Urteil des BVerwG vom 09.01.2007

Mitwirkungsrecht, Stellenausschreibung, Theater, Kunstfreiheit

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 6.06

OVG 1 A 1193/05.PVL

In der Personalvertretungssache

- 2 -

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 9. Januar 2007

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn,

Büge, Vormeier und Dr. Bier

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten gegen den Be-

schluss des Fachsenats für Landespersonalvertretungs-

sachen des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen vom 13. Juli 2006 wird zurückgewie-

sen.

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der

vorgenannte Beschluss aufgehoben, soweit der Antrag

zu 2 abgelehnt worden ist.

Es wird festgestellt, dass die Entscheidung, ob Stellen für

die Einstellung von Beschäftigten, die nach dem Bühnen-

normalvertrag beschäftigt werden, dienststellenintern aus-

zuschreiben sind, der Mitwirkung des Antragstellers unter-

liegt, wenn nach Lage der Dinge eine dienststelleninterne

Auswahl unter verschiedenen fachlich und persönlich ge-

eigneten Beschäftigten in Betracht kommt.

G r ü n d e :

Mit Schreiben vom 30. April 2004 lehnte es der Beteiligte endgültig ab, den An-

tragsteller bei Stellenausschreibungen für den Personenkreis des Bühnennor-

malvertrages im Wege der Mitwirkung zu beteiligen. Das daraufhin angerufene

Verwaltungsgericht hat antragsgemäß festgestellt, 1. dass der Antragsteller bei

Stellenausschreibungen für die Einstellung von Beschäftigten, die nach dem

Bühnennormalvertrag beschäftigt werden, gemäß § 73 Nr. 6 NWPersVG mit-

- 3 -

zuwirken hat und 2. dass auch Stellen für die Einstellung von Beschäftigten, die

nach Bühnennormalvertrag beschäftigt werden, grundsätzlich dienststellenin-

tern auszuschreiben sind.

Dagegen hat der Beteiligte Beschwerde eingelegt. Der Antragsteller hat im Be-

schwerdeverfahren den Feststellungsantrag zu 2 dahin neu gefasst, dass fest-

gestellt werden möge, dass die Entscheidung, ob Stellen für die Einstellung von

Beschäftigten, die nach dem Bühnennormalvertrag beschäftigt werden, dienst-

stellenintern auszuschreiben sind, seiner Mitwirkung unterliegt, wenn nach Lage

der Dinge eine dienststelleninterne Auswahl unter verschiedenen fachlich und

persönlich geeigneten Beschäftigten in Betracht kommt. Das Oberverwal-

tungsgericht hat unter Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses den Antrag

zu 2 abgelehnt und die Beschwerde des Beteiligten im Übrigen zurückgewie-

sen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Antrag zu 1 sei begründet. Das

Mitwirkungsrecht des Personalrats bei Stellenausschreibungen gemäß § 73

Nr. 6 NWPersVG sei nach Wortlaut und Systematik auch gegeben, wenn das

künstlerische Bühnenpersonal betroffen sei. Abweichendes folge nicht aus der

Gewährleistung der Kunstfreiheit in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG. Das Mitwirkungs-

