die Möglichkeit haben sollte, Bewerber

für die von ihm angebotenen Zusatzjobs anzunehmen oder abzulehnen (Ab-

schnitt 4.1 Abs. 5). Damit wird vorausgesetzt, dass dem Maßnahmeträger bei

der Besetzung der Arbeitsgelegenheiten ein Spielraum für eigene Entscheidun-

gen zusteht.

d) Dies entspricht der Verwaltungspraxis in den Anlassfällen, welche zur Einlei-

tung des vorliegenden Verfahrens geführt haben. Ausweislich der beigezoge-

nen Verwaltungsvorgänge sowie nach den Feststellungen des Verwaltungsge-

richtshofs hat der Beteiligte im Förderantrag betreffend Hausmeistertätigkeiten

eine Person und im Förderantrag betreffend Grünflächenpflege acht Personen

namentlich benannt und jeweils um Zuweisung gebeten. Diese Personen waren

bereits in der Vergangenheit beim Beteiligten beschäftigt gewesen. Im Übrigen

ist hinsichtlich des Einsatzes erwerbsfähiger Hilfebedürftiger im Rahmen von

Arbeitsgelegenheiten zwischen die Lahn-Dill-Arbeit GmbH einerseits und die

Dienststelle andererseits noch die Gesellschaft für Wirtschaftsförderung, Aus-

bildungs- und Beschäftigungsinitiativen mbH (GWAB) eingeschaltet. Nach dem

vom Verwaltungsgerichtshof wiedergegebenen Vortrag des Beteiligten werden

die erwerbsfähigen Hilfebedürftigen aufgrund eines Vermittlungsvorschlages

der Lahn-Dill-Arbeit GmbH an die GWAB weitergeleitet, die jeweils ein Vorstel-

lungsgespräch durchführt. Je nach dessen Verlauf wird von der GWAB ein

Formular ausgefüllt und vom Hilfebedürftigen gegengezeichnet, in welchem

neben rechtlichen Hinweisen die Dauer der Zuweisung und der monatlichen

Arbeitszeit sowie die Höhe der Mehraufwandsentschädigung festgehalten wird.

Auf dieser Grundlage findet sich der betreffende Hilfebedürftige bei der Stadt

zwecks Beschäftigung in Arbeitsgelegenheiten ein.

Das beschriebene Verfahren ist nicht geeignet, die Mitbestimmung des An-

tragstellers in Frage zu stellen. Sollte der Beteiligte die ihm verbliebene Aus-

wahlbefugnis - von den „Wiederholungsfällen“ abgesehen - auf die GWAB

übertragen haben, so kann er sich dem Antragsteller gegenüber darauf mit

Rücksicht auf den in § 162 BGB enthaltenen Rechtsgedanken nicht berufen

(vgl. zur Auswahl von in der Dienststelle beschäftigten Pflegekräften durch die

Schwesternschaft: BAG, Beschluss vom 22. April 1997 - 1 ABR 74/96 - AP

- 16 -

Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972, Einstellung Bl. 1627). Sollte sich der Beteiligte da-

gegen in jedem Fall die Letztentscheidung vorbehalten haben, so ist diese

- mag sie nun ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen - Gegenstand der

personalvertretungsrechtlichen Beteiligung. Es ist Sache des Beteiligten, durch

geeignete Maßnahmen - etwa Vorlage von bei der GWAB vorhandenen Unter-

lagen - die Effektivität der Mitbestimmung sicherzustellen (§ 62 Abs. 2 Satz 3

HePersVG).

e) Eine eigene Entscheidung trifft die Dienststelle auch bezüglich der Frage, ob

die betreffenden Arbeiten „zusätzlich“ im Sinne von § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II

sind. Zwar hat die Arbeitsgemeinschaft im Rahmen ihrer Entscheidungs-

kompetenz nach § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II auch über dieses Merkmal zu be-

finden. Dabei ist sie jedoch auf die interne Vorentscheidung der Dienststelle

angewiesen. Diese muss vor der Antragstellung anhand der bei ihr gegebenen

personellen, organisatorischen und finanziellen Verhältnisse zunächst beurtei-

len, welche Einsatzbereiche das Erfordernis der Zusätzlichkeit erfüllen. Hieran

kann wiederum die Mitbestimmung des Personalrats im Wege der Mitbeurtei-

lung zu den beiden vorgenannten Zeitpunkten anknüpfen.

