Urteil des BVerwG vom 01.10.2013, 6 P 6.13

Entschieden
01.10.2013
Schlagworte
Ersatzmitglied, Waffen Und Munition, Jugend, Beendigung, Verhinderung, Mitgliedschaft, Rechtsmissbrauch, Verfahrensart, Amtszeit, Auflösung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 6.13 OVG 17 LP 10/11

In der Personalvertretungssache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 1. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Möller, Hahn und Prof. Dr. Hecker

beschlossen:

Der Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Fachsenat für Personalvertretungssachen des Bundes) vom 30. Januar 2013 wird vollständig, der Beschluss des Verwaltungsgerichts Osnabrück vom 14. Oktober 2011 in seinem feststellenden Teil aufgehoben.

Auch der Hilfsantrag wird abgelehnt.

G r ü n d e :

I

1Der Beteiligte zu 1 absolvierte ab 1. September 2007 bei der Wehrtechnischen

Dienststelle für Waffen und Munition (WTD 91) eine Berufsausbildung im Aus-

bildungsberuf Industriemechaniker. Am 3., 12. und 19. November sowie am

3. Dezember 2009 und am 11. Januar 2010 nahm er in Vertretung für ordentliche Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung bei der WTD 91, der

Beteiligten zu 3, an deren Sitzung teil. Mit Schreiben vom 11. Januar 2010 bat

er um Weiterbeschäftigung nach Beendigung seiner Berufsausbildung gemäß

§ 9 Abs. 2 BPersVG. Am 15. Januar 2010 bestand er die Abschlussprüfung.

2Am 19. Januar 2010 hat die Antragstellerin das Verwaltungsgericht angerufen

und dort zunächst beantragt, das nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen. Im Anhörungstermin des Verwaltungsgerichts vom

14. Oktober 2011 hat sie hilfsweise Feststellung beantragt, dass ein entsprechendes Arbeitsverhältnis nicht begründet wurde. Das Verwaltungsgericht hat

den Auflösungsantrag abgelehnt und dem Hilfsantrag stattgegeben. Die Beschwerden der Beteiligten zu 1 bis 3 hat das Oberverwaltungsgericht aus folgenden Gründen zurückgewiesen: Negative Feststellungsanträge des Arbeitgebers im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren, die darauf gerichtet seien, dass ein Weiterbeschäftigungsverhältnis wegen Nichterfüllung der

Voraussetzungen in § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG nicht zustande gekommen sei,

seien zulässig. Auf derartige Anträge sei das Fristerfordernis nach § 9 Abs. 4

Satz 1 BPersVG nicht entsprechend anzuwenden. Zwischen der Antragstellerin

und dem Beteiligten zu 1 sei im Anschluss an dessen Ausbildung kein Arbeitsverhältnis begründet worden. Der Beteiligte zu 1 habe lediglich als Ersatzmitglied von Fall zu Fall aus unterschiedlichen Gründen jeweils eines der gewählten Mitglieder der Beteiligten zu 3 vertreten. Er sei zu keinem Zeitpunkt, auch

nicht zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt seines Weiterbeschäftigungsverlangens am 11. Januar 2010, über einen länger zusammenhängenden Zeitraum

Ersatzmitglied der Beteiligten zu 3 gewesen. Die Ersatzmitgliedschaft habe sich

allein auf die Zeiten der tatsächlichen Teilnahme an den Sitzungen erstreckt.

Da der Beteiligte zu 1 kein gewähltes Mitglied der örtlichen Jugend- und Auszubildendenvertretung gewesen sei, sei eine entsprechende Anwendung des § 9

Abs. 2 und 3 BPersVG ausnahmsweise nur dann möglich, wenn er der Beteiligten zu 3 als Ersatzmitglied über einen längeren, in sich geschlossenen Zeitraum

angehört oder zeitlich getrennte Vertretungstätigkeiten in einer so großen Zahl

von Einzelfällen ausgeübt habe, dass sie in ihrer Gesamtheit einer über einen

längeren, in sich geschlossenen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft

gleichkämen und sich eine missbräuchliche Begünstigung ausschließen lasse.

Diese Voraussetzung sei nicht gegeben. Der Beteiligte zu 1 habe lediglich an

fünf Sitzungen teilgenommen und sei zu diesen nicht kontinuierlich, sondern mit

zwei Unterbrechungen herangezogen worden.

3Die Beteiligten zu 1 bis 3 tragen zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen

Rechtsbeschwerde vor: Es sei unzulässig, den Hauptantrag auf Auflösung des

Beschäftigungsverhältnisses mit dem Hilfsantrag auf Feststellung seiner Nichtbegründung zu verbinden. Nur die umgekehrte Antragstellung sei möglich. Ferner sei der noch streitige Feststellungsantrag verfristet. Der Schutzbereich des

§ 9 BPersVG sei bereits bei einmaliger Vertretung eröffnet. Der Schutzzweck

der Vorschrift gelte auch für das zeitweilig nachgerückte Ersatzmitglied uneingeschränkt. Dieses könne ebenso wie das ordentliche Mitglied in Situationen

kommen, in denen es aus Furcht, sich gegen den Arbeitgeber stellen zu müssen und deshalb am Ende der Ausbildung nicht übernommen zu werden, seinen Pflichten als Mitglied eines personalvertretungsrechtlichen Organs nicht

nachzukommen imstande sei. Abgesehen davon genieße der Beteiligte zu 1

bereits wegen der Häufigkeit seiner Sitzungsteilnahme in der Zeit vom

3. November 2009 bis 11. Januar 2010 den Weiterbeschäftigungsschutz. Im

Übrigen sei er bei Ausbildungsende noch Ersatzmitglied gewesen, so dass es

noch nicht einmal auf die Anzahl der Sitzungen ankomme.

4Die Beteiligten zu 1 bis 3 beantragen sinngemäß,

den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vollständig sowie den Beschluss des Verwaltungsgerichts in seinem feststellenden Teil aufzuheben und auch den Hilfsantrag abzulehnen.

5Die Antragstellerin beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

6Sie verteidigt ebenso wie der Vertreter des Bundesinteresses den angefochtenen Beschluss.

II

7Die zulässige Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 ist begründet. Der

Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung

von Rechtsnormen 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Er

ist daher - ebenso wie der durch ihn bestätigte erstinstanzliche Beschluss in

seinem feststellenden Teil - aufzuheben; da der Sachverhalt geklärt ist, entscheidet der Senat in der Sache selbst 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562

Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Danach ist das Hilfsbegehren der Antragstellerin

abzulehnen. Zwischen ihr und dem Beteiligten zu 1 ist am 15. Januar 2010 ein

Arbeitsverhältnis begründet worden.

8A. Das in der Rechtsbeschwerdeinstanz noch streitige Feststellungsbegehren

der Antragstellerin ist zulässig.

91. Der Senat hat nicht zu prüfen, ob dieses Begehren vor den Verwaltungsgerichten im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren zu verfolgen war.