recht beziehe sich vornehmlich auf die äußeren Modalitäten einer beabsichtig-

ten Ausschreibung und reiche nur soweit, wie Fragen der künstlerischen Kon-

zeption der auszuschreibenden Stelle unangetastet blieben. Die Festlegung des

Anforderungsprofils der zu besetzenden Stelle sei der Mitwirkung des Per-

sonalrats entzogen. Als schutzwürdig sei nur das kollektiv ausgerichtete Inte-

resse des Personalrats daran anzusehen, dass sich nach Möglichkeit jeder in-

teressierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen könne. Das

Auswahlrecht des Intendanten werde im Zuge des Mitwirkungsverfahrens nicht

berührt. Die mit Blick auf das Bewerberfeld allenfalls vom Personalrat anzure-

gende Vergrößerung des Kreises der für die Auswahl in Betracht zu ziehenden

Personen lasse das Letztentscheidungsrecht des Intendanten über die Einstel-

lung geeigneter Künstler unangetastet. Das Mitwirkungsrecht könne das Inte-

resse der Beschäftigten in den Blick des Beteiligten rücken, das künstlerische

Konzept mit Bewerbern aus dem eigenen Theater zu erfüllen. Dieses Interesse

sei über Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützt und dürfe der

Kunstfreiheit des Intendanten relativierend entgegengesetzt werden. Hingegen

- 4 -

habe der Antrag zu 2 keinen Erfolg. Ein Mitwirkungsrecht des Antragstellers an

Entscheidungen darüber, ob eine der in Rede stehenden Stellen auszuschrei-

ben sei, bestehe nicht. § 73 Nr. 6 NWPersVG setze eine auf die Stellenaus-

schreibung abzielende Maßnahme der Dienststellenleitung voraus. Unterbleibe

sie, fehle es an einer Maßnahme, an welcher die Personalvertretung mitwirken

könnte. Insbesondere sei die Mitwirkung im Falle des Unterbleibens einer Aus-

schreibung nicht deswegen eingeräumt, weil die Personalvertretung auch beim

Absehen von der Stellenausschreibung mitzuwirken hätte. Mit der Mitwirkung

bei Ausschreibungen sei die Beteiligung an einzelnen, konkreten Maßnahmen

gemeint. Verwaltungsinterne Erwägungen und Entscheidungen über das Ob

nachfolgender Maßnahmen seien nicht umfasst. Dieses Auslegungsergebnis

werde dadurch bestätigt, dass das nordrhein-westfälische Beteiligungsrecht bei

Ausschreibungen im Bereich der bloßen Mitwirkung verortet sei, für welches ein

Initiativrecht des Personalrats nicht vorgesehen sei. Die Beteiligung des Perso-

nalrats beim Absehen von einer Stellenausschreibung sei systemwidrig. Sie

widerspreche der gesetzlichen Grundentscheidung gegen Einwirkungsmöglich-

keiten, wie sie mit dem Initiativrecht verbunden wären.

Gegen den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts haben sowohl der An-

tragsteller als auch der Beteiligte Rechtsbeschwerde eingelegt.

Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss, soweit dem Antrag

zu 1 stattgegeben wurde. Zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde in Bezug

auf den Antrag zu 2 trägt er vor: Der hier in Rede stehende Mitwirkungstatbe-

stand sei weit gefasst. Er erkenne dem Personalrat die Befugnis zu, auch im

Normalfall der stattfindenden Ausschreibung beteiligt zu werden. Im Ergebnis

laufe damit jede im Dienststellenbereich unternommene Ausschreibung über

den Personalrat, der auf diese Weise im Erörterungs- und Stellungnahmever-

fahren seine Kontrollrechte ausüben und im Bedarfsfalle Anregungen und Be-

denken zur inhaltlichen Gestaltung von Ausschreibungen geben könne. Von der

weiten Gesetzesformulierung erfasst seien auch diejenigen Fälle, in denen von

einer Stellenausschreibung abgesehen werden solle. Denn dies betreffe gleich-

falls eine Frage im Zusammenhang mit Stellenausschreibungen. Nach dem

Schutzzweck des Mitwirkungstatbestandes sei es naheliegend, den besonders

- 5 -

kritischen Fall des Absehens von eigentlich gebotenen Ausschreibungen mit

erhöhter Aufmerksamkeit zu behandeln, könne doch gerade in solchen Fällen

die Gefahr erwachsen, dass die vorrangig zu beachtenden Auswahlgrundsätze

für die Personalauswahl im öffentlichen Dienst in Mitleidenschaft gerieten. Dass

ein Initiativrecht des Personalrats in Mitwirkungsangelegenheiten nicht bestehe,

ihm insoweit also die Befugnis fehle, eine nicht vorgesehene Ausschreibung

durch eigene Intervention zu erzwingen, betreffe lediglich die Frage nach der

Durchsetzung des Beteiligungsrechts, nicht aber diejenige nach seinem Ge-

genstandsbereich.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

1. die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zurückzuweisen,

2. den angefochtenen Beschluss teilweise aufzuheben

und nach seinem in der Beschwerdeinstanz gestellten An-

trag zu 2 zu erkennen.

Der Beteiligte beantragt sinngemäß,

1. den angefochtenen Beschluss teilweise aufzuheben

und auch den Antrag zu 1 abzulehnen,

2. die Rechtsbeschwerde des Antragstellers zurückzuwei-

sen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss, soweit der Antrag zu 2 abgelehnt

wurde, und trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde in Bezug auf den

Antrag zu 1 vor: Für den Bereich des künstlerischen Personals reduziere Art. 5

Abs. 3 Satz 1 GG die Mitwirkungsrechte des Personalrats so entscheidend,

dass letztlich kein eigenständiges Recht verbleibe. Dies korrespondiere damit,

dass Stellenausschreibungen regelmäßig einer späteren mitbestimmungspflich-

tigen Personalangelegenheit vorausgingen und diese vorbereiteten. Es sei nicht

Ziel von Stellenausschreibungen für künstlerische Positionen am Theater, den

Leistungsgrundsatz zu fördern oder den Zugang zu jedem öffentlichen Amt zu

gewährleisten. Die Ausschreibung künstlerischer Posten diene ausschließlich

der Umsetzung des künstlerischen Konzepts des Intendanten. Die bewusste

Herausnahme eines bestimmten Bewerberkreises könne zwingender Teil dieser

- 6 -

künstlerischen Maßgabe sein. Bereits die Entscheidung darüber, ob ein

Bühnenkünstler intern oder extern gesucht werde, trage maßgebliche künstleri-

sche Aspekte in sich. Es obliege dem Intendanten zu entscheiden, ob das er-

forderliche künstlerische Potential zur Besetzung einer Position in seinem eige-

nen Haus vorhanden sei oder ob er bei Umsetzung des Vorhabens einen ex-

ternen Bühnenkünstler suche. Das kollektive Beschäftigungsinteresse des Per-

sonalrats, das künstlerische Konzept mit Bewerbern aus dem eigenen Theater

zu erfüllen, greife massiv in die Zusammensetzung des Gesamtkunstwerkes

ein. Es gehöre zu den Grundsätzen des geschützten Werkbereiches, dass der

Intendant gerade unter Berücksichtigung der spezifischen eigenschöpferischen

Leistungen der Künstler das Gesamtkonzept vorbereite und vollziehe.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist begründet, diejenige