4. Für die Mitbestimmung des Personalrats bei der Aufnahme erwerbsfähiger

Hilfebedürftiger zur Verrichtung von Tätigkeiten in Arbeitsgelegenheiten spricht

der Zweck der Beteiligung bei Einstellungen. Dieser besteht im kollektiven

Schutz der in der Dienststelle bereits tätigen Beschäftigten und ihrer hierbei zu

berücksichtigenden Interessen (vgl. Beschluss vom 18. Juni 2002 a.a.O. S. 30

m.w.N.). Näheren Aufschluss darüber geben die Zustimmungsverweigerungs-

gründe, die dem Personalrat bei der Wahrnehmung seines Mitbestimmungs-

rechts zu Gebote stehen (vgl. Beschluss vom 13. September 2002 - BVerwG

6 P 4.02 - Buchholz 250 § 82 BPersVG Nr. 17 S. 10 f.).

a) Nach § 77 Abs. 4 Nr. 2 HePersVG kann der Personalrat in personellen An-

gelegenheiten seine Zustimmung verweigern, wenn die durch Tatsachen be-

gründete Besorgnis besteht, dass durch die Maßnahme Beschäftigte der

Dienststelle benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persön-

lichen Gründen gerechtfertigt ist. Dieser Zustimmungsverweigerungsgrund ist in

- 17 -

Betracht zu ziehen, wenn gegen die fachliche oder persönliche Eignung eines

erwerbsfähigen Hilfebedürftigen durchgreifende Bedenken bestehen. In einem

derartigen Fall sind Beschäftigte der Dienststelle nachteilig betroffen, die mit

dem betreffenden Hilfebedürftigen - etwa bei Anleitung, Beaufsichtigung und

Koordinierung der Tätigkeit - zusammenarbeiten müssen (vgl. Beschluss vom

26. Januar 2000 a.a.O. S. 296 bzw. S. 15; Süllwold, a.a.O. S. 90; Kröll, a.a.O.

S. 137; Schulze, a.a.O. S. 1336).

b) Gemäß § 77 Abs. 4 Nr. 3 HePersVG kann der Personalrat seine Zustimmung

ferner verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht,

dass der Bewerber den Frieden in der Dienststelle durch unsoziales oder

gesetzwidriges Verhalten stören werde. Dieser Gesichtspunkt ist vom Personal-

rat in den hier in Rede stehenden Fällen ebenso zu prüfen wie bei denjenigen

Personen, deren Aufnahme in der Dienststelle als Arbeitnehmer oder Beamter

ansteht (vgl. Süllwold, a.a.O. S. 90).

c) Schließlich kann der Personalrat seine Zustimmung bei Gesetzwidrigkeit der

Maßnahme verweigern (§ 77 Abs. 4 Nr. 1 HePersVG). Als gesetzliche Bestim-

mung, deren Einhaltung der Personalrat zu überwachen hat, kommt § 16 Abs. 3

Satz 2 Halbs. 1 SGB II insofern in Betracht, als die Arbeitsgelegenheiten sich

auf zusätzliche Arbeiten zu beschränken haben.

aa) Was unter zusätzlichen Arbeiten zu verstehen ist, ist in § 16 Abs. 3 SGB II

nicht geregelt. Diese Vorschrift ist jedoch eingebettet in das Gesamtregelwerk

über die Leistungen zur Eingliederung, zu denen vorrangig diejenigen nach § 16

Abs. 1 SGB II zählen. § 16 Abs. 1 Satz 2 SGB II verweist auf die Leistungen

nach dem fünften Abschnitt des sechsten Kapitels des SGB III. Dabei handelt

es sich um die Förderung von Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen (§§ 260 ff.