Dies folgt aus § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. §§ 65, 88, 93 Abs. 2 ArbGG. Danach

prüfen die Rechtsmittelgerichte im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nicht, ob der beschrittene Rechtsweg und die Verfahrensart zulässig

sind. Sie befinden daher nicht darüber, ob der streitige Anspruch richtigerweise

vor die Arbeitsgerichte gehört oder ob darüber richtigerweise im Urteilsverfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung zu entscheiden ist (vgl. Beschluss

vom 30. Januar 2013 - BVerwG 6 P 5.12 - Buchholz 300 § 17 GVG Nr. 4

Rn. 11).

10Allerdings tritt die Prüfsperre nicht ein, wenn das Verwaltungsgericht gegen die

verfahrensrechtlichen Bestimmungen verstoßen hat, welche im Zusammenhang

mit der Beurteilung des Rechtsweges und der Verfahrensart zu beachten sind

(vgl. Beschluss vom 30. Januar 2013 a.a.O. Rn. 12). Nach § 48 Abs. 1, § 80

Abs. 3 ArbGG gelten dafür die §§ 17 bis 17b GVG entsprechend. Gegen diese

Bestimmungen hat das Verwaltungsgericht hier nicht verstoßen. Insbesondere

hat es nicht die Regelung in § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG verletzt, wonach es vorab zu entscheiden hat, wenn ein Beteiligter die Zulässigkeit des Rechtsweges

oder der Verfahrensart rügt.

11Die Antragstellerin hat ihren jetzt noch streitigen Feststellungsantrag erstmals

- hilfsweise - im Schriftsatz an das Verwaltungsgericht vom 26. September 2011

gestellt. Daraufhin haben zwar die Beteiligten zu 2 und 3 im Schriftsatz vom

10. Oktober 2011 beanstandet, der Hilfsantrag sei mit Blick auf § 9 Abs. 4

Satz 1 BPersVG verfristet. Sie haben jedoch nicht gerügt, dass dieser Antrag

vor die Arbeitsgerichte gehöre oder dass darüber im Urteilsverfahren nach der

Verwaltungsgerichtsordnung zu entscheiden sei.

122. Abgesehen davon ist in der Senatsrechtsprechung die Frage nach Rechtsweg und Verfahrensart für Fälle der vorliegenden Art im Sinne der Vorinstanzen

geklärt. Bestreitet der öffentliche Arbeitgeber, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Jugendvertreter nach Maßgabe von § 9 Abs. 2 und 3

BPersVG überhaupt begründet worden ist, so kann er im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren - jedenfalls in Kombination mit einem Auflösungsbegehren - einen dahingehenden Feststellungsantrag stellen (vgl. Beschlüsse vom 18. August 2010 - BVerwG 6 P 15.09 - BVerwGE 137, 346

Rn. 15 = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 41 und vom 21. Februar 2011

- BVerwG 6 P 12.10 - BVerwGE 139, 29 Rn. 14 = Buchholz 250 § 9 BPersVG

Nr. 42 m.w.N.).

13Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt

nicht vor. Dieses hat zwar zu § 78a BetrVG entschieden, dass das negative

Feststellungsbegehren des Arbeitgebers im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren zu verfolgen ist (vgl. BAG, Beschluss vom 29. November 1989 - 7 ABR

67/88 - BAGE 63, 319 <333 ff.>). In einer späteren Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht jedoch zu erkennen gegeben, dass es in dieser Frage zu einer Rechtsprechungsänderung neigt (vgl. BAG, Urteil vom 11. Januar 1995

- 7 AZR 574/94 - AP Nr. 24 zu § 78a BetrVG 1972 S. 1044; offen gelassen im

Beschluss vom 5. Dezember 2007 - 7 ABR 65/06 - juris Rn. 17). Der danach für

eine Abweichung allein in Betracht zu ziehende Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 29. November 1989 ist zu § 78a BetrVG ergangen. Das für die

Jugendvertreter im öffentlichen Dienst geltende Regelwerk lautet anders. Für

die Senatsrechtsprechung war die vorbehaltlose Bezugnahme auf § 9 BPersVG

in § 83 Abs. 1 BPersVG wesentlich (vgl. Beschluss vom 9. Oktober 1996

- BVerwG 6 P 21.94 - BVerwGE 102, 106 <109> = Buchholz 250 § 9 BPersVG

Nr. 17 S. 31). Eine vergleichbar eindeutige Aussage lässt sich § 2a Abs. 1 Nr. 1

ArbGG und § 78a BetrVG nicht entnehmen.

143. Im Übrigen bestehen gegen die Zulässigkeit des in erster Instanz hilfsweise

geltend gemachten und - nach rechtskräftiger Ablehnung des als Hauptantrag

geltend gemachten Auflösungsbegehrens durch das Verwaltungsgericht - in

den Rechtsmittelinstanzen weiter verfolgten Feststellungsbegehrens der Antragstellerin keine Bedenken.

15a) Dies gilt zunächst für die Reihenfolge der Antragstellung. Ist der öffentliche

Arbeitgeber der Auffassung, dass ein gesetzliches Arbeitsverhältnis zwischen

ihm und dem Jugendvertreter nach Maßgabe von § 9 Abs. 1 bis 3 BPersVG

nicht zustande gekommen ist, so entspricht es regelmäßig seiner Interessenlage, bei Gericht eine dahingehende Feststellung zu beantragen und den Auflösungsantrag gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG hilfsweise zu stellen. Er

kann sich aber auch auf das vorbezeichnete Feststellungsbegehren beschränken. Dies wird etwa dann der Fall sein, wenn er selbst der Auffassung ist, dass

ihm die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters im Sinne von § 9 Abs. 4

Satz 1 BPersVG zumutbar ist. Schließlich hält er sich ebenfalls im Rahmen der

Dispositionsmaxime, wenn er mit dem Hauptantrag die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und hilfsweise begehrt, das Arbeitsverhältnis sei nicht zustande

gekommen (so bereits ausdrücklich Beschluss vom 9. Oktober 1996 a.a.O.

S. 110 bzw. S. 32). Dies erscheint dann durchaus sinnvoll, wenn der öffentliche

Arbeitgeber selbst von einem zustande gekommenen Arbeitsverhältnis ausgeht,

aber vermeiden will, dass das Auflösungsbegehren wegen Fehlens der Voraussetzungen nach § 9 Abs. 1 bis 3 BPersVG abgewiesen wird, ohne dass es zugleich zu einem dahingehenden gerichtlichen Ausspruch kommt, der Klarheit

schafft und der rechtskraftfähig ist. Durch diese Reihenfolge der Antragstellung

wird die Rechtsverteidigung des Jugendvertreters nicht beeinträchtigt.

16b) Für das streitige Feststellungsbegehren gilt das Fristerfordernis nach § 9

Abs. 4 Satz 1 BPersVG nicht. Für eine Analogie fehlt es an einer planwidrigen

Lücke. Dass der öffentliche Arbeitgeber mit seinem Feststellungsbegehren, mit

welchem er das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und

dem Jugendvertreter bestreitet, an die Zwei-Wochen-Frist nach § 9 Abs. 4

Satz 1 BPersVG nicht gebunden ist, ist vom Gesetzgeber gewollt und im übrigen system- und sachgerecht (vgl. Beschlüsse vom 18. August 2010 a.a.O.