des Beteiligten dagegen unbegründet. Soweit das Oberverwaltungsgericht den

Antrag zu 2 abgelehnt hat, beruht sein Beschluss auf der unrichtigen Anwen-

dung einer Rechtsnorm (§ 79 Abs. 2 Satz 1 NWPersVG vom 3. Dezember

1974, GV.NRW. S. 1514, zuletzt geändert durch Art. VII des Gesetzes vom

1. März 2005, GV.NRW. S. 69, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Nur in diesem

Umfang ist er daher aufzuheben und durch die Sachentscheidung des Senats

über den Antrag zu 2 zu ersetzen (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562

Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Hinsichtlich des Antrages zu 1 ist er dagegen zu

bestätigen. Der Antragsteller hat bei Stellenausschreibungen auch hinsichtlich

der nach dem Bühnennormalvertrag beschäftigten Personen mitzuwirken. Die-

ses Mitwirkungsrecht erstreckt sich auch auf die Entscheidung, ob Stellen

dienststellenintern auszuschreiben sind.

1. Die beiden in zweiter Instanz gestellten bzw. aufrechterhaltenen Anträge sind

zulässig. Insbesondere ist das Bestimmtheitsgebot gewahrt.

Allerdings ist der in beiden Anträgen enthaltene, dem Gesetzestext in § 72

Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 NWPersVG entnommene Begriff „Beschäftigte, die

- 7 -

nach dem Bühnennormalvertrag beschäftigt werden“ in seiner Reichweite durch

die Senatsrechtsprechung noch nicht vollständig abgeklärt.

a) Als Bühnennormalvertrag im Sinne der vorgenannten Gesetzesbestimmung

hat der Normalvertrag Bühne (NVBühne) vom 15. Oktober 2002, zuletzt geän-

dert durch den 2. Änderungstarifvertrag vom 15. Januar 2006, zu gelten, der am

1. Januar 2003 den Normalvertrag Solo und den Normalvertrag Chor/Tanz

abgelöst hat. Zu den Beschäftigten am Theater, die nach dem Bühnennormal-

vertrag beschäftigt werden, gehören daher in jedem Fall die Solomitglieder so-

wie die Opernchor- und Tanzgruppenmitglieder nach § 1 Abs. 1 und 2 NVBüh-

ne (vgl. Beschluss vom 7. Oktober 2003 - BVerwG 6 P 4.03 - Buchholz 251.7

§ 72 NWPersVG Nr. 31 S. 54 f.).

b) Für die Zeit bis 31. Dezember 2002 war geklärt, dass der vom Bühnentech-

nikertarifvertrag erfasste Personenkreis nicht der Ausschlussregelung in § 72

Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 NWPersVG unterfiel (vgl. Beschluss vom 18. März

1981 - BVerwG 6 P 26.79 - Buchholz 238.37 § 72 NWPersVG Nr. 5 S. 3 f.;

BAG, Urteil vom 10. Februar 1999 - 7 AZR 733/97 - juris Rn. 12 ff.). Ob nun-

mehr Abweichendes gilt, nachdem die Bühnentechniker gemäß § 1 Abs. 1

und 3 NVBühne mit den Solo- sowie Opernchor- und Tanzgruppenmitgliedern in

den Geltungsbereich eines einzigen, gemeinsamen tariflichen Regelwerks

einbezogen worden sind (vgl. Beschluss vom 18. März 1981 a.a.O. S. 4), ist

derzeit noch offen.

c) Ebenfalls ungeklärt ist, ob sich der Ausschluss der Mitbestimmung in Perso-

nalangelegenheiten auch auf die Musiker in Kulturorchestern erstreckt (vgl. Be-

schluss vom 7. Oktober 2003 a.a.O. S. 58 f.).

d) Von alledem wird jedoch die Bestimmtheit der beiden Feststellungsanträge

wegen der ihnen eigenen Zielrichtung nicht berührt.

aa) Mit dem Antrag zu 1 will der Antragsteller geklärt wissen, ob das ihm nach

§ 73 Nr. 6 NWPersVG zustehende Mitwirkungsrecht auch zum Zuge kommt,

soweit es um Stellenausschreibungen für den Personenkreis nach § 72 Abs. 1

- 8 -

Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 NWPersVG geht. Für die Beantwortung dieser abstrakten

Rechtsfrage ist unerheblich, wie der von der Ausschlussregelung erfasste Per-

sonenkreis im Einzelnen abgegrenzt wird. Dass das Mitwirkungsrecht in Bezug

auf alle anderen Beschäftigten der Dienststelle greift, ist selbstverständlich und

wird vom Beteiligten nicht in Frage gestellt. Wird dem Begehren daher entspro-

chen, so steht fest, dass der Antragsteller bei Stellenausschreibungen aus-

nahmslos mitzuwirken hat, ohne dass es auf die Abgrenzung des Personen-

kreises nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 NWPersVG im Einzelnen an-

kommt.

bb) Mit dem Antrag zu 2 geht es dem Antragsteller um den sachlichen Inhalt

des Mitwirkungsrechts bei Stellenausschreibungen. Für die Beantwortung die-

ser Frage ist die fachliche Unterteilung der Beschäftigten in der Dienststelle

letztlich irrelevant.

