Urteil des BVerwG, Az. 6 P 8.02

Eingliederung, Mitbestimmungsrecht, Unternehmen, Krankenwagen
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IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
BVerwG 6 P 8.02
OVG 8 Bf 260/01.PVL
In der Personalvertretungssache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 8. Januar 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundes-
verwaltungsgericht Dr. H a h n , Dr. G e r h a r d t ,
Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r
beschlossen:
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Der Beschluss des Hamburgischen Oberverwal-
tungsgerichts - Fachsenat für Personalvertre-
tungssachen nach dem Hamburgischen Personalver-
tretungsgesetz - vom 25. Februar 2002 und der
Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg
- Fachkammer 1 nach dem Hamburgischen Personal-
vertretungsgesetz - vom 15. Mai 2001 werden
aufgehoben.
Der Antrag wird abgelehnt.
G r ü n d e :
I.
Das Verfahren betrifft die Frage, ob der Einsatz von Mitarbei-
tern einer Fremdfirma beim Krankentransport im Universitäts-
klinikum E. der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt.
Das Klinikum führt die Transporte von Kranken innerhalb des
Klinikareals mit acht eigenen Krankenwagen durch, deren Besat-
zungen Angestellte des Klinikums sind. Seit 1999 werden zu-
sätzlich zwei Krankentransportfahrzeuge eines externen Anbie-
ters eingesetzt, und zwar zunächst solche des Deutschen Roten
Kreuzes und seit dem 1. Dezember 2000 der Firma W. Die Firma
hat sich vertraglich zur Durchführung von bis zu 10 000 Kran-
kentransporten innerhalb eines Jahres unter Einsatz zweier
Krankentransportwagen und eigenen Personals verpflichtet. Nach
der zugrunde liegenden Ausschreibung werden die in bestimmter
Weise ausgestatteten Fahrzeuge mit Besatzung entsprechend der
Bedarfsanforderung des Klinikums in einem bestimmten Zeitrah-
men bereitgestellt. Die Leitstelle der Krankentransportzentra-
le des Klinikums verteilt die einzelnen Transportaufträge mit-
tels eines Personenrufgerätes an die von der Firma bereitge-
stellten ebenso wie an die klinikeigenen Fahrzeuge. Die Firma
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rechnet ihre Leistungen nach der Anzahl der durchgeführten
Transporte ab und haftet gegenüber dem Klinikum für deren ord-
nungsgemäße Ausführung.
Der Antragsteller hat das Beschlussverfahren eingeleitet und
die Feststellung beantragt, dass Arbeitnehmer von Drittfirmen
dem Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG un-
terliegen, sofern diese eingegliedert in die Organisation des
Krankentransportdienstes dem Direktionsrecht der Dienststelle
unterliegend ihre Tätigkeit ausüben. Das Verwaltungsgericht
hat festgestellt, dass der Einsatz von Mitarbeitern des Deut-
schen Roten Kreuzes und des Wach- und Sicherheitsdienstes in
der Krankentransportzentrale des Universitätsklinikums das
Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat.
Das Oberverwaltungsgericht hat die Beschwerde des Beteiligten
zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Mitbestim-
mungstatbestand der Einstellung sei erfüllt, wenn ein Arbeit-
nehmer dergestalt in den Betrieb des Arbeitgebers eingeglie-
dert werde, dass der Arbeitgeber die für ein Arbeitsverhältnis
typischen Weisungen über den Arbeitseinsatz zu treffen habe.
Dies sei hier der Fall. Der Einsatz der durch die Fremdfirma
bereitgestellten Krankentransportkapazität sei derart eng mit
dem Betriebsablauf des Klinikums verzahnt, dass es der Weisun-
gen hinsichtlich Ort und Zeit der Dienstleistung in jedem kon-
kreten Fall durch Mitarbeiter des Klinikums bedürfe. Die Mit-
arbeiter der Fremdfirma seien verpflichtet, die Arbeitsaufträ-
ge der weisungsbefugten Personen des Klinikums zu befolgen.