SGB III). § 261 Abs. 1 SGB III bestimmt - in sachlicher Übereinstimmung mit

§ 16 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 SGB II -, dass Maßnahmen nur förderungsfähig

sind, wenn die in ihnen verrichteten Arbeiten zusätzlich sind und im öffentlichen

Interesse liegen. Arbeiten sind zusätzlich, wenn sie ohne die Förderung nicht,

nicht in diesem Umfang oder erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt

werden (§ 261 Abs. 2 Satz 1 SGB III). Arbeiten, die aufgrund einer rechtlichen

- 18 -

Verpflichtung durchzuführen sind oder die üblicherweise von juristischen Per-

sonen des öffentlichen Rechts durchgeführt werden, sind nur förderungsfähig,

wenn sie ohne die Förderung voraussichtlich erst nach zwei Jahren durchge-

führt werden (§ 261 Abs. 2 Satz 2 SGB III). Es liegt nahe, auf diese Definition

auch im Rahmen der Arbeitsgelegenheiten nach § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II zu-

rückzugreifen (vgl. VG Ansbach, Beschluss vom 10. Januar 2006 - AN 8 P

05.04185 - PersR 2006, 222 <224>; VG Göttingen, a.a.O. Rn. 21; Berlit, a.a.O.

S. 146 f., 151; Zwanziger, a.a.O. S. 8; Süllwold, a.a.O. S. 90; Kröll, a.a.O.

S. 133).

bb) Die Einhaltung des Merkmals der Zusätzlichkeit berührt spezifische Be-

schäftigteninteressen. Bei Nichtbeachtung ist mit erheblichen Auswirkungen auf

die Arbeitsbedingungen der regulären Beschäftigten zu rechnen, die von der

Entziehung von Arbeitsfeldern, erzwungener Untätigkeit, Zuweisung neuer Tä-

tigkeitsbereiche bis zur Umsetzung innerhalb der Dienststelle reichen können

(so bereits zur Verrichtung gemeinnütziger und zusätzlicher Arbeit durch Sozi-

alhilfeempfänger: Beschluss vom 26. Januar 2000 a.a.O. S. 296 bzw. S. 15).

cc) Der Gesichtspunkt der Zusätzlichkeit ist vom Personalrat gerade auch im

Rahmen der Mitbestimmung bei Einstellungen zu prüfen. Liegen die Voraus-

setzungen nach § 16 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 SGB II i.V.m. § 261 Abs. 2 SGB III

nicht vor, so wirkt sich dies nämlich im Verhältnis zum erwerbsfähigen Hilfebe-

dürftigen als Beschäftigungsverbot aus. Dieser erhält während der Verrichtung

seiner Tätigkeit das Arbeitslosengeld II sowie eine angemessene Entschädi-

gung für Mehraufwand, die nach den gegenwärtigen Verhältnissen zwischen

1 und 2 € je Arbeitsstunde liegt („Ein-Euro-Job“). Dieselbe Tätigkeit eines regu-

lären Beschäftigten der Dienststelle wird indes nach Tarifvertrag vergütet. Die

unterschiedliche Behandlung ist nur gerechtfertigt, wenn das gesetzliche

Merkmal der Zusätzlichkeit erfüllt ist. Ist dies nicht der Fall, darf der erwerbsfä-

hige Hilfebedürftige nicht beschäftigt werden. Nur auf diese Weise kann der

Zweck der genannten gesetzlichen Bestimmungen, der Verdrängung regulärer

Beschäftigung entgegenzuwirken, erreicht werden (im Ergebnis ebenso: Trenk-

Hinterberger, a.a.O. S. 291; Süllwold, a.a.O. S. 89 f.; Kröll, a.a.O. S. 136 f.;

Zwanziger, a.a.O. S. 14). Insofern handelt es sich um einen Aspekt, wie er ver-

- 19 -

gleichbar auch bei der Einstellung von Arbeitnehmern zum Tragen kommt. Da-

nach ist der Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 77 Abs. 4 Nr. 1

HePersVG gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht

werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt (vgl. Beschluss vom

14. Juni 2006 - BVerwG 6 P 13.05 - BVerwGE 126, 122 = Buchholz 250 § 44

BPersVG Nr. 35 Rn. 15 m.w.N.).

dd) Soweit der Senat im Beschluss vom 26. Januar 2000 (a.a.O. S. 294 ff. bzw.