2. Der Antrag zu 1 ist begründet. Das Mitwirkungsrecht des Antragstellers bei

Stellenausschreibungen erstreckt sich auf Stellen für solche Beschäftigte am

Theater der Stadt Bonn, die nach dem Bühnennormalvertrag beschäftigt wer-

den.

a) Dies ergibt sich bereits hinreichend deutlich aus dem Wortlaut der Regelung

in § 73 Nr. 6 NWPersVG, wonach der Personalrat bei Stellenausschreibungen

mitwirkt. Eine Einschränkung, welche sich auf den Personenkreis nach § 72

Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 NWPersVG bezieht, findet sich in § 73 NWPersVG nicht.

b) Die Rechtssystematik ist nicht weniger eindeutig.

aa) § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 NWPersVG besagt ausdrücklich, dass für den

dort aufgezählten Personenkreis § 72 Abs. 1 Satz 1 NWPersVG nicht gilt. Diese

Vorschrift betrifft die Mitbestimmung des Personalrats in Personalangele-

genheiten. Davon werden, wie sich dem betreffenden Mitbestimmungskatalog

unschwer entnehmen lässt, diejenigen Maßnahmen erfasst, die den einzelnen

Beschäftigten unmittelbar in seinem Beschäftigungsverhältnis berühren. Um

eine derartige personelle Einzelmaßnahme handelt es sich bei der Stellenaus-

- 9 -

schreibung nicht. Darunter ist die allgemeine Aufforderung zu verstehen, sich

auf eine freie Stelle zu bewerben (vgl. Orth/Welkoborsky, Landespersonalver-

tretungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 5. Aufl. 1993, § 73 Rn. 8; Fitting/ Engels/

Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz, 23. Aufl. 2006,

§ 93 Rn. 7). Sie richtet sich - wie im Fall der öffentlichen oder externen Aus-

schreibung - an einen unbestimmten Personenkreis oder - wie im Fall der

dienststelleninternen Ausschreibung - an alle Beschäftigten der Dienststelle

oder eine bestimmte Gruppe von ihnen (vgl. Beschlüsse vom 13. Oktober 1978

- BVerwG 6 P 6.78 - BVerwGE 56, 324 <328> = Buchholz 238.3 A § 75

BPersVG Nr. 5 S. 34 und vom 8. März 1988 - BVerwG 6 P 32.85 - BVerwGE

79, 101 <105> = Buchholz 251.4 § 87 HmbPersVG Nr. 1 S. 4). In dem über

eine bestimmte Einzelperson hinausgehenden Adressatenkreis liegt der we-

sentliche Unterschied zu Personalangelegenheiten im Sinne von § 72 Abs. 1

Satz 1 NWPersVG, auch wenn man die Stellenausschreibung als eine vorberei-

tende, der mitbestimmungspflichtigen Personalangelegenheit vorausgehende

Maßnahme verstehen kann (vgl. Havers, Landespersonalvertretungsgesetz

Nordrhein-Westfalen, 9. Aufl. 1995, § 73 Rn. 8.1).

bb) Die Auswirkungen dieses Unterschiedes zwischen Personalangelegenheit

und Stellenausschreibung werden deutlich, wenn man die Regelung in § 72

Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 NWPersVG in den Blick nimmt. Danach findet die Mit-

bestimmung des Personalrats in Personalangelegenheiten bei bestimmten Per-

sonengruppen - darunter Beschäftigte mit überwiegend künstlerischer Tätig-

keit - nur auf Antrag statt. Eine Übertragung dieser Regelung auf die Mitwirkung

des Personalrats bei Stellenausschreibungen nach § 73 Nr. 6 NWPersVG

scheidet von vornherein aus, weil die Ausschreibung keine an eine bestimmte

Person adressierte Maßnahme ist und es deswegen an dem erforderlichen

personalen Anknüpfungspunkt für die Antragsberechtigung fehlt. Die antrags-

abhängige Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 NWPersVG einer-

seits und der Mitbestimmungsausschluss nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2

NWPersVG andererseits stehen aber in demselben Kontext. In beiden Fällen

handelt es sich um eine Einschränkung der Mitbestimmung in Personalangele-

genheiten, wenn auch in jeweils unterschiedlicher Intensität. Es liegt daher

- 10 -

schon systematisch nahe, beide Regelungen in Bezug auf die Mitwirkung nach

§ 73 Nr. 6 NWPersVG gleich zu behandeln.