Rn. 15 ff. und vom 21. Februar 2011 a.a.O. Rn. 14).

17c) Ist somit das Fristerfordernis nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG auf den Feststellungsantrag der Antragstellerin nicht entsprechend anzuwenden, so kommt

auch der daraus herzuleitende Grundsatz, wonach die vom gesetzlichen Vertreter des öffentlichen Arbeitgebers unterzeichnete Vollmacht innerhalb der Ausschlussfrist dem Gericht vorzulegen ist, nicht zum Tragen. Es gelten daher die

allgemeinen Grundsätze. Danach reicht es aus, wenn die Frage der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung im Laufe des Gerichtsverfahrens geklärt wird (vgl.

Beschlüsse vom 18. August 2010 a.a.O. Rn. 19 und vom 21. Februar 2011

a.a.O. Rn. 15). Dies ist hier geschehen, wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat (BA S. 7 f.). Im Übrigen bestehen in dieser Hinsicht spätestens seit demjenigen Zeitpunkt keine Bedenken mehr, seit welchem die Antragstellerin anwaltlich vertreten ist 88 Abs. 2 ZPO).

18B. Das Feststellungsbegehren der Antragstellerin ist nicht begründet. Zwischen

ihr und dem Beteiligten zu 1 ist am 15. Januar 2010 ein Arbeitsverhältnis entstanden.

191. Verlangt ein Auszubildender, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung ist, innerhalb der letzten drei Monate vor Ausbildungsende, das mit

Bestehen der Abschlussprüfung eintritt 21 Abs. 2 BBiG), vom öffentlichen

Arbeitgeber seine Weiterbeschäftigung, so wird im Anschluss an das

Ausbildungsende ein gesetzliches Arbeitsverhältnis begründet 9 Abs. 1 und 2

BPersVG). Diese Rechtsfolge tritt nach Maßgabe von § 9 Abs. 3 BPersVG auch

ein, wenn der Auszubildende im letzten Jahr vor Ausbildungsende Mitglied der

Jugendvertretung war. Den vorbezeichneten Weiterbeschäftigungsschutz genießen auch Ersatzmitglieder, die für ein ausscheidendes Mitglied in die Jugendvertretung eintreten 31 Abs. 1 Satz 1, § 60 Abs. 4 BPersVG). Ersatzmitglieder, welche für ein zeitweilig verhindertes Mitglied der Jugendvertretung

nachrücken 31 Abs. 1 Satz 2, § 60 Abs. 4 BPersVG), werden vom Weiterbeschäftigungsschutz ebenfalls erfasst.

20a) Nach bisheriger Senatsrechtsprechung genießt der Verhinderungsvertreter

Weiterbeschäftigungsschutz nach § 9 Abs. 2 BPersVG, wenn er bei Eingang

seines Weiterbeschäftigungsverlangens Mitglied der Jugendvertretung ist (vgl.

Urteil vom 25. Juni 1986 - BVerwG 6 P 27.84 - BVerwGE 74, 280 <283 f.> =

Buchholz 238.3 A § 9 BPersVG Nr. 3 S. 19 f. sowie Beschluss vom 28. Februar

1990 - BVerwG 6 P 21.87 - BVerwGE 85, 5 <8> = Buchholz 250 § 9 BPersVG

Nr. 7 S. 18 f.). In direkter Anwendung des § 9 Abs. 3 BPersVG kann er seine

Weiterbeschäftigung verlangen, wenn er der Jugendvertretung über einen längeren, in sich geschlossenen Zeitraum angehört hat (vgl. Urteil vom 25. Juni

1986 a.a.O. S. 284 bzw. S. 20 sowie Beschluss vom 28. Februar 1990 a.a.O.

S. 10 f. bzw. S. 21). § 9 Abs. 3 BPersVG findet entsprechende Anwendung,

wenn Ersatzmitglieder zeitlich getrennte Vertretungstätigkeiten in einer so großen Zahl von Einzelfällen ausgeübt haben, dass diese in ihrer Gesamtheit einer

über einen längeren, in sich abgeschlossenen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft gleichkommen, und wenn sich eine missbräuchliche Begünstigung ausschließen lässt (vgl. Beschlüsse vom 28. Februar 1990 a.a.O. S. 11

bzw. S. 21 und vom 9. Oktober 1996 a.a.O. S. 112 bzw. S. 34).

21b) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt die Entstehung

eines Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 2 BPersVG nur die Zugehörigkeit des

Auszubildenden zur Jugendvertretung und ein form- und fristgerecht gegenüber

dem Arbeitgeber geäußertes Weiterbeschäftigungsverlangen voraus. Das gilt

nach § 9 Abs. 3 BPersVG auch für das vorübergehend nachgerückte Ersatzmitglied der Jugendvertretung, wenn das Berufsausbildungsverhältnis innerhalb

eines Jahres nach dem Vertretungsfall erfolgreich abgeschlossen wird und der

Auszubildende innerhalb von drei Monaten vor der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses seine Weiterbeschäftigung schriftlich verlangt (zu § 9

BPersVG: BAG, Urteil vom 13. März 1986 - 6 AZR 207/85 - BAGE 51, 261

<268 ff.>; zu § 78a BetrVG: Beschluss vom 5. Dezember 2007 - 7 ABR 65/06 -

juris Rn. 20 und 26).

22c) Der zitierten Senatsrechtsprechung haben sich die Oberverwaltungsgerichte

durchweg angeschlossen (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 9. Juli 1991 - PV-

B 6/90 - juris Rn. 21; OVG Münster, Beschluss vom 8. Juni 1994 - 1 A

575/93.PVB - PersR 1995, 338; VGH München, Beschluss vom 23. April 1997

- 17 P 96.2260 - PersR 1998, 196; OVG Magdeburg, Beschluss vom 18. Januar

2007 - 5 L 19/06 - juris Rn. 21 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom

16. Dezember 2010 - 62 PV 2.10 - juris Rn. 20). Die Kommentarliteratur zum

Bundespersonalvertretungsgesetz folgt überwiegend der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Kröll, in: Altvater/Baden/Berg/Kröll/

Noll/Seulen, Bundespersonalvertretungsgesetz, 8. Aufl. 2013, § 9 Rn. 3 und 10;

Treber, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 9

Rn. 20; Fischer/Goeres/Gronimus, in: GKÖD Bd. V, K § 9 Rn. 12 ff.; Ilbertz, in:

Ilbertz/Widmaier/Sommer, Bundespersonalvertretungsgesetz, 12. Aufl. 2012,

§ 9 Rn. 7; a.A. Faber, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber,

Bundespersonalvertretungsgesetz, Bd. I, § 9 Rn. 16).

