Urteil des BVerwG vom 08.07.2003
Musiker, Durchschnitt, Dienstdauer, Tarifvertrag
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
BVerwG 6 P 5.03
OVG 8 Bf 34/02.PVL
In der Personalvertretungssache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 8. Juli 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. B a r d e n h e w e r
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. H a h n , Dr. G e r h a r d t ,
Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r
beschlossen:
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Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des
Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts - Fachsenat für Personal-
vertretungssachen nach dem Hamburgischen Personalvertretungs-
gesetz - vom 20. Januar 2003 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,
dass Anordnungen des Beteiligten, die den im Ausspruch des ange-
fochtenen Beschlusses genannten entsprechen, der Mitbestimmung
des Antragstellers unterliegen.
G r ü n d e :
I.
Mit einem an alle Orchestermitglieder gerichteten Schreiben ordnete der Beteiligte im Okto-
ber 1999 "Konsolidierungsmaßnahmen im Personalhaushalt des Philharmonischen Staats-
orchesters ab Spielzeit 1999/00“ an. Zu diesen Maßnahmen gehörten u.a. die Heraufset-
zung der nach § 15 des Tarifvertrags für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) zulässigen
Dienstverpflichtung auf durchschnittlich 7,5 Dienste wöchentlich sowie die Anordnung, dass
Diensterleichterungen vom Dienst-Soll und nicht mehr vom Durchschnitt der Gruppe zu be-
rechnen seien. Mit der Anordnung sollten bisher geübte abweichende Regelungen gegen-
standslos werden. Unter dem 14. Juli 2000 ordnete der Beteiligte die Geltung der Konsolidie-
rungsmaßnahmen für die Spielzeit 2000/2001 an.
Der Antragsteller hat das Beschlussverfahren eingeleitet und beantragt,
festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt
hat, indem er ohne Zustimmung des Antragstellers in der Spielzeit 2000/2001
die Dienstverpflichtung für die Mitglieder des Philharmonischen Staatsorchesters H.
auf durchschnittlich 7,5 Dienste wöchentlich heraufgesetzt hat und
bei der Berechnung von Diensterleichterungen für Mitglieder des Philharmonischen
Staatsorchesters H. vom Dienst-Soll und nicht mehr vom Durchschnitt der Gruppe
ausgeht.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, die Festsetzung des
zeitlichen Umfangs der von den Beschäftigten geschuldeten Arbeitsleistung sei der Beteili-
gung der Personalvertretungen entzogen. Das Oberverwaltungsgericht hat nach dem Antrag
entschieden und zur Begründung ausgeführt: Die umstrittenen Maßnahmen erfüllten den
Mitbestimmungstatbestand des § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG. Sie beträfen nicht die Ar-
beitszeit der einzelnen Musiker, sondern beeinflussten die Dienstdauer durch eine generelle
Regelung. Weder der Tarifvorbehalt noch das demokratische Prinzip oder § 104 Satz 3
BPersVG stünden der Mitbestimmung entgegen.
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Der Beteiligte trägt zur Begründung der Rechtsbeschwerde vor: Der einzelne Musiker sei
vertraglich nach § 15 Abs. 2 TVK zur Leistung von bis zu acht Diensten verpflichtet, deren
Erbringung der Arbeitgeber kraft seines Direktionsrechts ohne weiteres verlangen könne.
Soweit diese Verpflichtung im Hinblick auf die Schwierigkeit der Partitur auf sieben Dienste
beschränkt sei, handele es sich um eine nicht justiziable, für jeden Musiker gesondert zu
beantwortende und auch im Hinblick auf die Kunstfreiheit und § 104 Satz 3 BPersVG der
Mitbestimmung entzogene Frage.
Der Antragsteller tritt der Rechtsbeschwerde entgegen.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht
nicht auf der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 100 Abs. 2 des Hamburgischen
Personalvertretungsgesetzes – HmbPersVG - in der Fassung der Bekanntmachung vom
16. Januar 1979, HmbGVBl S. 17, zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. September 2002,
HmbGVBl S. 252, i.V.m. § 93 Abs. 1 ArbGG).
1. Der Antrag ist zulässig. Zwar hat sich das konkrete Feststellungsbegehren mit Ablauf der
Spielzeit 2000/2001 erledigt. Indes bestehen keine Zweifel, dass der Antragsteller die Mitbe-
stimmungspflichtigkeit der in Rede stehenden Maßnahmen unabhängig von ihrer Anwen-
dung auf eine bestimmte Spielzeit geklärt wissen will und sein Antrag in diesem Sinne zu
verstehen ist. Er hat an dieser Klärung auch ein berechtigtes Interesse. Der Feststellungs-
ausspruch im angefochtenen Beschluss ist daher, wie geschehen, abstrakt zu fassen.
2. Eine Anordnung, mit der die Anzahl der von den Mitgliedern des Philharmonischen
Staatsorchesters H. wöchentlich im Durchschnitt zu leistenden Dienste erhöht wird, unter-
liegt der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 86 Abs. 1 HmbPersVG.
a) Gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG hat der Personalrat bei verschiedenen dienstzeit-
bezogenen Maßnahmen sowie bei sonstigen Regelungen, die die Dienstdauer beeinflussen,
mitzubestimmen. Unter "Dienstdauer“ bezeichnet § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG zum einen
den Zeitraum, in dem die Dienststelle dem Beschäftigten zur Dienstleistung geöffnet ist, zum
anderen die konkrete zeitliche Dienstleistungsverpflichtung des einzelnen Beschäftigten in-
nerhalb dieses Zeitraums. Bei Beschäftigten, deren Dienstleistung nur zum Teil in der
Dienststelle erbracht wird, ist unter Dienstdauer die auf diesen Teil entfallende Arbeitszeit zu
verstehen (vgl. Beschlüsse vom 10. Juli 1984 - BVerwG 6 P 9.83 - Buchholz 238.34 § 86
HmbPersVG Nr. 2 und vom 24. April 2002 - BVerwG 6 P 3.01 - BVerwGE 116, 216, 219). Zu
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solchen Beschäftigten sind, wie das Oberverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 19. Dezember 1991 – 6 AZR 72/90 -
ZTR 1993, 74) zutreffend ausgeführt hat, auch die Orchestermusiker zu zählen, weil bei die-
sen zur Ausführung der im Tarifvertrag vorgesehenen Dienste die individuelle Vorbereitung
durch häusliches Proben und Üben sowie Pflege der Instrumente hinzutritt.
Danach stellt die Erhöhung der Anzahl der wöchentlich im Durchschnitt von Orchestermusi-
kern zu leistenden Dienste eine Regelung der Dienstdauer dar. Denn die Zeiten der im Or-
chester zu erbringenden Dienstleistung (Dienst in Gestalt der Mitwirkung in Aufführungen
und Proben; vgl. § 15 Abs. 1 des Tarifvertrages für die Musiker in Kulturorchestern - TVK -)
werden dadurch über das bisherige Maß hinaus ausgedehnt.
b) Die Einwände des Beteiligten greifen nicht durch.
aa) Der Mitbestimmung steht keine Regelung durch Rechtsvorschriften oder eine allgemeine
Regelung der obersten Dienstbehörde entgegen (§ 86 Abs. 1 HmbPersVG). Zwar gehören
zu den Rechtsvorschriften im Sinne von § 86 Abs. 1 HmbPersVG, die der Mitbestimmung
des Personalrats in sozialen Angelegenheiten vorgehen, auch tarifvertragliche Regelungen
(vgl. Beschluss vom 28. März 2001 - BVerwG 6 P 4.00 - BVerwGE 114, 103, 106). Daher
könnte, was allein in Betracht kommt, die Mitbestimmung im Hinblick auf § 15 Abs. 2 TVK
ausgeschlossen sein. Eine die Mitbestimmung ausschließende Regelung durch Rechtsvor-
schrift liegt indes nur vor, wenn sie vollständig, umfassend und erschöpfend ist (vgl. Be-
schluss vom 28. März 2001, a.a.O., S. 107; ferner Beschluss vom 12. August 2002
- BVerwG 6 P 17.01 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 29 = PersR 2002, 473 m.w.N.).