Der Beteiligte trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde,
mit der er wie bereits in der Vorinstanz die Ablehnung des An-
trags erstrebt, vor: Der Antrag sei unzulässig, weil unklar
sei, auf welche Maßnahme er sich beziehe. Er sei jedenfalls
unbegründet. Es liege keine Einstellung vor. Die Mitarbeiter
der Drittfirma hätten nur Kontakt zur Einsatzzentrale und
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führten ein vollständiges Eigenleben mit den beiden Kranken-
transportfahrzeugen ihres Arbeitgebers. Ihre Arbeitszeiten
hingen von den Transportaufträgen ab. In der Auftragserteilung
durch die Einsatzzentrale sei nicht die Ausübung eines Direk-
tionsrechts durch den Arbeitgeber zu sehen; die Termin- und
Leistungsbestimmung durch die andere Partei könne Inhalt ver-
schiedener Vertragstypen sein und begründe keine Weisungsab-
hängigkeit im arbeitsrechtlichen Sinn. Für das Mitbestimmungs-
recht sei auch deshalb kein Raum, weil die Drittfirma hin-
sichtlich des Personaleinsatzes völlig frei sei.
Der Antragsteller beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuwei-
sen.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Beschluss des Oberver-
waltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung einer
Rechtsnorm (§ 100 Abs. 2 des Hamburgischen Personalvertre-
tungsgesetzes - HmbPersVG - in der Fassung der Bekanntmachung
vom 16. Januar 1979, HmbGVBl S. 17, zuletzt geändert durch Ge-
setz vom 14. Mai 2002, HmbGVBl S. 75, i.V.m. § 93 Abs. 1
ArbGG). Dem Antragsteller steht das geltend gemachte Mitbe-
stimmungsrecht nicht zu. Dies führt zur Aufhebung der vor-
instanzlichen Beschlüsse und zur Ablehnung des Antrags.
1. Entgegen der Ansicht des Beteiligten ist der Antrag zuläs-
sig. Er ist - ungeachtet etwa bedenklicher Einzelheiten der
Formulierung - erkennbar und eindeutig darauf gerichtet, fest-
stellen zu lassen, dass die Aufnahme der Tätigkeit von Mitar-
beitern eines Unternehmens nach der Leistungsbeschreibung zur
Öffentlichen Ausschreibung "Externe Anbieter Krankentranspor-
te" im Krankentransportdienst des Universitätsklinikums H.-E.
der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt. Dieser Antrag
kann zur Klärung der zwischen den Beteiligten strittigen und
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sich voraussichtlich auch in Zukunft stellenden Frage führen,
ob der Einsatz von Mitarbeitern externer Krankentransportan-
bieter vom Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2
HmbPersVG erfasst wird. Ein berechtigtes Interesse an der Klä-
rung dieser Frage kann dem Antragsteller nicht abgesprochen
werden.
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die gegenteilige Ansicht
der Vorinstanzen steht nicht im Einklang mit dem allein in Be-
tracht zu ziehenden Mitbestimmungstatbestand der Einstellung
gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG. Dieser Begriff ist nicht
anders aufzufassen als nach dem Bundespersonalvertretungsge-
setz und den Personalvertretungsgesetzen anderer Länder.
Einstellung ist die Eingliederung des Betreffenden in die
Dienststelle. Dies geschieht zum einen durch tatsächliche Auf-
nahme der vorgesehenen Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisati-
on der Dienststelle. Zum anderen ist ein rechtliches Band er-
forderlich, durch welches ein Weisungsrecht der Dienststelle,
verbunden mit entsprechenden Schutzpflichten, und damit kor-
respondierend die Weisungsgebundenheit des Dienstleistenden,
verbunden mit entsprechenden Schutzrechten, begründet werden.