232. Nach erneuter Überprüfung hält der Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung zur Weiterbeschäftigung zeitweilig nachgerückter Ersatzmitglieder der

Jugendvertretung nicht fest. Er folgt nunmehr - insbesondere zwecks Herstellung der Rechtseinheit - der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Im Einzelnen gilt folgendes:

24a) Für den Weiterbeschäftigungsschutz nach § 9 Abs. 2 BPersVG muss die

Mitgliedschaft in der Jugendvertretung im Zeitpunkt des Ausbildungsendes vorliegen. § 9 Abs. 3 BPersVG regelt diejenigen Fälle, in welchen die Mitgliedschaft in der Jugendvertretung im letzten Jahr vor der Beendigung der Ausbildung endete. Im Gegenschluss kann sich die Grundaussage in § 9 Abs. 2

BPersVG, an welche die Regelung in § 9 Abs. 3 BPersVG anknüpft („die Absät-

ze 1 und 2 gelten auch“), nur auf diejenigen Fälle beziehen, in welchen die

Gremienmitgliedschaft gerade im Zeitpunkt des Ausbildungsendes besteht. Davon ist der Senat in seiner jüngeren Rechtsprechung bereits ausgegangen (vgl.

Beschlüsse vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 - BVerwGE 124, 292

<295> = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 25 S. 37 und vom 19. Januar 2009 -

BVerwG 6 P 1.08 - BVerwGE 133, 42 Rn. 11 = Buchholz 250 § 9 BPersVG, Nr.

33). Dass der Weiterbeschäftigungsschutz Fallgestaltungen erfasst, in welchen

der Auszubildende im Zeitpunkt des Weiterbeschäftigungsverlangens nicht Mitglied der Jugendvertretung ist, zeigt wiederum die Regelung in § 9 Abs. 3

BPersVG. Danach ist eine Mitgliedschaft in der Jugendvertretung innerhalb des

Jahreszeitraums vor Beendigung der Ausbildung auch dann beachtlich, wenn

sie endet, bevor der Weiterbeschäftigungsantrag nach § 9 Abs. 2 BPersVG

überhaupt gestellt werden kann.

25b) Demgemäß wird gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG das gesetzliche Arbeitsverhältnis zwischen dem öffentlichen Arbeitgeber und dem Jugendvertreter begründet,

wenn dieser bei Ausbildungsende der Jugendvertretung als gewähltes ordentliches Mitglied angehört und in den letzten drei Monaten vor Ausbildungsende

eine Weiterbeschäftigung verlangt hat. Dieselbe Rechtsfolge tritt - bei rechtzeitiger Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsverlangens - zugunsten des

Ersatzmitglieds ein, welches für ein ausgeschiedenes Mitglied nachgerückt ist

und in dieser Eigenschaft der Jugendvertretung bei Ausbildungsende angehört.

Nichts anderes gilt für ein Ersatzmitglied, welches vor Ausbildungsende wegen

zeitweiliger Verhinderung eines ordentlichen Mitglieds in die Jugendvertretung

eingetreten und bei Ausbildungsende in dieser Rechtsstellung wegen Fortdauerns der Verhinderung verblieben ist. In keiner dieser Fallgestaltungen ist der

Weiterbeschäftigungsschutz davon abhängig, dass der Betreffende über einen

längeren Zeitraum Mitglied der Jugendvertretung gewesen ist. Da die Regelungen in § 9 Abs. 1 und 2 BPersVG an die Mitgliedschaft in der Jugendvertretung

anknüpfen, ist im Falle des gerade gewählten Mitglieds der Jugendvertretung

für dessen Weiterbeschäftigungsschutz noch nicht einmal erforderlich, dass bei

Ausbildungsende die Amtszeit der neu gewählten Jugendvertretung bereits begonnen hat (vgl. Beschluss vom 22. September 2009 - BVerwG 6 PB 26.09 -

Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 38 Rn. 3 ff.; BAG, Urteil vom 22. September

1983 - 6 AZR 323/81 - BAGE 44, 154 <158 f.>). Die auf Dauer oder zeitweilig

nachgerückten Ersatzmitglieder der Jugendvertretung können demnach ihre

Weiterbeschäftigung auch dann verlangen, wenn sie diese Funktion erst kurz

vor Ausbildungsende erworben haben. Dies ist systematisch folgerichtig. Denn

Ersatzmitglieder sind während der Dauer des Vertretungsfalles vollwertige Mitglieder der Jugendvertretung und haben die gleichen Rechte und Pflichten wie

ein ordentliches Mitglied der Jugendvertretung. Sie vertreten das ordentliche

Mitglied der Jugendvertretung nicht nur in einzelnen Amtsgeschäften, sondern

bezogen auf die Gesamtfunktion (vgl. Urteil vom 25. Juni 1986 a.a.O. S. 284

bzw. S. 20; BAG, Urteile vom 15. Januar 1980 - 6 AZR 726/79 - AP Nr. 8 zu

§ 78a BetrVG 1972 S. 751 und vom 5. September 1986 - 7 AZR 175/85 - BAGE

53, 23 <26>).

26Dass nicht auf die Dauer der Mitgliedschaft in der Jugendvertretung abzustellen

ist, ist wegen des Schutzzwecks der Regelung in § 9 BPersVG gerechtfertigt.

Dieser geht dahin, den Jugendvertreter vor den nachteiligen Folgen seiner

Amtsausübung zu schützen und die Kontinuität der Gremienarbeit sicherzustellen (vgl. Beschlüsse vom 21. Februar 2011 - BVerwG 6 P 12.10 - BVerwGE

139, 29 Rn. 30 = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 42 und vom 12. November

2012 - BVerwG 6 P 1.12 - BVerwGE 145, 79 Rn. 16 = Buchholz 251.6 § 53

NdsPersVG Nr. 1).

27Der individualrechtliche Normzweck des § 9 BPersVG, nämlich der Schutz vor

den nachteiligen Folgen der Amtsausübung, knüpft an die Aufgaben und Befugnisse der Jugend- und Auszubildendenvertretung an. Diese sind eingebettet

in die Arbeit des Personalrats. Beim Antragsrecht, bei der Vertretung von Anregungen und Beschwerden, bei der Beeinflussung der Tagesordnung, beim suspensiven Vetorecht, beim Recht auf beratende und stimmberechtigte Teilnahme

an Sitzungen ist Adressat jeweils der Personalrat, dem die Jugend- und Auszubildendenvertretung zugeordnet ist 34 Abs. 3, § 39 Abs. 1 und 2, § 40 Abs. 1,

§ 61 Abs. 1 und 2 BPersVG). Bei den Monatsbesprechungen zwischen Personalvertretung und Dienststellenleiter kommt es zu einer direkten Begegnung

zwischen diesem und der Jugend- und Auszubildendenvertretung, wenn jugendliche Beschäftigte und Auszubildende besonders betroffen sind (§§ 57, 61

Abs. 4, § 66 Abs. 1 BPersVG). Dies kommt auch in Personalratssitzungen in

Betracht (vgl. § 34 Abs. 4 BPersVG). Bei der Wahrnehmung der Aufgaben, welche der Jugend- und Auszubildendenvertretung zugewiesen sind, geraten deren Mitglieder in jenen typischen Interessengegensatz zum Dienststellenleiter,

wie er für die Bipolarität der personalvertretungsrechtlichen Dienststellenverfassung kennzeichnend ist und wie er auch den Regelungen in §§ 47, 62 Satz 2

BPersVG zugrunde liegt (vgl. Beschlüsse vom 19. Januar 2009 a.a.O. Rn. 31 f.

und vom 12. November 2012 a.a.O. Rn. 17).