Eine derartige Regelung enthält § 15 Abs. 2 TVK nicht. Nach dessen Satz 1 richtet sich die
Anzahl der Dienste nach der Größe und den Aufgaben des Kulturorchesters. Der Musiker ist
nach Satz 2 verpflichtet, im Durchschnitt von acht Kalenderwochen bzw. bei Konzertorches-
tern von 16 Kalenderwochen (Ausgleichszeitraum) wöchentlich höchstens acht Dienste zu
leisten. Enthält ein Ausgleichszeitraum zahlenmäßig überwiegend Aufführungen von Wer-
ken, die nach der Partitur als schwierig zu beurteilen sind, hat der Musiker nach § 15 Abs. 2
Satz 3 TVK in diesem Ausgleichszeitraum im Durchschnitt wöchentlich höchstens sieben
Dienste zu leisten. Diese Regelungen bedürfen der Umsetzung durch Entscheidungen der
Orchesterleitung. Namentlich ist die Zahl der im Rahmen der in § 15 Abs. 2 Satz 2 TVK ge-
nannten Höchstgrenze grundsätzlich zu leistenden Dienste nicht durch den Tarifvertrag vor-
gegeben.
Soweit sich der Beteiligte sinngemäß darauf beruft, dass die Festlegung der Dienste im
Rahmen der Höchstgrenze sowie die Anwendung des § 15 Abs. 2 Satz 3 TVK allein seinem
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Direktionsrecht zugewiesen sei und deshalb aufgrund tarifvertraglicher Bestimmung keine
Mitbestimmungsbefugnis bestehe, gibt es keinen Hinweis darauf, dass die Tarifvertragspar-
teien dem Tarifvertrag eine solche Bedeutung beigelegt haben könnten. Für das Verhältnis
von Direktionsrecht und personalvertretungsrechtlicher Mitbestimmung gilt grundsätzlich,
dass der Arbeitgeber in dem Umfang, in dem der Tarifvertrag ihm das Direktionsrecht ein-
räumt oder belässt, für seine Anordnungen nicht der Zustimmung des Arbeitnehmers, insbe-
sondere nicht der Änderung oder Ergänzung des Arbeitsvertrages, bedarf, was aber die et-
waige Mitbestimmungspflichtigkeit der jeweiligen Maßnahme nicht berührt. Davon zu unter-
scheiden ist die Frage, ob und inwieweit ein tarifvertragliches Regelwerk ein auf Vollständig-
keit angelegtes Konzept enthält, das auch den Personalrat bei der Ausübung seiner Mitbe-
stimmungsbefugnisse bindet (vgl. zum Ganzen Beschluss vom 12. August 2002, a.a.O.). Vor
diesem Hintergrund bedürfte es besonderer, hier nicht erkennbarer Hinweise darauf, dass
eine Tarifvertragsvorschrift, die der Umsetzung bedarf, gleichwohl eine diesbezügliche Mit-
bestimmung zur Gänze ausschließen und nicht nur die Personalvertretung bei ihrer Wahr-
nehmung an bestimmte inhaltliche Vorgaben binden soll.
bb) Der Beteiligte stellt ferner sinngemäß in Abrede, dass Anordnungen der erörterten Art
Maßnahmen darstellen, die der Mitbestimmung unterliegen können. Soweit der Einwand
dahin zu verstehen ist, dass keine Maßnahme im Sinne von § 79 Abs. 1 HmbPersVG vor-
liegt, ergibt sich bereits aus den Anordnungen vom Oktober 1999 und vom 14. Juli 2000
selbst, dass eine Änderung der Arbeitsbedingungen beabsichtigt war (zum Begriff der Maß-
nahme Beschluss vom 14. Oktober 2002 - BVerwG 6 P 7.01 - Buchholz 250 § 75 BPersVG
Nr. 104 = ZfPR 2003, 37). Es handelt sich um "Anordnungen“, die für eine bestimmte Zeit
gelten sollen, die die "Heraufsetzung der nach § 15 TVK zulässigen Dienstverpflichtung“
zum Gegenstand haben und mit denen "bisher geübte - hiervon abweichende - Regelungen
ausdrücklich gegenstandslos“ werden sollen. Damit ist ein Regelungsanspruch formuliert,
der auf die Gestaltung der Arbeitsbedingungen abzielt. In dieser liegt - unabhängig von ihren
tatsächlichen Auswirkungen und von ihrer sachlichen Rechtfertigung - eine Maßnahme im
Sinne des Personalvertretungsrechts.
Die beabsichtigte Gestaltung der Arbeitsbedingungen berührt die Interessen der Beschäftig-
ten zudem unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen der Einzelnen und
somit den grundsätzlich auf die Wahrnehmung kollektiver Interessen gerichteten Auftrag der
Personalvertretung (vgl. Beschluss vom 12. August 2002, a.a.O.). Der Umstand, dass mit
den in Rede stehenden Maßnahmen die einzelvertraglichen Rechte und Pflichten konkreti-
siert werden, ändert entsprechend den Darlegungen zum Direktionsrecht nichts daran, dass
sie als generelle Anordnungen gefasst und jedenfalls deshalb der Mitbestimmung zugänglich
sind. Inwiefern es bei der generellen Festsetzung der Zahl der Dienste auf die von der
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Rechtsbeschwerde in das Zentrum ihres Vorbringens gestellte Frage ankommen könnte, ob
die die Aufführung schwieriger Werke betreffende Regelung des § 15 Abs. 2 Satz 3 TVK
ihren Bezugspunkt in den Aufgaben des einzelnen Musikers hat und inwieweit sie justiziabel
ist, ist nicht ersichtlich.
cc) Dem Vorbringen des Beteiligten lässt sich über die bereits erörterten Einwände hinaus
die Erwägung entnehmen, ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats scheide nach dem
Zweck des Mitbestimmungstatbestandes aus; Arbeits- und Tarifvertragsrecht sowie die
verfassungsrechtlich verbürgte Kunstfreiheit der für das Orchester künstlerisch Verantwortli-
chen ließen eine Einflussnahme des Personalrats auf die Arbeitszeit der Orchestermusiker
nicht zu. Dem ist nicht zu folgen. Die arbeitszeitbezogene Mitbestimmung dient dem Schutz
vor übermäßiger zeitlicher Inanspruchnahme der Beschäftigten und zielt damit auf deren
grundrechtlichen Schutz gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, durch den die Kunstfreiheit im Sin-
ne von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG eine Einschränkung auf Verfassungsebene erfahren kann
(vgl. im Einzelnen Beschluss vom 12. August 2002, a.a.O., unter Bezugnahme auf den Be-
schluss vom 18. März 1981 - BVerwG 6 P 27.79 - BVerwGE 62, 55, 61, in dem entgegen der
Ansicht der Rechtsbeschwerde der Freiheit des künstlerisch Verantwortlichen kein absoluter
Vorrang gegenüber der Geltendmachung der Belange der Beschäftigten durch die Personal-
vertretung eingeräumt wird). Dieser Schutz erstreckt sich auf die hier fragliche Ausweitung
der Dienste, weil diese zu einer Überbelastung der Orchestermitglieder führen kann. Das gilt
entgegen der Ansicht des Beteiligten auch dann, wenn – wie hier – die in § 15 Abs. 2 Satz 2
TVK genannte Belastungsgrenze von wöchentlich acht Diensten nicht überschritten wird.
Wie bereits erwähnt, handelt es sich bei dieser Grenze lediglich um eine Höchstgrenze der
zulässigen Arbeitsbelastung ("höchstens"). Die Anzahl der zu leistenden Dienste ist mit den
tarifvertraglichen Höchstgrenzen nicht etwa identisch, sondern richtet sich gemäß § 15
Abs. 2 Satz 1 TVK innerhalb dieser Grenzen nach der Größe und den Aufgaben des Kultur-
orchesters (vgl. BAG, Urteil vom 10. Januar 1996 – 5 AZR 316/94 - BAGE 82, 55). Maßgeb-
lich für die zeitliche Inanspruchnahme der Orchestermusiker ist demnach in erster Linie die
Festsetzung des Arbeitgebers, die dieser nach den Verhältnissen des jeweiligen Orchesters
vorzunehmen hat. Im Fall der Ausweitung der Dienste wird die häusliche Vorbereitungszeit
bei gleich bleibenden Qualitätsanforderungen in der Regel nicht verkürzt, sondern muss un-
ter Umständen sogar verlängert werden. Dies kann selbst bei Einhaltung der Höchstgrenze
des § 15 Abs. 2 Satz 2 TVK die Frage aufwerfen, ob die Arbeitsbelastung der Orchestermu-
siker in Anbetracht der auch für sie geltenden Höchstarbeitszeiten des Arbeitszeitgesetzes
(vgl. BAG, Urteil vom 21. September 1995 - 6 AZR 188/95 - AP Nr. 8 zu § 1 TVG Tarifver-
träge: Musiker) insgesamt noch als tragbar angesehen werden kann. Es kommt hinzu, dass
sich die unter allen Umständen einzuhaltende Belastungsgrenze des § 15 Abs. 2 Satz 2 TVK
von wöchentlich acht Diensten gemäß § 15 Abs. 2 Satz 3 TVK auf sieben Dienste verringert,
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wenn ein Ausgleichszeitraum zahlenmäßig überwiegend Aufführungen von Werken enthält,
die nach der Partitur als schwierig zu beurteilen sind. Der Personalrat hat im Rahmen der
Mitbestimmung darauf hinzuwirken, dass die normativen Regelungen des § 15 Abs. 2 TVK
eingehalten und im Sinne eines verträglichen Ausgleichs der widerstreitenden Interessen
ausgelegt und angewendet werden. Sollte das Mitbestimmungsverfahren erst durch einen
verbindlichen Beschluss der Einigungsstelle beendet werden, kann dessen Vereinbarkeit mit
den Rechtsvorschriften gerichtlich überprüft werden (§ 100 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG; vgl.
auch dazu Beschluss vom 12. August 2002, a.a.O.). Die Frage der Justiziabilität der Voraus-
setzungen des § 15 Abs. 2 Satz 3 TVK stellt sich im Rahmen des Personalvertretungsrechts
allenfalls bei dieser gerichtlichen Überprüfung.
dd) Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts haben Anordnungen der vorlie-
genden Art keine Entscheidungen zum Gegenstand, die nach dem demokratischen Prinzip,
namentlich in seiner Ausprägung gemäß § 104 Satz 3 BPersVG der vollen Mitbestimmung
entzogen sind. Ob dies zutrifft, bedarf keiner Erörterung. Auch wenn das Gegenteil der Fall
sein sollte, entfiele nach der neueren Rechtsprechung des beschließenden Senats die Mit-
bestimmung nicht schlechthin. Vielmehr hätte der Beschluss der Einigungsstelle keine Ver-
bindlichkeit, sondern lediglich empfehlenden Charakter (vgl. Beschluss vom 24. April 2002,
a.a.O., S. 222 ff.).
3. Dem Oberverwaltungsgericht ist auch darin zu folgen, dass Anordnungen wie die vom
Oktober 1999 und vom 14. Juli 2000, die die Berechnungsgrundlage für Diensterleichterun-
gen verändern, der Mitbestimmung gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG unterliegen. Es
handelt sich um generelle Regelungen, die die Dienstdauer eines Teils der Orchestermit-
glieder im dargelegten Sinne des Mitbestimmungstatbestandes beeinflussen, indem die Ba-
sis für die Berechnung des Umfangs der zu leistenden Dienste verändert wird. Die Rechts-
beschwerde hat insoweit auch keine Rügen erhoben.
Bardenhewer Hahn Gerhardt
Graulich Vormeier
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Personalvertretungsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
HmbPersVG § 86 Abs. 1
Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) § 15
Stichworte:
Dienstdauer; dienstliche Inanspruchnahme; Mitbestimmung des Personalrats; Orchestermu-
siker.
Leitsatz:
Eine Anordnung, mit der die Anzahl der von Orchestermusikern wöchentlich im Durchschnitt
zu leistenden Dienste erhöht wird, unterliegt der Mitbestimmung des Personalrats gemäß
§ 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG.
Beschluss des 6. Senats vom 8. Juli 2003 – 6 P 5.03
I. VG Hamburg vom 03.12.2000 – Az.: VG FL 29/2000 -
II. OVG Hamburg vom 20.01.2003 – Az.: OVG 8 Bf 34/02.PVL -