S. 13 ff.) die Einhaltung des Merkmals der Zusätzlichkeit nicht der personellen

Mitbestimmung, sondern der Beteiligung bei der vorwirkenden Entscheidung

über die Festlegung der Einsatzbereiche zugeordnet hat, hält er daran aus den

dargelegten Gründen nicht mehr fest. Seinerzeit hat beim Senat die Sorge mit-

gespielt, die Mitbestimmung bei der personellen Besetzung der fraglichen Ar-

beitsbereiche könnte nicht zeitgerecht erfolgen (a.a.O. S. 297 bzw. S. 16). Die-

se Sorge erweist sich nach nochmaliger Überprüfung als nicht begründet. Die

Effizienz der Mitbestimmung ist dadurch sichergestellt, dass die Maßnahme nur

mit Zustimmung des Personalrats oder nach deren Ersetzung im Rahmen eines

ordnungsgemäßen Mitbestimmungsverfahrens getroffen werden kann (§ 69

Abs. 1 Satz 1 HePersVG). Straffe Äußerungsfristen, die in dringenden Fällen

abgekürzt werden können, die Zulässigkeit von Eilmaßnahmen und der Wegfall

des Stufenverfahrens im Bereich der Stadtverwaltung vermögen eine übermä-

ßige Verzögerung zu verhindern (§ 69 Abs. 2 Satz 2 und 3, § 70 Abs. 5, § 73

HePersVG). Ist bei der Erstbesetzung von Arbeitsgelegenheiten im Rahmen

eines ordnungsgemäßen Mitbestimmungsverfahrens („Pilotverfahren“) geklärt

worden, ob für einen bestimmten Einsatzbereich das Merkmal der Zusätzlich-

keit erfüllt ist, so wird dies bei gleichbleibenden Verhältnissen Grundlage für die

Behandlung weiterer vergleichbarer Fälle sein.

d) Die Mitbestimmung des Personalrats bei der Besetzung von Arbeitsgelegen-

heiten verliert ihren Sinn nicht dadurch, dass insoweit der Grundsatz der Bes-

tenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht anzuwenden ist (vgl. Süllwold, a.a.O.

S. 90; a.A. VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 7. November 2005 - 23 L

2361/05 - PersR 2006, 42 <44>; VG Göttingen, a.a.O. Rn. 18).

- 20 -

Im Katalog für die personelle Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 HePersVG fin-

den sich zahlreiche Angelegenheiten, in denen der Grundsatz der Bestenaus-

lese nicht oder nur teilweise zum Zuge kommt. So werden etwa bei Versetzun-

gen (§ 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c HePersVG) häufig von Dienststelle wie Perso-

nalrat ausschließlich soziale Aspekte zu prüfen sein. Es besteht daher kein

Grund, von der Mitbestimmung bei Einstellungen atypische Beschäftigungsver-

hältnisse auszunehmen, für welche das Prinzip der Bestenauslese nicht gilt.

Entscheidend ist, ob die Beschäftigteninteressen in vergleichbarer Weise be-

troffen sind. Dies wurde oben bejaht.

Der Senatsbeschluss vom 26. Januar 2000 steht auch in dieser Hinsicht nicht

entgegen. Zwar wird dort darauf hingewiesen, dass sich die Auswahl von Sozi-

alhilfeempfängern zwecks Ableistung gemeinnütziger und zusätzlicher Arbeit

nicht nach den Kriterien der Bestenauslese richtet (a.a.O. S. 294 bzw. S. 14).

Damit sollte jedoch nur die Aussage verstärkt werden, dass die Heranziehung

durch Verwaltungsakt dem Vollzug nicht dienstrechtlicher Gesetzesbestimmun-

gen des materiellen Verwaltungsrechts dient und als solche der Mitbestimmung

entzogen ist. Dass die Mitbestimmung bei Einstellungen nur bei Geltung des

Bestenausleseprinzips zum Zuge kommt, wird damit nicht verlangt.