28Der potentiellen Diskriminierungsgefahr trägt die Regelung in § 9 BPersVG vorbeugend Rechnung. Die Ausgestaltung des Schutzes knüpft an die Gremienmitgliedschaft als solche und die damit einhergehende abstrakte Gefährdungslage an. Die Regelung fragt nicht danach, ob der Jugendvertreter wegen Art

und Umfang von ihm in dieser Eigenschaft unternommener Aktivitäten mit konkreter Benachteiligung bei künftigen Auswahlentscheidungen des öffentlichen

Arbeitgebers zu rechnen hat (vgl. BAG, Urteil vom 13. März 1986 a.a.O.

S. 273). Damit erweist sich § 9 BPersVG als effektive Schutznorm, die zugleich

Rechtsicherheit schafft, da sich die Frage nach der Gremienmitgliedschaft im

maßgeblichen Zeitpunkt des Ausbildungsendes in der Regel einfach beantworten lässt.

29c) § 9 Abs. 3 BPersVG erweitert den Weiterbeschäftigungsschutz auf Auszubildende, die der Jugendvertretung zwar nicht im Zeitpunkt der Beendigung ihrer

Ausbildung, aber im Jahr davor angehört haben. Die Vorschrift stellt nach ihrem

Wortlaut auf die Beendigung der Amtszeit der Jugendvertretung, nicht des Jugendvertreters ab. Sie ist daher in jedem Fall anzuwenden auf Auszubildende,

welche im Jahr vor Ausbildungsende der Jugendvertretung als ordentliche Mitglieder angehört, bei der darauffolgenden Neuwahl jedoch kein Mandat mehr

erhalten haben. Dasselbe gilt zweifelsfrei für Auszubildende, die für ein ausgeschiedenes Mitglied in die Jugendvertretung nachgerückt und dort bis zur Neuwahl im Jahr vor Ausbildungsende verblieben sind (vgl. Urteil vom 22. April

1987 - BVerwG 6 P 15.83 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 4 S. 4). Auch diese

Variante erfasst Fallgestaltungen, in welchen das nach § 31 Abs. 1 Satz 1

BPersVG nachgerückte Ersatzmitglied der Jugendvertretung nur kurze Zeit an-

gehört hat (vgl. BAG, Beschluss vom 17. Februar 2010 - 7 ABR 89/08 - AP

Nr. 53 zu § 78a BetrVG 1972 Rn. 25).

30aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hängt der nachwirkende Schutz des Jugendvertreters - sowohl nach § 78a Abs. 3 BetrVG als

auch nach § 9 Abs. 3 BPersVG - nicht von der Amtszeit des Organs ab, sondern von der persönlichen Zugehörigkeit des Jugendvertreters zum Organ, also

seiner Mitgliedschaft in der Jugendvertretung. Zur Begründung verweist das

Bundesarbeitsgericht auf seine eigene Rechtsprechung zum nachwirkenden

Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG

sowie darauf, dass die Regelungen in § 78a BetrVG und § 9 BPersVG für Auszubildende in Betriebsverfassungsorganen eine vergleichbare berufliche Sicherung schaffen wollten wie für Betriebsratsmitglieder in unbefristetem Arbeitsverhältnis. Dabei hebt es hervor, dass der nachwirkende Schutz des Jugendvertreters diesem individuell gegenüber dem Arbeitgeber gewährt wird und seine

sachliche Begründung und zeitliche Begrenzung in der Zugehörigkeit des Jugendvertreters zu dem betriebsverfassungsrechtlichen Organ Jugendvertretung

hat (vgl. BAG, Urteile vom 21. August 1979 - 6 AZR 789/77 - AP Nr. 6 zu § 78a

BetrVG 1972 = juris Rn. 19 ff., vom 15. Januar 1980 a.a.O. S. 751 R und vom

22. September 1983 a.a.O. S. 158 sowie vom 13. März 1986 a.a.O. S. 269).

31Diese Rechtsprechung verdient Zustimmung. Nach der vorbezeichneten Auslegung werden vom Anwendungsbereich des nachwirkenden Weiterbeschäftigungsschutzes Fallgestaltungen erfasst, bei welchen dies in hohem Maße angemessen erscheint. Zu denken ist etwa an einen Auszubildenden, der als ordentliches Mitglied der Jugendvertretung sich engagiert für die Belange der von

ihm vertretenen jugendlichen Beschäftigten und Auszubildenden eingesetzt hat

und wenige Monate vor Ablauf der Amtszeit der Jugendvertretung sein Amt

zwecks Vorbereitung auf die berufliche Abschlussprüfung niederlegt.

32bb) Nach der bisherigen Darstellung genießen Auszubildende Weiterbeschäftigungsschutz nach § 9 Abs. 2 BPersVG, wenn sie als Nachrücker für endgültig

ausgeschiedene Mitglieder oder als Vertreter für zeitweilig verhinderte Mitglieder im Zeitpunkt der Beendigung ihrer Berufsausbildung Mitglieder der Jugend-

vertretung sind. Gleiches gilt nach § 9 Abs. 3 BPersVG, wenn sie im Jahr vor

Ausbildungsende als ordentliche Mitglieder oder endgültig nachgerückte Ersatzmitglieder der Jugendvertretung angehört haben. Es ist daher systematisch

folgerichtig, § 9 Abs. 3 BPersVG auch auf solche Auszubildenden anzuwenden,

welche ordentliche Mitglieder der Jugendvertretung während des maßgeblichen

Jahreszeitraums vor Ausbildungsende zeitweilig vertreten haben. Denn auch

diese waren während des Vertretungszeitraumes innerhalb der maßgeblichen

Jahresfrist Mitglieder der Jugendvertretung (vgl. BAG, Urteil vom 13. März 1986

a.a.O. S. 269).

33cc) Dafür sprechen ebenfalls Sinn und Zweck des Weiterbeschäftigungsschutzes. Dieser geht - wie bereits erwähnt - dahin, den Jugendvertreter vor den

nachteiligen Folgen der Amtsausübung zu schützen. Dabei geht es nicht um

eine Belohnung für geleistete Dienste, die etwa in kontinuierlicher oder häufiger

Sitzungstätigkeit gemessen wird. Die Effizienz des Weiterbeschäftigungsschutzes steht vielmehr im Wesentlichen in seiner Vorwirkung. Der Jugendvertreter

soll bei seiner Amtsausübung, welche ihn in einen natürlichen Interessengegensatz zum öffentlichen Arbeitgeber bringt, nicht befürchten müssen, bei

der späteren Personalauslese benachteiligt zu werden. Diese Sorge soll dem

Jugendvertreter von Anfang an genommen werden (vgl. BAG, Urteil vom

13. März 1986 a.a.O. S. 270). Eine Betrachtungsweise, die auf die Kontinuität

und Häufigkeit der Sitzungsteilnahme abstellt, beeinträchtigt die Unabhängigkeit

des Ersatzmitglieds bei Wahrnehmung seiner Tätigkeit in der Jugendvertretung

in erheblichem Maße. Bei Anlegung dieses Maßstabes ist das Ersatzmitglied in

den ersten Sitzungen in seiner Entscheidungsfreiheit eingeschränkt, weil es

weiß, dass ihm der Weiterbeschäftigungsschutz nicht zukommt. Auch später

stellt sich die nötige Gewissheit nicht ein, weil die in der bisherigen Senatsrechtsprechung anerkannten Kriterien - längerer, in sich abgeschlossener Zeitraum; große Zahl von Einzelfällen - zwar abstrakt nachvollziehbar, einer präzisen Abgrenzung aber nur schwer zugänglich sind.