Im Regelfall wird die Rechtsbeziehung zur Dienststelle durch
Begründung eines Beamten- oder Arbeitsverhältnisses herge-
stellt. Als Grundlage für die Eingliederung kommen aber auch
mehrseitige Rechtsbeziehungen in Betracht (vgl. Beschlüsse vom
6. September 1995 - BVerwG 6 P 9.93 - BVerwGE 99, 214, 221 f.
und vom 18. Juni 2002 - BVerwG 6 P 12.01 - PersR 2002, 467,
jeweils m.w.N.). Die vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten
Grundsätze zur Frage, wann Mitarbeiter von Fremdunternehmen in
die Arbeitsorganisation des Betriebes eingegliedert sind und
daher eine Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG vorliegt, kön-
nen, wovon der beschließende Senat bereits früher ausgegangen
ist (vgl. z.B. Beschluss vom 6. September 1995, a.a.O.,
S. 223), auf das Personalvertretungsrecht übertragen werden.
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Eine das Mitbestimmungsrecht auslösende Eingliederung setzt
nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts voraus, dass
die Arbeitnehmer der Fremdfirma gemeinsam mit den im Betrieb
schon beschäftigten Arbeitnehmern eine Tätigkeit zu verrichten
haben, die ihrer Art nach weisungsgebunden ist, der Verwirkli-
chung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes dient und
daher vom Arbeitgeber organisiert werden muss. Die Personen
müssen so in die betriebliche Arbeitsorganisation eingeglie-
dert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis
typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den
Arbeitseinsatz auch nach Zeit und Ort trifft; er muss die Ar-
beitgeberfunktion wenigstens im Sinne einer aufgespaltenen Ar-
beitgeberstellung teilweise ausüben. Dazu genügt ebenso wenig
die detaillierte Beschreibung der dem Auftragnehmer übertrage-
nen Tätigkeit in dem zugrunde liegenden Vertrag wie die engere
räumliche Zusammenarbeit im Betrieb, die Unentbehrlichkeit ei-
ner von der Fremdfirma erbrachten Hilfsfunktion für den Be-
triebsablauf und die Einweisung und Koordination des Fremdfir-
meneinsatzes durch Mitarbeiter des Betriebsinhabers. Von dem
für ein Arbeitsverhältnis typischen Weisungsrecht sind die An-
ordnungen zu unterscheiden, die im Rahmen eines Werkvertrags
üblich sind (vgl. BAG, Beschlüsse vom 13. März 2001 - 1 ABR
34/00 - AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; und vom
11. September 2001 - 1 ABR 14/01 - EzA § 99 BetrVG 1972 Ein-
stellung Nr. 10, jeweils m.w.N.). Das arbeitsvertragliche Wei-
sungsrecht ist im Gegensatz zur werkvertraglichen Anweisung,
die auch dann, wenn sie an die Erfüllungsgehilfen des Werkun-
ternehmers gerichtet wird, sachbezogen und ergebnisorientiert
ist, personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es be-
inhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin zur Mo-
tivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertragli-
chen Anweisungsrechts sind (vgl. BAG, Beschluss vom 1. Dezem-
ber 1992 - 1 ABR 30/92 - EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 110). Nach
diesen Grundsätzen sind entgegen der Ansicht des Oberverwal-
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tungsgerichts die Mitarbeiter externer Krankentransportanbie-
ter nicht in den Betrieb des Klinikums eingegliedert.
Für eine Eingliederung spricht nicht bereits der Gegenstand
der zu erbringenden Leistungen (vgl. Beschluss vom 6. Septem-
ber 1995, a.a.O., S. 223 f.). Bei dem Krankentransport inner-
halb des Klinikareals handelt es sich, was keiner näheren Dar-
legung bedarf, nicht um eine Aufgabe, die dem öffentlichen
Dienst vorbehalten ist. Ferner müssen die Leistungen im We-
sentlichen nicht seitens der Dienststelle näher bestimmt wer-
den, sondern sind von ihr lediglich - ggf. unter Hinweis auf
Besonderheiten (vgl. Nr. 3 der Leistungsbeschreibung
"Durchführung der Krankentransporte" Satz 3>) - abzurufen. Die
vom Oberverwaltungsgericht betonte Notwendigkeit, dass Mitar-
beiter des Universitätsklinikums Ort und Zeit der Dienstleis-
tung Krankentransport bestimmen, ist ohne entscheidungserheb-
liche Bedeutung, weil derartige Bestimmungen auch dann zu
treffen sein können, wenn Leistungen von Unternehmen auf der
Grundlage von Werk- oder Dienstverträgen erbracht werden.