cc) Die Ausschlussregelung in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 NWPersVG bezieht

sich auf die Beteiligungsform der Mitbestimmung. Das Mitbestimmungsverfah-

ren findet mit der Entscheidung oder Empfehlung der paritätisch besetzten, wei-

sungsunabhängigen Einigungsstelle seinen Abschluss (§ 66 Abs. 7, § 67

NWPersVG). Dagegen unterliegen Stellenausschreibungen gemäß § 73 Nr. 6

NWPersVG lediglich der schwächeren Beteiligungsform der Mitwirkung. Das

Mitwirkungsverfahren endet im Streitfall - ohne Einschaltung der Einigungsstel-

le - mit der Entscheidung der übergeordneten Dienststelle bzw. des obersten

Gemeindeorgans (§ 69 Abs. 3 und 6 NWPersVG). Dass der Gesetzgeber den

Ausschluss der Beteiligung in Bezug auf den Personenkreis nach § 72 Abs. 1

Satz 2 NWPersVG bei Beteiligungsformen unterhalb der Mitbestimmung nicht

für erforderlich hält, belegt die Regelung über die Beteiligung des Personalrats

bei Kündigungen. Während das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei or-

dentlichen Kündigungen durch die für entsprechend anwendbar erklärte Rege-

lung in § 72 Abs. 1 Satz 2 NWPersVG eingeschränkt wird (§ 72a Abs. 1

NWPersVG), fehlt es beim Anhörungsrecht des Personalrats bei außerordentli-

chen Kündigungen, Kündigungen in der Probezeit sowie bei Aufhebungs- und

Beendigungsverträgen an einer vergleichbaren Einschränkung (§ 72a Abs. 2

NWPersVG; vgl. dazu Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalver-

tretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, § 72a Rn. 61).

c) Sinn und Zweck der in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 NWPersVG getrof-

fenen Regelung gebieten es nicht, den Ausschluss der Beteiligung in Personal-

angelegenheiten auf die Mitwirkung bei Stellenausschreibungen zu erstrecken.

Die Ausschlussregelung will erreichen, dass dem für die künstlerische Leitung

des Theaters Verantwortlichen bei der Auswahl derjenigen Personen, die für

den künstlerischen Prozess am Theater von besonderer Bedeutung sind, ein

von der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung unbeeinflusster Spiel-

raum belassen wird (vgl. Beschluss vom 7. Oktober 2003 a.a.O. S. 55). Dieser

Spielraum wird durch die Mitwirkung des Personalrats bei einer Stellenaus-

schreibung nicht in Frage gestellt. Der Intendant wird dadurch nicht gehindert,

- 11 -

sich für die Einstellung desjenigen Bewerbers zu entscheiden, der nach seinem

Urteil der von ihm verantworteten künstlerischen Konzeption am meisten ge-

recht wird (vgl. zum Betriebsverfassungsrecht: BAG, Beschluss vom 30. Januar

1979 - 1 ABR 78/76 - AP Nr. 11 zu § 118 BetrVG 1972 Bl. 212 <213>).

d) Die in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gewährleistete Kunstfreiheit gebietet keine

andere Sichtweise. Insbesondere verlangt sie nicht nach einer analogen An-

wendung der Ausschlussregelung in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3

NWPersVG auf die Mitwirkung bei Stellenausschreibungen nach § 73 Nr. 6

NWPersVG.

aa) In der Senatsrechtsprechung ist anerkannt, dass sogar die Mitbestimmung

des Personalrats in personellen Angelegenheiten des künstlerischen Personals

mit Blick auf die Kunstfreiheit nicht schlechthin ausgeschlossen ist (vgl. Be-

schluss vom 18. März 1981 - BVerwG 6 P 27.79 - BVerwGE 62, 55 <59 ff.>

= Buchholz 238.33 § 52 BrPersVG Nr. 1 S. 4 ff.). Der Beteiligung des Personal-

rats bedenkenfrei zugänglich sind jedenfalls solche Personalmaßnahmen der

Dienststellenleitung, welche die Kunstfreiheit für sich nicht in Anspruch nehmen

können. Darunter fallen vor allem solche Auswahlentscheidungen, die einzelne

Bewerber sachwidrig begünstigen oder benachteiligen und deswegen letztlich

auf kunstfremden Motiven beruhen. Entsprechendes gilt für Stellenausschrei-

bungen, durch welche eine sachwidrige und damit kunstfremde Personalent-

scheidung vorbereitet werden soll. Die Überprüfung durch den Personalrat ist

geeignet, sachwidrigen Personalentscheidungen entgegenzuwirken. Dieser

wichtige Aspekt rechtfertigt allein schon seine Mitwirkung nach § 73 Nr. 6

NWPersVG.

bb) Freilich ist nicht ausgeschlossen, dass die Mitwirkungshandlung des Perso-

nalrats im Einzelfall in die vom Intendanten für das Theater wahrgenommene

Kunstfreiheit eingreift. Solches wäre etwa dann der Fall, wenn der Personalrat

sich anschickte, das vom Intendanten für die Ausschreibung festgelegte künst-

lerische Anforderungsprofil inhaltlich zu korrigieren. Gegen solche Kompetenz-

überschreitungen enthält das Gesetz jedoch strukturelle Sicherungen, welche

- 12 -

jedenfalls in ihrer Gesamtheit effektiv verhindern, dass jene sich im weiteren

Verlauf des Beteiligungsverfahrens durchsetzen.