34d) Die im beschriebenen Umfang gebotene Einbeziehung von Ersatzmitgliedern

der Jugendvertretung in den Weiterbeschäftigungsschutz führt nicht zu einem

Wertungswiderspruch im Vergleich zu Gremienmitgliedern in einer Ausbildung,

die nicht von § 9 Abs. 1 BPersVG erfasst wird. Wenn diese Vorschrift ihren Anwendungsbereich auf Auszubildende nach dem Berufsbildungsgesetz, dem

Krankenpflegegesetz und dem Hebammengesetz begrenzt, so bringt der Gesetzgeber damit im Rahmen seines Gestaltungsspielraums zum Ausdruck, dass

Personen in Ausbildungen geschützt werden sollen, die bestimmte Qualitätsmerkmale erfüllen. Wenn demnach Personen in Ausbildungen unterhalb dieses

Niveaus vom Weiterbeschäftigungsschutz ausgeschlossen werden, ist dies die

vom Gesetzgeber gewollte Folge. Davon unberührt bleibt die Frage, ob auf

Personen in gleichwertigen Ausbildungen, die nicht in § 9 Abs. 1 BPersVG genannt sind, der Weiterbeschäftigungsschutz entsprechend anzuwenden ist (vgl.

dazu Kröll, a.a.O. § 9 Rn. 2a; Treber, a.a.O. § 9 Rn. 10; vgl. in diesem Zusammenhang ferner Urteil vom 31. Mai 1990 - BVerwG 6 P 16.88 - Buchholz 250 §

9 BPersVG Nr. 8 S. 26 ff.).

35e) Durch die im beschriebenen Umfang vorzunehmende Einbeziehung der Ersatzmitglieder in den Weiterbeschäftigungsschutz werden die öffentlichen

Arbeitgeber zusätzlich belastet. Ein Übermaß verneint das Bundesarbeitsgericht unter Hinweis auf das Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG, mit Hilfe dessen der öffentliche Arbeitgeber die Auflösung des nach § 9 Abs. 2 und 3

BPersVG begründeten Arbeitsverhältnisses durchsetzen kann (vgl. BAG, Urteil

vom 13. März 1986 a.a.O. S. 273). Freilich tritt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses erst mit der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung nach § 9 Abs.

4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG ein; bis dahin dauert das nach § 9 Abs. 2 und 3

BPersVG begründete gesetzliche Arbeitsverhältnis fort (vgl. Beschlüsse vom

29. März 2006 - BVerwG 6 PB 2.06 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 26 Rn. 6

m.w.N. sowie vom 26. Mai 2009 - BVerwG 6 PB 4.09 - Buchholz 250 § 9

BPersVG Nr. 34 Rn. 11). Hat das Verwaltungsgericht dem Auflösungsbegehren

des öffentlichen Arbeitgebers entsprochen, steht dem Jugendvertreter die Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht zu. Wird die Beschwerde zurückgewiesen, so kann der Jugendvertreter in jedem Fall noch Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einlegen. Das Ausmaß der Belastung für den öffentlichen Arbeitgeber durch den nachwirkenden Weiterbeschäftigungsschutz für Verhinderungsvertreter in der Jugendvertretung hängt wesentlich davon ab, wie schnell die Verwaltungsgerichte entscheiden. Diese sind

daher gehalten, alles ihnen Mögliche und Zumutbare zu unternehmen, um die

Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG zügig der Erledigung zuzuführen.

36f) Die Erstreckung des Weiterbeschäftigungsschutzes von zeitweilig nachgerückten Ersatzmitgliedern der Jugendvertretung verbietet sich nicht unter dem

Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs. Von Rechtsmissbrauch ist auszugehen,

wenn ordentliche Mitglieder und Ersatzmitglieder der Jugendvertretung kollusiv

zusammenwirken, um unter Vortäuschung einer in Wirklichkeit nicht gegebenen

Verhinderung auf Seiten des ordentlichen Mitglieds dem Ersatzmitglied einen

Weiterbeschäftigungsanspruch zu verschaffen (vgl. Beschlüsse vom 28. Februar 1990 - BVerwG 6 P 21.87 - BVerwGE 85, 5 <11> = Buchholz 250 § 9

BPersVG Nr. 7 S. 21 f. und vom 9. Oktober 1996 - BVerwG 6 P 21.94 -

BVerwGE 102, 106 <112> = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 17 S. 34; BAG,

Urteil vom 5. September 1986 a.a.O. S. 28).

37aa) Die Interessenlage der ordentlichen Mitglieder der Jugendvertretung ist

nicht derart eindeutig, dass ein Rechtsmissbrauch im großen Stil naheliegt. In

den Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG macht der öffentliche Arbeitgeber in

den allermeisten Fällen das Fehlen eines ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatzes geltend. In diesen Fällen besteht daher eine Knappheitslage, in welcher

nicht für alle in der Dienststelle Ausgebildeten dort angemessene Arbeitsplätze

zur Verfügung stehen. Diese Lage wird durch Einbeziehung von Ersatzmitgliedern in den Weiterbeschäftigungsschutz verschärft. Ordentliche Mitglieder der

Jugendvertretung können daher ihre eigene Perspektive verschlechtern, wenn

sie Ersatzmitgliedern einen Weiterbeschäftigungsanspruch verschaffen. Ordentlichen Mitgliedern steht nicht ohne Weiteres ein vorrangiger Zugriff auf einen

freien Arbeitsplatz zu; der öffentliche Arbeitgeber kann sich vielmehr für das

Ersatzmitglied entscheiden, wenn dieses besser qualifiziert ist (vgl. zur Weiterbeschäftigung örtlicher und überörtlicher Jugendvertreter: Beschluss vom

12. Oktober 2009 - BVerwG 6 PB 28.09 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 39

Rn. 15).

38Andererseits ist nicht auszuschließen, dass ordentliche Mitglieder der Jugendvertretung versucht sein können, Ersatzmitgliedern einen Weiterbeschäfti-

gungsanspruch zu verschaffen. Zu denken ist daran etwa, wenn sie selbst an

einer Weiterbeschäftigung nicht interessiert sind, wenn sie sich selbst nicht in

Ausbildung befinden (vgl. § 58 Abs. 2 Satz 1 BPersVG) oder wenn die Konkurrenz um einen Arbeitsplatz wegen unterschiedlicher Ausbildungen ausscheidet.