Die äußeren Umstände der Arbeitsorganisation lassen keine
Rückschlüsse auf eine Eingliederung zu, sondern sprechen eher
gegen sie. Der Umstand, dass sich die Tätigkeit des Klinikper-
sonals beim Krankentransport von derjenigen der externen Mit-
arbeiter äußerlich nicht unterscheidet, ist wenig aussagekräf-
tig. Das Erscheinungsbild der Tätigkeit der Erfüllungsgehilfen
eines Dienst- oder Werkunternehmers kann mit dem der Tätigkeit
der Bediensteten übereinstimmen (vgl. BAG, Beschlüsse vom
5. März 1991 - 1 ABR 39/90 - BAGE 67, 290, 296 ff. und vom
9. Juli 1991 - 1 ABR 45/90 - AP Nr. 94 zu § 99 BetrVG 1972).
Die Eingliederung der externen Arbeitskräfte lässt sich ferner
nicht daraus herleiten, dass die klinikeigenen und die exter-
nen Krankenwagen von der Krankentransportzentrale des Klini-
kums in gleicher Weise eingesetzt werden. Denn auch was die
Leistungsanforderung anlangt, sind Weisungen an eigene Be-
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dienstete von werk- oder dienstvertraglichen Anweisungen an
die Mitarbeiter eines Fremdunternehmens äußerlich nicht not-
wendig verschieden. Ebenso wenig folgt die Eingliederung ohne
weiteres aus der Art und dem Grad der Zusammenarbeit der Be-
diensteten des Klinikums und der externen Mitarbeiter. Beim
Krankentransport handelt es sich um eine absonderbare Tätig-
keit (vgl. dazu BAG, Beschlüsse vom 5. Mai 1992 - 1 ABR
78/91 - BAGE 70, 201, 207 und vom 18. Oktober 1994 - 1 ABR
9/94 - BAGE 78, 142, 151). Sie kann zum einen von Arbeitneh-
mern verschiedener Unternehmenszugehörigkeit in gleichzeitigem
Nebeneinander erfüllt werden. Die Aufgabe des Krankentrans-
ports wird durch Leistungseinheiten (Transportfahrzeug und Be-
satzung) in einer Vielzahl einzelner, voneinander unabhängiger
und gewissermaßen paralleler Vorgänge erfüllt. Die Besatzungen
der Fahrzeuge erhalten einen Auftrag und befördern den Kranken
an den Zielort; damit ist der Auftrag erledigt, und die Besat-
zung stellt sich für einen neuen zur Verfügung. Die für ein
arbeitsteiliges Zusammenwirken von Bediensteten typischen Ele-
mente der Verzahnung der Tätigkeiten prägen die Tätigkeit
nicht. Zum anderen liegt auch keine enge Zusammenarbeit mit
dem übrigen Klinikpersonal vor. Die ordnungsgemäße Übernahme
und Übergabe der Kranken setzt eine solche Zusammenarbeit zwar
in gewissem Umfang voraus, doch geht diese nicht über die auch
bei Dienst- und Werkleistungen nötigen und üblichen Kontakte
hinaus. Entsprechendes gilt für die Kenntnisse, die die exter-
nen Mitarbeiter über das Klinikum haben müssen (vgl. Nr. 3 der
Leistungsbeschreibung ).
Gegen eine Eingliederung der Mitarbeiter des externen Kranken-
transportanbieters spricht entscheidend, dass der Beteiligte
diesen gegenüber keine "Personalhoheit" im Sinne einer geteil-
ten Wahrnehmung der Arbeitgeberfunktionen innehat. Ihm steht
ein arbeitsvertragliches Weisungsrecht im oben dargestellten
Sinn nicht - auch nicht teilweise - zu. Nicht der Beteiligte,
sondern das externe Unternehmen entscheidet über den Einsatz
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der Mitarbeiter. Sämtliche Regelungen, die die Zeit der Tätig-
keit betreffen wie etwa die Dauer der Arbeitszeit, Dienst- und
Rufbereitschaften, Überstunden und ihre Vergütung, Gewährung
von Urlaub einschließlich Urlaubs- und Vertretungsplanung
trifft das externe Unternehmen unabhängig vom Beteiligten
(vgl. demgegenüber BAG, Beschluss vom 22. April 1997 - 1 ABR
74/96 - AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; ähnlich Be-
schluss des Senats vom 18. Juni 2002, a.a.O.). Die den "Wei-
sungsbefugten" im Universitätsklinikum (vgl. Nr. 7 der Leis-
tungsbeschreibung) eingeräumten Anordnungsbefugnisse sind
nicht personenbezogen, sondern betreffen die an die Krankenwa-
gen und ihre Besatzungen als Einheit ergehenden Einsatzaufträ-
ge (vgl. im Einzelnen Nr. 3 der Leistungsbeschreibung). Der
Vertrag zwischen Universitätsklinikum und externem Unternehmen
ist erkennbar von der Vorstellung geprägt, dass dieses Leis-
tungen in eigener Verantwortung erbringt und dafür eigenes
Personal und eigenes Gerät (Krankenwagen) einsetzt. Er enthält
demgemäß keine Regelungen etwa über Schutzpflichten, die das
Universitätsklinikum gegenüber den Mitarbeitern des Unterneh-
mens übernimmt, oder über eine persönliche Haftung der Mitar-
beiter gegenüber dem Klinikum. Rechtsbeziehungen zwischen den
Mitarbeitern und dem Klinikum werden nicht - und zwar auch
nicht in Teilbereichen - begründet. Es fehlt an einem Mindest-
bestand arbeitsrechtlicher Rechtsbeziehungen, ohne den eine
Eingliederung nicht angenommen werden kann.
Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht aus dem Zweck des
Mitbestimmungstatbestandes herleiten. Er besteht im kollekti-
ven Schutz der in der Dienststelle bisher Beschäftigten und
ihrer hierbei zu berücksichtigenden Interessen. Das Mitbestim-
mungsrecht gibt dem Personalrat Gelegenheit, im Interesse der
von ihm repräsentierten Belegschaft zu prüfen, ob die aufzu-
nehmenden Mitarbeiter sich ohne Gefährdung des Betriebsfrie-
dens integrieren lassen, ob sie die notwendige berufliche Qua-
lifikation mitbringen und ob ihre Aufnahme für die beim Klini-
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kum Beschäftigten etwa zu einer ungerechtfertigten Verschlech-
terung der Arbeitsbedingungen führt (vgl. Beschluss vom
18. Juni 2002, a.a.O., m.w.N.). Wie dargelegt, werden die In-
teressen der Belegschaft allenfalls am Rande durch den Einsatz
der Mitarbeiter berührt, die für den externen Unternehmer den
Krankentransport durchführen. Die geringen Berührungspunkte
genügen nicht, diesen Einsatz ungeachtet der vorliegenden
Rechtsbeziehungen zu dem externen Unternehmer der Mitbestim-
mung des Antragstellers zu unterwerfen. Der Mitbestimmungstat-
bestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG lässt sich auch nicht
dahin erweiternd auslegen, dass die Entscheidung der Dienst-
stelle, die Erfüllung von Aufgaben externen Unternehmen zu
übertragen, als solche der Mitbestimmung unterliegt, wie dies
etwa in § 72 Abs. 3 Nr. 7 NWPersVG vorgesehen ist (zu den
Grenzen der Auslegung des Begriffs "Einstellung" vgl. Be-
schluss vom 12. Juni 2001 - BVerwG 6 P 11.00 - Buchholz 250
§ 75 BPersVG Nr. 103; zur entsprechenden Rechtslage nach § 99
BetrVG 1972 BAG, Beschlüsse vom 5. März 1991, a.a.O., S. 299,
und vom 1. Dezember 1992, a.a.O.).
Bardenhewer Hahn Gerhardt
Graulich Vormeier
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Personalvertretungsrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquelle:
HmbPersVG § 87 Abs. 1 Nr. 2
Stichworte:
Eingliederung; Einstellung; Fremdunternehmen; Krankentrans-
port.
Leitsatz:
Wird der Transport von Kranken in einem Klinikareal teilweise
einem klinikfremden Unternehmen übertragen, das dafür Kranken-
wagen und Besatzungen stellt und bei dem die volle "Personal-
hoheit" über die eingesetzten Mitarbeiter verbleibt, liegt ei-
ne mitbestimmungspflichtige Einstellung nicht vor, auch wenn
sich die Transporte, die von den Mitarbeitern der Klinik und
von denjenigen des Fremdunternehmens durchgeführt werden, äu-
ßerlich nicht unterscheiden, insbesondere der gemeinsamen Dis-
position durch eine klinikeigene Transportzentrale unterlie-
gen.
Beschluss des 6. Senats vom 8. Januar 2003 - BVerwG 6 P 8.02
I. VG Hamburg vom 15.05.2001 - Az.: VG 1 VG FL 16/99 -
II. OVG Hamburg vom 25.02.2002 - Az.: OVG 8 Bf 260/01.PVL -