(1) Erhebt der Personalrat gegen eine vom Intendanten beabsichtigte Stellen-

ausschreibung Einwendungen und kommt es zu keiner Einigung, so entscheidet

die Dienststelle (§ 69 Abs. 2 Satz 3 NWPersVG). Diese Entscheidung hat

Bestand, sofern der Personalrat nicht innerhalb von zwei Wochen von seinem

Anrufungsrecht nach § 69 Abs. 6 Satz 1 NWPersVG Gebrauch macht (§ 69

Abs. 3 Satz 1, Abs. 6 Satz 2 NWPersVG). Andernfalls entscheidet das nach

Gemeindeverfassungsrecht zuständige oberste städtische Organ oder der von

ihm bestimmte Ausschuss endgültig. Die Dienststelle und das zuständige städ-

tische Organ sind berechtigt und verpflichtet, etwaigen Eingriffen des Personal-

rats in die vom Intendanten für das Theater wahrgenommene Kunstfreiheit Ein-

halt zu gebieten. Das Letztentscheidungsrecht stellt sicher, dass sie sich bei der

Abwehr solcher Eingriffe durchsetzen. In diesem Sinne wirkt auch die Befugnis

des Dienststellenleiters zu Eilmaßnahmen (§ 66 Abs. 8, § 69 Abs. 5 und 6

Satz 2 NWPersVG).

(2) § 1 Abs. 3 NWPersVG erlaubt es, die Bühnen einer Stadt (Oper, Schauspiel,

Orchester) zu einer Dienststelle zu verselbständigen und den zuständigen

Dezernenten zum Dienststellenleiter zu bestellen. So ist es hier geschehen.

Dem bei einer solchen Dienststelle gebildeten Personalrat gehören typischer-

weise Mitglieder des künstlerischen Personals an. Damit ist beim Personalrat

Sachkunde mit Einblick in künstlerische Erfordernisse und Zusammenhänge

vorhanden. Es kann daher angenommen werden, dass der Personalrat seine

Mitwirkung auf Aspekte beschränkt, welche die vom Intendanten mit der Aus-

schreibung verfolgte künstlerische Konzeption nicht tangieren (vgl. zur Mitbe-

stimmung beim Ende der Probenzeiten: Beschluss vom 12. August 2002

- BVerwG 6 P 17.01 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 29 S. 43).

3. Der Antrag zu 2 ist ebenfalls begründet. Die Mitwirkung des Antragstellers

bei Stellenausschreibungen erstreckt sich auch auf die Entscheidung darüber,

ob Stellen dienststellenintern auszuschreiben sind.

- 13 -

a) Der Wortlaut der Regelung in § 73 Nr. 6 NWPersVG schließt dies nicht aus.

Die Formulierung „Der Personalrat wirkt mit bei Stellenausschreibungen“ ist

offen für alle Entscheidungen der Dienststelle, die im Zusammenhang mit Stel-

lenausschreibungen stehen. Sie erfasst die inhaltliche Gestaltung von Stellen-

ausschreibungen ebenso wie die Frage, ob intern oder extern ausgeschrieben

werden soll (vgl. Cecior u.a., a.a.O. § 73 Rn. 50; Orth/Welkoborsky, a.a.O. § 73

Rn. 8; Havers, a.a.O. § 73 Rn. 8.3). Sie lässt es auch zu, dass sich die Beteili-

gung des Personalrats „bei Stellenausschreibungen“ darauf erstreckt, ob eine

Stelle dienststellenintern ausgeschrieben werden soll.

b) Sinn und Zweck des Beteiligungsrechts gebieten diese Auslegung.

aa) Die Beteiligung des Personalrats an der Ausschreibung von Stellen recht-

fertigt sich aus der Überlegung, dass die Auswahl desjenigen, mit dem eine

freie Stelle besetzt wird, in der Regel das berufliche Fortkommen oder sonstige

berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer in der Dienststelle Be-

schäftigter berührt und deswegen ein schutzwürdiges kollektives Interesse dar-

an besteht, sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Be-

schäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen kann. Dieses Interesse ist be-

sonders stark, wenn sich die Stellenbesetzung innerhalb der Dienststelle voll-

zieht. Dabei kommt der Ausgestaltung der Modalitäten einer etwaigen Aus-

schreibung ein eher geringeres Gewicht zu als der Frage, ob die zu besetzende

Stelle dienststellenintern ausgeschrieben werden soll oder nicht. Denn darin, ob

das geschieht, liegt die Entscheidung darüber, ob innerhalb der Dienststelle

eine offene Bewerberkonkurrenz ermöglicht wird oder ob die Stellenbesetzung

auf andere Weise geschieht (vgl. Beschluss vom 8. März 1988 a.a.O. S. 106

bzw. 4 f.; Cecior u.a., a.a.O. § 73 Rn. 48; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalver-

tretungsgesetz, 10. Aufl. 2004, § 75 Rn. 173). Dementsprechend wird in der

Kommentarliteratur zum nordrhein-westfälischen Personalvertretungsrecht ein-

hellig die Auffassung vertreten, dass sich das Mitwirkungsrecht des Personal-

rats nach § 73 Nr. 6 NWPersVG auf die Frage erstreckt, ob ausgeschrieben

werden soll oder nicht (vgl. Cecior u.a., a.a.O. Rn. 51; Orth/Welkoborsky,

a.a.O.; Havers, a.a.O.).