39bb) Häufige Verhinderungsgründe sind Krankheit und Urlaub. Dahingehende

Unterlagen sind in der Beschäftigungsdienststelle vorhanden (vgl. § 5 Abs. 1

des Entgeltfortzahlungsgesetzes vom 26. Mai 1994, BGBl I S. 1014), so dass

der öffentliche Arbeitgeber über die Berechtigung einer entsprechenden Verhinderung unterrichtet ist.

40Schwieriger sind die Verhältnisse, wenn sich das ordentliche Mitglied der Jugendvertretung aus dienstlichen Gründen für verhindert erklärt. Wie sich aus

den Regelungen in § 46 Abs. 2 Satz 1, § 62 Satz 1 BPersVG ergibt, sind die

Jugendvertreter in dem Maße vom Dienst befreit, wie dies zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben der Jugendvertretung erforderlich ist (vgl.

Kröll, a.a.O. § 62 Rn. 7; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 62 Rn. 19). Für

die Jugendvertreter hat demnach die Wahrnehmung von Aufgaben der Jugendvertretung Vorrang vor der Erfüllung der Dienstpflicht; dies gilt insbesondere

auch für die Teilnahme an den Sitzungen der Jugendvertretung. Allerdings folgt

aus § 46 Abs. 3 Satz 6, § 62 Satz 1 BPersVG, dass die Freistellung nach § 46

Abs. 3 Satz 1 BPersVG, die für Jugendvertreter ebenfalls in Betracht kommt,

nicht zur Beeinträchtigung ihres beruflichen Werdegangs führen darf. Daraus

wird in der Kommentarliteratur zum Bundespersonalvertretungsgesetz einhellig

und zutreffend gefolgert, dass für Jugendvertreter nach Möglichkeit nur Teilfreistellungen ausgesprochen werden dürfen (vgl. Kröll, a.a.O. § 62 Rn. 9; Fischer/

Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 62 Rn. 22; Gerhold, in: Lorenzen u.a., a.a.O.,

Bd. II, § 62 Rn. 22; Sommer, in: Ilbertz u.a., a.a.O. § 62 Rn. 11; Gräfl, in:

Richardi u.a., a.a.O. § 62 Rn. 15). Zwar geht es hier nicht um die Freistellung

von der dienstlichen Tätigkeit, sondern um die Ausübung einer konkreten Tätigkeit für die Jugendvertretung, für welche Dienstbefreiung zu gewähren ist. Doch

kann den Regelungen in § 46 Abs. 3 Satz 6, § 62 Satz 1 BPersVG ein allgemeiner Rechtsgedanke entnommen werden, der es erlaubt, dem Dienst wegen

wichtiger Ausbildungsbelange im Einzelfall ausnahmsweise den Vorrang einzuräumen vor der Jugendvertretertätigkeit.

41cc) Der öffentliche Arbeitgeber hat es in der Hand, einem etwaigen Rechtsmissbrauch entgegenzuwirken.

42(1) Der Leiter der Ausbildungsdienststelle kann in einer Anordnung an die

Adresse der ordentlichen Mitglieder und der Ersatzmitglieder der Jugendvertretung sowie der Ausbilder darauf hinweisen, dass die Wahrnehmung von Aufgaben der Jugendvertretung Vorrang hat und Ausnahmen nur wegen wichtiger

Belange der Ausbildung zulässig sind. Er kann vorsehen, dass ihm Vertretungsfälle in der Jugendvertretung unverzüglich vorab zu melden sind. Er kann dazu

insbesondere die Ausbilder verpflichten, bei denen sich die Ersatzmitglieder

zwecks Teilnahme an einer Sitzung der Jugendvertretung abzumelden haben

(vgl. Faber, a.a.O. § 46 Rn. 44; Noll, in: Altvater u.a., a.a.O. § 46 Rn. 24; Sommer, a.a.O. § 46 Rn. 5; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 46 Rn. 23; Treber,

a.a.O. § 46 Rn. 21). Gelangt der Dienststellenleiter zu der Überzeugung, dass

ein Vertretungsfall nicht vorliegt, so kann er das betroffene ordentliche Mitglied

und das betroffene Ersatzmitglied auffordern, sich entsprechend zu verhalten.

Setzen diese sich darüber hinweg und liegt ein Vertretungsfall im Sinne von

§ 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG eindeutig nicht vor, so ist von einem Rechtsmissbrauch auszugehen. Ein derartiger Vertretungsfall führt nicht zur Einbeziehung

des Ersatzmitglieds in den Weiterbeschäftigungsschutz (vgl. in diesem Zusammenhang Beschluss vom 28. Februar 1990 - BVerwG 6 P 21.87 - Buchholz 250

§ 9 BPersVG Nr. 7 S. 22 f. bei BVerwGE 85, 5 nicht abgedruckt>).

Ein Ersatzmitglied ist daher nicht geschützt, wenn alle nach § 9 Abs. 3

BPersVG in Betracht zu ziehenden Vertretungsfälle rechtsmissbräuchlich herbeigeführt wurden.

43(2) Ferner kann der Dienststellenleiter vom Personalrat verlangen, über die

Vertretungsfälle in der Jugendvertretung und die Gründe dafür unterrichtet zu

werden.

44Zu den Sitzungen der Jugendvertretung lädt deren Vorsitzender 34 Abs. 2

Satz 3, § 61 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 BPersVG). Dem verhinderten Mitglied obliegt es, unverzüglich dem Vorsitzenden der Jugendvertretung die Gründe seiner Verhinderung mitzuteilen. Dieser hat dann zu prüfen, ob eine Verhinderung

gegeben ist (vgl. Beschlüsse vom 14. Februar 1969 - BVerwG 7 P 11.67 - juris

Rn. 15 BVerwGE 31, 298 und Buchholz 238.3 § 26 PersVG Nr. 7 nicht abgedruckt>, und vom 24. Oktober 1975 - BVerwG 7 P 14.73 - BVerwGE 49, 271

<274> = Buchholz 238.3 A § 31 BPersVG Nr. 1 S. 3).

45Von jeder Sitzung der Jugendvertretung ist eine Niederschrift nebst Anwesenheitsliste zu fertigen (vgl. Gerhold, a.a.O. § 61 Rn. 73; Kröll, a.a.O. § 61

Rn. 10a). Darin ist ein etwaiger Verhinderungsgrund des ordentlichen Mitglieds

zu dokumentieren.

46Die Sitzungsniederschrift nebst Anwesenheitsliste ist an den Personalrat weiterzuleiten. Dies folgt schon aus dem § 61 BPersVG zugrundeliegenden allgemeinen Grundsatz, wonach die Arbeit der Jugendvertretung in diejenige des

Personalrats eingebunden ist. Demgemäß bestimmt § 61 Abs. 5 BPersVG,

dass der Personalrat von den Sitzungen der Jugendvertretung zu verständigen

ist und dass ein Personalratsmitglied daran teilnehmen kann. Daraus folgt, dass

der Personalrat über die Sitzung der Jugendvertretung in personeller und sachlicher Hinsicht informiert sein muss.