5. Das demokratische Prinzip steht nicht entgegen.

a) Die Mitbestimmung des Personalrats bei der Besetzung von Arbeitsgelegen-

heiten ist nicht unter dem Gesichtspunkt der Schutzzweckgrenze ausgeschlos-

sen. Darunter ist das aus dem demokratischen Prinzip herzuleitende Gebot zu

verstehen, wonach sich die Mitbestimmung des Personalrats nur auf inner-

dienstliche Maßnahmen erstrecken und nur soweit gehen darf, als die spezifi-

schen im Beschäftigungsverhältnis angelegten Interessen der Angehörigen der

Dienststelle dies rechtfertigen. Innerdienstlich sind Entscheidungen im internen

Bereich von Regierung und Verwaltung. Durch sie werden die Beschäftigten in

ihren spezifischen Interessen als Beamte und Arbeitnehmer berührt (vgl. Be-

schlüsse vom 19. Mai 2003 - BVerwG 6 P 16.02 - Buchholz 250 § 78 BPersVG

Nr. 19 S. 4, vom 15. Oktober 2003 - BVerwG 6 P 8.03 - Buchholz 251.7 § 72

NWPersVG Nr. 32 S. 61 und vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 -

- 21 -

BVerwGE 121, 38 <49> = Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17 S. 5, je-

weils unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1995 - BVerfGE 93, 37

<68, 70>).

Die Entscheidung des Beteiligten über die Aufnahme erwerbsfähiger Hilfebe-

dürftiger zur Erledigung im öffentlichen Interesse liegender, zusätzlicher Arbei-

ten ist eine innerdienstliche Maßnahme. Diese Entscheidung berührt die spezi-

fischen Interessen der der Dienststelle angehörigen Beschäftigten. Diese wer-

den durch die Aufnahme erwerbsfähiger Hilfebedürftiger mit fachlichen und

persönlichen Eignungsmängeln nachteilig betroffen. Zugleich besteht die Ge-

fahr, dass Arbeitsfelder für regulär Beschäftigte entfallen.

Die Entscheidung des Beteiligten über die Besetzung von Arbeitsgelegenheiten

verliert ihren innerdienstlichen Charakter nicht dadurch, dass zwischen dieser

Maßnahme und der Erfüllung der in § 16 Abs. 3 SGB II beschriebenen Verwal-

tungsaufgabe zur Eingliederung erwerbsfähiger Hilfebedürftiger in Arbeit ein

Zusammenhang besteht. Für innerdienstliche Maßnahmen ist auch sonst ty-

pisch, dass durch sie behördenintern die Voraussetzungen für die Wahrneh-

mung des Amtsauftrages geschaffen werden (vgl. Beschlüsse vom 19. Mai

2003 a.a.O. und vom 18. Mai 2004 a.a.O.).

b) Ein Widerspruch zum Senatsbeschluss vom 26. Januar 2000 besteht auch in

dieser Hinsicht nicht. Dort wurde entschieden, dass die Heranziehung eines

Sozialhilfeempfängers zu gemeinnütziger und zusätzlicher Arbeit durch Verwal-

tungsakt eine außenwirksame Entscheidung des Sozialhilfeträgers gegenüber

den Hilfebedürftigen ist, die auf den Vollzug nicht dienstrechtlicher Gesetzes-

bestimmungen des materiellen Verwaltungsrechts gerichtet und deswegen der

Mitbestimmung unter dem Gesichtspunkt der Schutzzweckgrenze entzogen ist

(a.a.O. S. 294 bzw. S. 13 f.).

Im vorliegenden Fall unterliegt die Entscheidung der Arbeitsgemeinschaft über

die Heranziehung eines erwerbsfähigen Hilfebedürftigen zu im öffentlichen Inte-

resse liegenden, zusätzlichen Arbeiten - sei es aufgrund einer Eingliederungs-

vereinbarung, durch Verwaltungsakt oder durch sonstiges Verwaltungshan-

- 22 -

deln - nicht der Mitbestimmung des Personalrats der kommunalen Dienststelle.

Dieser hat daher im Rahmen der Mitbestimmung nicht zu prüfen, ob es sich bei

der betreffenden Person um einen erwerbsfähigen Hilfebedürftigen handelt

(§§ 7 ff. SGB II) und ob diesem die in Aussicht gestellte Arbeit zumutbar ist

(§ 10 SGB II). Die der Dienststelle verbliebene und der Mitbeurteilung durch

den Personalrat daher zugängliche Eignungsprüfung ist nicht deckungsgleich

mit der Zumutbarkeitsprüfung der Arbeitsgemeinschaft. Während diese aus-

schließlich die Person des Hilfebedürftigen im Auge hat, geht es bei der dienst-

stelleninternen Eignungsprüfung um mögliche Belastungen der regulären Be-

schäftigten. Dass das gesetzliche Merkmal der Zusätzlichkeit spezifische Be-

schäftigteninteressen berührt, wurde im zitierten Senatsbeschluss - bezogen

auf die damals anzuwendende Regelung in § 19 Abs. 2 BSHG - ausdrücklich

bejaht (a.a.O. S. 296 bzw. S. 15).

c) Die Verantwortungsgrenze ist ebenfalls eingehalten. Das Letztentschei-

dungsrecht der der Volksvertretung verantwortlichen Stelle ist garantiert (§ 71

Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 HePersVG).

6. Die Mitbestimmung bei Einstellungen wird hier nicht durch § 81 Abs. 5

HePersVG verdrängt.

Nach dieser Vorschrift tritt bei Maßnahmen, die unter § 81 Satz 1 bis 4

HePersVG fallen, ein gleichzeitig vorliegendes Mitbestimmungsrecht zurück. Zu

denken ist hier an das Anhörungsrecht des Personalrats bei der Personalpla-

nung gemäß § 81 Abs. 3 Satz 3 HePersVG. Die Schaffung von Arbeitsgele-

genheiten mag unter dem Gesichtspunkt der Personalbedarfsplanung bzw. der

Personaleinsatzplanung darunter fallen. Da die Personalplanung jedoch der

Einstellung zeitlich vorausgeht, fehlt es jedenfalls an dem Merkmal der Gleich-

zeitigkeit, welches nach § 81 Abs. 5 HePersVG für die Verdrängung des Mitbe-

stimmungsrechts erforderlich ist (vgl. dazu Hessischer Staatsgerichtshof, Urteil

vom 8. November 2006 - P.St. 1981 - PersV 2007, 100 <110>). Durch die Erör-

terung des Merkmals der Zusätzlichkeit im Rahmen der Anhörung bei der Per-

sonalplanung wird das Mitbestimmungsrecht weder ausgeschlossen noch ein-

geschränkt. Gerade wegen der gegenständlichen Weite der Personalplanung

- 23 -

(vgl. Beschluss vom 23. Januar 2002 - BVerwG 6 P 5.01 - PersR 2002, 201

<202>) werden Gegenstand der Erörterung zwischen Dienststelle und Perso-

nalrat typischerweise Gesichtspunkte sein, die auch für die spätere Umsetzung

im Rahmen personeller Einzelmaßnahmen von Bedeutung sind. Wäre der Per-

sonalrat mit der Behandlung aller Punkte, die Gegenstand der Erörterung waren

oder hätten sein können, abgeschnitten, so würde dies eine wesentliche

Aushöhlung seiner Mitbestimmungsrechte bedeuten. Zwar kann dem Willen des

Gesetzgebers entnommen werden, dass er für den Bereich der Personal-

planung ein schnelles Beteiligungsverfahren wünscht, welches von den mit der

Mitbestimmung verbundenen Verzögerungen frei ist. Dass er jedoch die nach-

folgende personelle Mitbestimmung inhaltlich verkürzen wollte, ist nicht anzu-

nehmen. Im Gegenteil wollte er ersichtlich die Beteiligung des Personalrats im

Vorfeld mitbestimmungspflichtiger personeller Maßnahmen ergänzen. Insofern

kann von einer Fernwirkung der Mitbestimmung gesprochen werden: Diese

wirkt zugunsten einer ernsthaften, vom Willen zur Verständigung getragenen

Erörterung im Rahmen der Personalplanung. Wird dort ein Konsens erzielt, so

wird in diesem Umfang bei unveränderten Verhältnissen das nachfolgende Mit-

bestimmungsverfahren von Konflikten entlastet (vgl. zum Betriebsverfassungs-

recht: Engels, NZA 2007, 8 <10>).

Dr. Bardenhewer Dr. Hahn Büge

Vormeier Dr. Bier