- 14 -

bb) Dass die Entscheidungen über das Ob und das Wie einer Stellenaus-

schreibung beteiligungsrechtlich zusammengehören, lässt sich am Beispiel des

§ 8 des Landesgleichstellungsgesetzes (LGG) vom 9. November 1999,

GV.NRW. S. 590, zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. November 2004,

GV.NRW. S. 752, darstellen. § 8 Abs. 1 LGG begründet eine weitgehende

dienststellenbezogene Ausschreibungspflicht für Bereiche, in denen Frauen

unterrepräsentiert sind. Darüber hinaus besteht nach Maßgabe von § 8 Abs. 2

und 3 LGG eine Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung. Ausnahmen von der

Ausschreibungspflicht sieht § 8 Abs. 8 LGG vor. In § 8 Abs. 4 bis 6 LGG finden

sich Vorgaben für die inhaltliche Gestaltung der Ausschreibung. Die mit der

Wahrnehmung spezieller Beteiligungsrechte stets verbundene Aufgabe der

Personalvertretungen, auf die Einhaltung der jeweils einschlägigen gesetzlichen

Bestimmungen durch die Dienststelle zu achten, bleibt in den Fällen des § 8

LGG unvollkommen, wenn sie auf die Modalitäten der Ausschreibung be-

schränkt wird, die wichtigere Frage aber, ob nach den genannten gesetzlichen

Bestimmungen auszuschreiben ist und ob gegebenenfalls davon abgesehen

werden kann, aussparen müsste.

c) Allerdings kommt eine Mitwirkung des Personalrats, wie der rechtssystemati-

sche Zusammenhang mit § 69 Abs. 1 Satz 1 NWPersVG belegt, nur bei Ent-

scheidungen bzw. Maßnahmen des Leiters der Dienststelle in Betracht. Dies

setzt ein positives - ausdrückliches oder konkludentes - Handeln des Dienst-

stellenleiters voraus. Solches liegt nicht nur dann vor, wenn der Dienststellenlei-

ter gegenüber dem Personalrat oder sonst verlautbart, dass im gegebenen Fall

von einer Ausschreibung abgesehen wird. Eine - stillschweigende - positive

Entscheidung ist auch dann gegeben, wenn der Dienststellenleiter von einer

sonst befolgten Praxis der Ausschreibung abweicht. Denn dies setzt die Prü-

fung und Beurteilung eines gegenüber dem Regelfall veränderten Sachverhal-

tes voraus (vgl. zur bestätigenden Eingruppierung: Beschluss vom 8. Dezember

1999 - BVerwG 6 P 3.98 - BVerwGE 110, 151 <161 f.> = Buchholz 250 § 75

BPersVG Nr. 100 S. 15 f.). Von einem schlichten Unterlassen, welches nicht zur

Mitwirkung führt, ist nur in solchen Fällen auszugehen, in welchen der

Dienststellenleiter eine bisherige Praxis der Nichtausschreibung fortsetzt

(ebenso bereits Beschluss vom 13. Oktober 1978 a.a.O. S. 330 bzw. S. 36).

- 15 -

d) Mit der Beschränkung der Beteiligung bei Stellenausschreibungen auf ein

Mitwirkungsrecht hat der Gesetzgeber zugleich geregelt, dass dem Personalrat

ein entsprechendes Initiativrecht nicht zusteht (§ 66 Abs. 4 Satz 1 NWPersVG).

Dies spricht jedoch nicht gegen eine extensive Auslegung des - ausschließlich

reaktiven - Mitwirkungsrechts, soweit solches nach Sinn und Zweck des Beteili-

gungstatbestandes geboten ist. Die Mitwirkung des Personalrats bei der Ent-

scheidung des Dienststellenleiters über die Frage, ob im gegebenen Fall aus-

geschrieben wird, verliert ihre Bedeutung nicht dadurch, dass der Personalrat

eine von dem Dienststellenleiter nach Maßgabe ihrer ständigen Praxis nicht

vorgesehene Ausschreibung nicht im Wege des Initiativrechts erzwingen kann.

e) Der Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 75 Abs. 3 Nr. 18

BPersVG (Mitbestimmung über „Absehen von der Ausschreibung von Dienst-

posten, die besetzt werden sollen“) und zu § 87 Abs. 1 Nr. 22 HmbPersVG a.F.

(Mitbestimmung bei „Ausschreibung von Stellen, die besetzt werden sollen“)

den Beteiligungstatbeständen eine Pflicht der Dienststelle zu internen Aus-

schreibungen entnommen. Prägend für diese Auffassung war die Sorge, in Er-

mangelung dem Verfassungsrecht oder dem einfachgesetzlichen Dienstrecht

zu entnehmender Gebote, zu besetzende Stellen dienststellenintern auszu-

schreiben, würde das Mitbestimmungsrecht des Personalrats weitgehend leer-

laufen (vgl. Beschlüsse vom 8. März 1988 a.a.O. S. 106 ff. bzw. S. 5 ff. und

vom 29. Januar 1996 - BVerwG 6 P 38.93 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 93

S. 28 ff.). Einer derartigen Herleitung, die im Wortlaut des Mitwirkungstatbe-

standes nach § 73 Nr. 6 NWPersVG ebenso wenig einen Anhalt findet wie in

der Entstehungsgeschichte der Vorschrift (vgl. LTDrucks 9/3845 S. 27, 69 f.),

bedarf es im Geltungsbereich des nordrhein-westfälischen Personalvertre-

tungsgesetzes zwecks Sicherstellung des Beteiligungsrechts nicht. Zwar gibt es

auch hier keine generelle gesetzliche oder tarifliche Pflicht zur Ausschreibung

von Stellen (vgl. § 7 Abs. 3 LBG vom 1. August 1981, GV.NRW. S. 234, zuletzt

geändert durch Gesetz vom 27. Juni 2006, GV.NRW. S. 278). Eine weitgehen-

de Pflicht zu dienststellenbezogenen Ausschreibungen eröffnet jedoch die be-

reits erwähnte Vorschrift des § 8 Abs. 1 LGG, nämlich grundsätzlich für alle

Verwaltungsbereiche, in denen Frauen unterrepräsentiert sind. Dies gilt sowohl

für die Begründung von Beamten- und Arbeitsverhältnissen wie auch für Beför-

- 16 -

derungen (§ 7 LGG i.V.m. § 8 Abs. 4, § 25 Abs. 6 LBG). Zudem statuiert § 8

Abs. 3 LGG eine Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung von Ausbildungsplät-

zen. Demgemäß erlaubt § 73 Nr. 6 NWPersVG dem Personalrat, bei den Ent-

scheidungen des Dienststellenleiters über die Notwendigkeit einer Stellenaus-

schreibung nach den genannten Bestimmungen deren Einhaltung im Wege der

Mitwirkung zu überwachen. Dabei bezieht sich seine Beteiligung sowohl darauf,

ob die Voraussetzungen für die Ausschreibungspflicht gegeben sind, wie auch

darauf, ob gegebenenfalls von der Ausschreibung gleichwohl abgesehen wer-

den kann. Im Übrigen kommt das Mitwirkungsrecht auch überall dort zum Zuge,

wo - sei es aufgrund von Verwaltungsvorschriften, sei es aufgrund einer Übung

in der Dienststelle - nach der Verwaltungspraxis regelmäßig ausgeschrieben

wird (so schon Beschluss vom 13. Oktober 1978 a.a.O. S. 328 ff. bzw. S. 34 f.).

f) Der Antragsteller strebt - in Anlehnung an Formulierungen in der zitierten Se-

natsrechtsprechung (vgl. Beschlüsse vom 8. März 1988 a.a.O. S. 109 bzw. S. 7

und vom 29. Januar 1996 a.a.O. S. 28) - sein Mitwirkungsrecht nur mit der Ein-

schränkung an, dass „nach Lage der Dinge eine dienststelleninterne Aus-

schreibung unter verschiedenen fachlich und persönlich geeigneten Beschäftig-

ten in Betracht kommt“. An diese Einschränkung ist der Senat bei seiner Teno-

rierung gebunden (§ 81 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der

Sache nach geboten ist diese Einschränkung nicht. Wie oben dargelegt, recht-

fertigt sich das Mitwirkungsrecht des Personalrats bei Stellenausschreibungen

schon durch das Ziel, die Vorbereitung sach- und gesetzeswidriger personeller

Maßnahmen zu unterbinden. Deswegen ist der Personalrat bei jeder - aus-

drücklichen oder konkludenten - Entscheidung der Dienststelle über eine Aus-

schreibung zu beteiligen. Soweit sich aus der zitierten Senatsrechtsprechung

Abweichendes ergibt, wird daran nicht festgehalten. Die vom Beteiligten auch

hier in den Vordergrund seiner Argumentation gestellten Belange der Kunstfrei-

heit sind durch die oben beschriebenen strukturellen Sicherungen des Mitwir-

kungsverfahrens gewahrt.

Dr. Bardenhewer Dr. Hahn Büge

Vormeier Dr. Bier

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Personalvertretungsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

NWPersVG §§ 72, 73

Stichworte:

Mitwirkung des Personalrats bei Stellenausschreibungen; künstlerisches Per-

sonal am Theater.

Leitsätze:

1. Das Mitwirkungsrecht des Personalrats bei Stellenausschreibungen gilt auch

für Beschäftigte an Theatern, die nach dem Bühnennormalvertrag beschäftigt

werden.

2. Dieses Mitwirkungsrecht erstreckt sich auch auf die Entscheidung des

Dienststellenleiters darüber, ob Stellen dienststellenintern auszuschreiben sind.

Beschluss des 6. Senats vom 9. Januar 2007 - BVerwG 6 P 6.06

I. VG Köln vom 16.02.2005 - Az.: VG 34 K 3823/04.PVL -

II. OVG Münster vom 13.07.2006 - Az.: OVG 1 A 1193/05.PVL -