47Der Personalrat ist seinerseits verpflichtet, den Dienststellenleiter über den ordnungsgemäß dokumentierten Verhinderungsgrund eines ordentlichen Mitglieds

der Jugendvertretung zu unterrichten. Dies folgt aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit 2 Abs. 1 BPersVG) sowie daraus, dass Personalrat und Jugendvertretung ebenso wie die Dienststelle dafür verantwortlich

sind, dass der Weiterbeschäftigungsschutz nach § 9 BPersVG nach Recht und

Gesetz vollzogen wird (vgl. Beschluss vom 28. Februar 1990 a.a.O. S. 22 f.

bei BVerwGE 85, 5 nicht abgedruckt>).

48(3) Die aufgezeigten doppelten Kontrollmöglichkeiten des Dienststellenleiters

sind geeignet, Rechtsmissbrauch beim Weiterbeschäftigungsschutz von Er-

satzmitgliedern der Jugendvertretung in Grenzen zu halten. Bei effizienter

Überprüfungspraxis wird sich ein ordentliches Mitglied der Jugendvertretung

überlegen, ob er seinen eigenen Weiterbeschäftigungsschutz aufs Spiel setzt.

Denn dem öffentlichen Arbeitgeber ist die Weiterbeschäftigung im Sinne von

§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG unzumutbar, wenn das betreffende ordentliche Mitglied der Jugendvertretung zugunsten eines Ersatzmitglieds manipuliert hat.

49g) Ist die Einbeziehung von Ersatzmitgliedern der Jugendvertretung in den Weiterbeschäftigungsschutz zur Abwendung beruflicher Nachteile erforderlich, so

kann darin keine unzulässige Begünstigung liegen (vgl. Beschluss vom

12. November 2012 - BVerwG 6 P 1.12 - BVerwGE 145, 79 Rn. 18 = Buchholz

251.6 § 53 NdsPersVG Nr. 1). Aus diesem Grund ist der Eingriff in die Personalhoheit des öffentlichen Arbeitgebers ebenfalls gerechtfertigt. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist anerkannt, dass das Grundgesetz Raum lässt für die Beteiligung der Personalräte (vgl. BVerfG, Beschlüsse

vom 27. März 1979 - 2 BvL 2/77 - BVerfGE 51, 43 <58> und vom 24. Mai 1995

- 2 BvF 1/92 - BVerfGE 93, 37 <69>). Die Effektivität der Beteiligung setzt aber

voraus, dass die Mitglieder personalvertretungsrechtlicher Gremien vor nachteiligen Folgen ihrer Amtsausübung hinreichend geschützt werden. Dem dient die

Regelung in § 9 BPersVG auf eine Weise, welche der speziellen Situation von

Auszubildenden Rechnung trägt, für die der Kündigungsschutz nach § 47

Abs. 1 BPersVG und § 15 Abs. 2 KSchG wegen der Befristung des Ausbildungsverhältnisses versagt (vgl. Beschluss vom 1. Dezember 2003 - BVerwG

6 P 11.03 - BVerwGE 119, 270 <276 f.> = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 23

S. 28).

50Geht es um die Einbeziehung von Ersatzmitgliedern in den Weiterbeschäftigungsschutz, so ist Art. 33 Abs. 2 GG nicht berührt. Dies ist erst der Fall, wenn

der öffentliche Arbeitgeber im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4

BPersVG die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung gerade wegen eines besser qualifizierten Mitbewerbers verneint. Damit setzt er sich durch, wenn der

Mitbewerber objektiv wesentlich fähiger und geeigneter ist (vgl. Beschlüsse vom

9. September 1999 - BVerwG 6 P 5.98 - BVerwGE 109, 295 <300 ff.> =

Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 18 S. 5 ff., vom 17. Mai 2000 - BVerwG 6 P

9.99 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 20 S. 15 ff. und vom 1. November 2005

- BVerwG 6 P 3.05 - BVerwGE 124, 292 <303> = Buchholz 250 § 9 BPersVG

Nr. 25 S. 43).

513. Nach den vorstehenden Grundsätzen ist zwischen der Antragstellerin und

dem Beteiligten zu 1 am 15. Januar 2010 ein gesetzliches Arbeitsverhältnis begründet worden. Der Beteiligte zu 1 hat mit Schreiben vom 11. Januar 2010 und

damit innerhalb der maßgeblichen Drei-Monats-Frist nach § 9 Abs. 2 BPersVG

seine Weiterbeschäftigung verlangt. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hatte er im maßgeblichen Jahreszeitraum gemäß § 9 Abs. 3

BPersVG fünfmal an den Sitzungen der Jugendvertretung teilgenommen. Wie

das Oberverwaltungsgericht ferner festgestellt hat, konnte die Antragstellerin in

höchstens zwei der fünf Vertretungsfälle Anlass haben, von einer rechtsmissbräuchlichen Begünstigung des Beteiligten zu 1 auszugehen (BA S. 10). War

somit der Beteiligte zu 1 im Jahr vor Beendigung seiner Ausbildung mindestens

dreimal in rechtlich nicht zu beanstandender Weise als Ersatzmitglied für die

Beteiligte zu 3 tätig, so steht seiner Einbeziehung in den Weiterbeschäftigungsschutz nichts im Wege. Davon unberührt bleibt in derartigen Fällen das Recht

des öffentlichen Arbeitgebers, im Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung mit der Begründung geltend zu machen,

er sei vom Ersatzmitglied zwar nicht in allen, aber in einem oder mehreren Fällen hintergangen worden.

Neumann Büge RiBVerwG Dr. Möller ist wegen Erkrankung verhindert zu unterschreiben. Neumann

Hahn Prof. Dr. Hecker

Sachgebiet: BVerwGE: ja

Personalvertretungsrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BPersVG §§ 9, 31, 83

Stichworte:

Weiterbeschäftigung von Jugendvertretern; Auflösungsantrag des öffentlichen Arbeitgebers; Hilfsantrag auf Feststellung; Nichtzustandekommen eines Arbeitsverhältnisses; Ersatzmitglied der Jugendvertretung; zeitweilige Verhinderung des ordentlichen Mitglieds.

Leitsätze:

1. Der öffentliche Arbeitgeber kann im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren seinen Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG mit dem Hilfsantrag auf Feststellung verbinden, dass ein Arbeitsverhältnis mit dem Jugendvertreter wegen Fehlens der Voraussetzungen nach § 9 Abs. 1 bis 3 BPersVG nicht zustande gekommen ist.

2. Zwischen dem wegen zeitweiliger Verhinderung nachgerückten Ersatzmitglied der Jugendvertretung und dem öffentlichen Arbeitgeber kommt ein Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 3 BPersVG zustande, wenn der Vertretungsfall innerhalb des letzten Jahres vor Ausbildungsende stattgefunden und das Ersatzmitglied innerhalb der letzten drei Monate vor Ausbildungsende seine Weiterbeschäftigung beantragt hat.

Beschluss des 6. Senats vom 1. Oktober 2013 - BVerwG 6 P 6.13

I. VG Osnabrück vom 14.10.2011 - Az.: VG 7 A 1/10 - II. OVG Lüneburg vom 30.01.2013 - Az.: OVG 17 LP 10/11 -

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil