Urteil des BVerwG, Az. 6 P 3.11

Chef, Eigenschaft, Genehmigung, Erlass
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
BVerwG 6 P 3.11
Verkündet
am 19. September 2012
Zweigler
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Personalvertretungssache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die Anhörung vom 19. September 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Dr. Möller
und Prof. Dr. Hecker
beschlossen:
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte zu 2 (Chef des
Bundeskanzleramtes) den Antragsteller als Stufenvertre-
tung zu beteiligen hat, wenn er als Dienststellenleiter ge-
genüber der nachgeordneten Dienststelle Bundesnach-
richtendienst Maßnahmen trifft, die dessen Beamte, Ar-
beitnehmer und Soldaten betreffen und dem Grunde nach
einer Beteiligung der Personalvertretung unterliegen.
Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt.
G r ü n d e :
I
Aufgrund einer Bitte, die das Vertrauensgremium des Deutschen Bundestages
in seiner Sitzung vom 25. März 2009 geäußert hatte, erstellte der Chef des
Bundeskanzleramtes, der Beteiligte zu 2, in seiner Eigenschaft als Koordinator
der Nachrichtendienste „Leitlinien für die Genehmigung der Nebentätigkeiten
der Beamten, Soldaten und Tarifbeschäftigten bei den Nachrichtendiensten des
Bundes“. Mit Schreiben vom 21. September 2009 übersandte er die „Leitlinien“
dem Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes, dem Beteiligten zu 1, mit der
Bitte, die Regelungen im Bundesnachrichtendienst in Kraft zu setzen. Mit
Schreiben vom 18. Januar 2010 bat der Personalrat der Zentrale beim Bundes-
nachrichtendienst, der Antragsteller, den Beteiligten zu 2, ihn bei der Inkraftset-
zung der „Leitlinien“ für den Bereich des Bundesnachrichtendienstes im Wege
der Mitwirkung zu beteiligen. Dies lehnte der Beteiligte zu 2 zunächst mit
Schreiben vom 2. Februar 2010 und nochmals mit Schreiben vom 26. Juli 2010
jeweils mit der Begründung ab, in der Erstellung und Übersendung der „Leitli-
nien“ liege keine unmittelbar gegenüber den Beschäftigten des Bundesnach-
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richtendienstes wirkende und gegebenenfalls beteiligungspflichtige Maßnahme
des Bundeskanzleramtes.
Mit Schreiben vom 26. März 2010 leitete der Beteiligte zu 1 das Mitwirkungsver-
fahren zur Neufassung der Dienstvorschrift über die Aufnahme von Nebentätig-
keiten ein. Der Antragsteller erhob mit Schreiben vom 4. Mai 2010 Einwände.
Mit Schreiben vom 15. Oktober 2010 an den Beteiligten zu 2 regte der Beteiligte
zu 1 an, den noch in zwei Punkten verbliebenen Bedenken des Antragstellers
Rechnung zu tragen. Dies lehnte der Beteiligte zu 2 mit Schreiben vom
10. November 2010 unter Hinweis auf die Aussagen der „Leitlinien“ ab. In der
Verhandlung vom 27. Januar 2011 zwischen Antragsteller und Beteiligtem zu 1
konnte in der noch strittigen Frage der Genehmigungsdauer der Nebentätigkei-
ten keine Einigung erzielt werden. Von einer Anrufung des Beteiligten zu 2 im
Rahmen des Stufenverfahrens sah der Antragsteller ab, weil er sich davon
nichts versprach. Dies teilte er dem Beteiligten zu 2 mit Schreiben vom
2. Februar 2011 mit, kündigte darin aber zugleich die Anrufung des Bundesver-
waltungsgerichts wegen seiner Nichtbeteiligung an den „Leitlinien“ an. Am
13. April 2011 setzte der Beteiligte zu 1 die Neufassung der Dienstvorschrift
über die Aufnahme der Nebentätigkeiten in Kraft.
Bereits mit Schreiben vom 20. Oktober 2010 hatte der Antragsteller beim Betei-
ligten zu 1 beantragt, die Kosten zu übernehmen, die ihm durch Einschaltung
eines Rechtsanwalts im Rahmen eines personalvertretungsrechtlichen Be-
schlussverfahrens wegen seiner Nichtbeteiligung an den „Leitlinien“ entstehen
würden. Dies lehnte der Beteiligte zu 1 im Schreiben vom 11. Januar 2011 mit
der Begründung ab, die beabsichtigte Rechtsverfolgung sei wegen entgegen-
stehender Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts offensichtlich aus-
sichtslos.
Am 19. Mai 2011 hat der Antragsteller das Bundesverwaltungsgericht angeru-
fen. Er trägt vor: Seine Beteiligung in der Funktion der Stufenvertretung umfas-
se Maßnahmen des Beteiligten zu 2 in seiner Eigenschaft als oberste Dienst-
behörde gegenüber dem nachgeordneten Bundesnachrichtendienst. Bei den
„Leitlinien“ handele es sich um mitwirkungspflichtige Verwaltungsanordnungen
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in innerdienstlichen Angelegenheiten der beim Bundesnachrichtendienst be-
schäftigten Beamten, Arbeitnehmer und Soldaten. Durch sie würden Entschei-
dungen des Beteiligten zu 1 zur Genehmigung einer Nebentätigkeit gesteuert,
die ihrerseits beteiligungspflichtig seien. Unerheblich sei, dass von den „Leitli-
nien“ auch Personal des Bundesamtes für Verfassungsschutz und des militäri-
schen Abschirmdienstes betroffen sei, für welches es an seiner, des Antragstel-
lers, Zuständigkeit fehle.
Der Antragsteller beantragt,
1. festzustellen, dass die „Leitlinien für die Genehmigung
von Nebentätigkeiten der Beamten, Soldaten und Tarifbe-
schäftigten bei den Nachrichtendiensten des Bundes“
(Bundeskanzleramt - … vom 21. September 2009), soweit
sie Personal des Bundesnachrichtendienstes erfassen,
der Mitwirkung des Antragstellers unterliegen,
2. festzustellen, dass der Chef des Bundeskanzleramtes
den Antragsteller als Stufenvertretung zu beteiligen hat,
wenn er als Dienststellenleiter gegenüber der nachgeord-
neten Dienststelle Bundesnachrichtendienst Maßnahmen
trifft, die dessen Beamte, Arbeitnehmer und Soldaten be-
treffen und dem Grunde nach einer Beteiligung der Perso-
nalvertretung unterliegen,
3. festzustellen, dass die Kosten des Antragstellers in die-
sem Verfahren durch die Dienststelle zu tragen sind.
Der Beteiligte zu 2 beantragt,
den Antrag zu 1 abzulehnen.
Er trägt vor: Der Antrag zu 1 sei bereits wegen Verwirkung unzulässig. Im An-
schluss an das Schreiben vom 26. Juli 2010 habe sich der Antragsteller auf das
Mitwirkungsverfahren beim Bundesnachrichtendienst zur Dienstvorschrift über
die Aufnahme von Nebentätigkeiten eingelassen. Er, der Beteiligte zu 2, habe
daher darauf vertraut, dass der Antragsteller nicht an den zu derselben Angele-
genheit ergangenen „Leitlinien“ beteiligt werden wolle. Abgesehen davon sei
der Antrag zu 1 unbegründet. Die personalvertretungsrechtlichen Beteiligungs-
tatbestände beträfen das Rechtsverhältnis zwischen Dienststelle und Personal-
rat. Der Chef des Bundeskanzleramtes in seiner Eigenschaft als Beauftragter
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der Bundesregierung für die Nachrichtendienste und sein Vertreter in dieser
Funktion seien keine Dienststellen im personalvertretungsrechtlichen Sinne.
Das Umsetzungsschreiben vom 21. September 2009 an den Bundesnachrich-
tendienst sei nicht als Vorbereitung einer Verwaltungsanordnung mitwirkungs-
pflichtig. Denn dieses Schreiben habe der Abteilungsleiter X in seiner Funktion
als Koordinator für die Nachrichtendienste verfasst und damit erst den Anstoß
zur Vorbereitung der Verwaltungsanordnung durch den Bundesnachrichten-
dienst gegeben. Der Antrag zu 2 werde anerkannt. Das Bundeskanzleramt ha-
be dem Antragsteller keine Veranlassung gegeben, dieses Begehren gerichtlich
durchzusetzen.
Der Beteiligte zu 1 hält den Antrag zu 3 für unbegründet. Zur Begründung
nimmt er auf sein Schreiben vom 11. Januar 2011 Bezug. Im Übrigen bezweifelt
er seine Passivlegitimation.
II
Der Senat hat eine dem Antrag zu 2 entsprechende Feststellung zu treffen,
nachdem der Beteiligte zu 2 das dahingehende Begehren des Antragstellers
anerkannt hat. Nach Maßgabe des Tenors hat somit der Beteiligte zu 2 den An-
tragsteller als Stufenvertretung zu beteiligen, wenn er als Dienststellenleiter für
die Beschäftigten des Bundesnachrichtendienstes beteiligungspflichtige Maß-
nahmen trifft. Dagegen sind die Anträge im Übrigen abzulehnen. Die Leitlinien
für die Genehmigung von Nebentätigkeiten der Beamten, Soldaten und Tarifbe-
schäftigten bei den Nachrichtendiensten des Bundes unterliegen nicht der Mit-
wirkung des Antragstellers (Antrag zu 1). Der Beteiligte zu 1 ist nicht verpflich-
tet, die außergerichtlichen Kosten zu ersetzen, die dem Antragsteller durch das
vorliegende Verfahren entstanden sind (Antrag zu 3).
A. Der Antrag zu 1 ist zulässig, aber nicht begründet.
1. Der Antrag zu 1 ist nicht wegen Verwirkung unzulässig.
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Der Beteiligte zu 2 hat die „Leitlinien“ unter dem 21. September 2009 dem Be-
teiligten zu 1 übermittelt. Dass der Antragsteller von der Existenz der „Leitlinien“
unterrichtet war, bevor sie der Beteiligte zu 1 am 9. November 2009 in sein
dienststelleninternes elektronisches Informationssystem eingestellt hat, ist nicht
ersichtlich. Angesichts dessen war das an den Beteiligten zu 2 gerichtete Be-
gehren des Antragstellers vom 18. Januar 2010, an der Inkraftsetzung der „Leit-
linien“ im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes beteiligt zu werden,
nicht verspätet.
Dass der Antragsteller im Anschluss an das Schreiben des Beteiligten zu 2 vom
26. Juli 2010 sein Mitwirkungsrecht diesem gegenüber nicht weiter verfolgt,
sondern sich auf das Mitwirkungsverfahren beim Bundesnachrichtendienst zur
Dienstvorschrift über die Aufnahme von Nebentätigkeiten eingelassen hat, kann
ihm nicht vorgehalten werden. Dieses Verhalten war schon deswegen sach-
und interessengerecht, weil der Antragsteller seine Rechte für den Fall wahren
musste, dass sich seine Auffassung vom Maßnahmecharakter der „Leitlinien“
des Bundeskanzleramtes später als nicht zutreffend herausstellen sollte. Abge-
sehen davon durfte er es als möglich in Erwägung ziehen, seine Einwände ge-
gen die „Leitlinien“ im Mitwirkungsverfahren beim Bundesnachrichtendienst er-
folgreich geltend machen zu können. Erst nachdem sich diese Vorstellung auf-
grund des Schreibens des Beteiligten zu 2 vom 10. November 2010 zerschla-
gen hatte, hat er seine Beteiligung an den „Leitlinien“ gegenüber dem Beteilig-
ten zu 2 erneut aufgegriffen. Dass er davon abgesehen hat, das Mitwirkungs-
verfahren beim Bundesnachrichtendienst durch Anrufung des Beteiligten zu 2
auf die zweite Stufe zu bringen (§ 86 Nr. 8 Satz 3 BPersVG), beruhte darauf,
dass er dieses Verfahren zur Wahrung seines Mitwirkungsrechts - anders als
die direkte Beteiligung durch den Beteiligten zu 2 - nicht als effektiv betrachtet
hat. Diese Rechtsauffassung ist zwar unzutreffend, wie noch darzulegen sein
wird, die daraus gezogene Schlussfolgerung des Antragstellers kann aber nicht
als missbräuchliches Verhalten dem Beteiligten zu 2 gegenüber gewertet wer-
den.
2. Der Antrag zu 1 ist jedoch nicht begründet.
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Rechtsgrundlage für das streitige Mitwirkungsbegehren des Antragstellers ist
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Danach wirkt der Personalrat - vorbehaltlich der
hier nicht gegebenen Beteiligung der Spitzenorganisationen nach § 118 BBG -
bei der Vorbereitung von Verwaltungsanordnungen einer Dienststelle für die in-
nerdienstlichen Angelegenheiten der Beschäftigten ihres Geschäftsbereichs
mit.
a) Nicht einschlägig sind hier die Mitwirkungstatbestände nach § 75 Abs. 1
Nr. 7, § 76 Abs. 1 Nr. 7, § 86 Nr. 9 BPersVG betreffend Versagung oder Wider-
ruf der Genehmigung einer Nebentätigkeit. Die Mitbestimmungskataloge in § 75
Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG erfassen ausschließlich Maßnahmen des
Dienststellenleiters, welche sich auf das einzelne Beschäftigungsverhältnis be-
ziehen (vgl. Altvater, in: Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, Bundesperso-
nalvertretungsgesetz, 7. Aufl. 2011, § 75 Rn. 7, § 76 Rn. 4; Fischer/Goeres/
Gronimus, in: GKÖD Bd. V, Stand Januar 2007, K § 75 Rn. 10, § 76 Rn. 5;
Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonal-
vertretungsgesetz, Stand Juli 2008, § 75 Rn. 10, § 76 Rn. 8; Kaiser, in:
Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. 2008, § 75 Rn. 1).
Mitbestimmungspflichtig nach § 75 Abs. 1 Nr. 7, § 76 Abs. 1 Nr. 7 BPersVG ist
daher die konkrete Entscheidung des Dienststellenleiters, mit welcher er dem
einzelnen Beschäftigten die Genehmigung der Nebentätigkeit versagt oder die
erteilte Genehmigung widerruft. Darum geht es hier nicht. Die in Rede stehen-
den „Leitlinien“ behandeln vielmehr in abstrakt-genereller Hinsicht die formellen
und materiellen Voraussetzungen, unter denen bei den Nachrichtendiensten
des Bundes eine Nebentätigkeit genehmigt wird.
b) Nicht zu behandeln sind ferner andere Mitbestimmungstatbestände wie etwa
§ 75 Abs. 3 Nr. 8 und 15 und § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BPersVG, die ihrem Ge-
genstand nach durch die „Leitlinien“ erfasst sein mögen. Denn da die Beteili-
gungsrechte des Personalrats im Bereich des Bundesnachrichtendienstes oh-
nehin auf ein Mitwirkungsrecht beschränkt sind (§ 86 Nr. 9 BPersVG), verlieren
die speziellen Mitbestimmungstatbestände im Verhältnis zu § 78 Abs. 1 Nr. 1
BPersVG ihre sonst gegebene Trennschärfe. Sie gestatten dem Antragsteller
keine Einwände, die er nicht auch bei Wahrnehmung seines Mitwirkungsrechts
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nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG vorbringen kann (vgl. Beschluss vom 16. April
2008 - BVerwG 6 P 8.07 - Buchholz 250 § 86 BPersVG Nr. 5 Rn. 20 ff.).
c) Das Mitwirkungsrecht des Antragstellers kann nicht schon mit der Begrün-
dung verneint werden, der Beteiligte zu 2 habe hier nicht als personalvertre-
tungsrechtlich verantwortlicher Dienststellenleiter gehandelt.
Solange der Beteiligte zu 2 in seiner ressortübergreifenden Eigenschaft als Be-
auftragter für die Nachrichtendienste damit befasst war, in Abstimmung mit den
anderen Ministerien und den nachgeordneten Diensten die „Leitlinien“ zu er-
arbeiten, war das Stadium des Mitwirkungsverfahrens noch nicht erreicht. Des-
sen Einleitung setzt nach § 72 Abs. 1 BPersVG voraus, dass der Dienststellen-
leiter beabsichtigt, eine Maßnahme für die Beschäftigten seines Geschäftsbe-
reichs zu erlassen. Dieser Zeitpunkt war bis zum Ende der ressortübergreifen-
den Tätigkeit des Beteiligten zu 2 in Bezug auf die „Leitlinien“ noch nicht er-
reicht.
Dies änderte sich, als der Beteiligte zu 2 unter dem 21. September 2009 die
„Leitlinien“ dem Beteiligten zu 1 übermittelte und darum bat, deren Regelungen
im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes in Kraft zu setzen. Damit
handelte er der Sache nach als Leiter der obersten Dienstbehörde, welcher ge-
genüber der ihm nachgeordneten Dienststelle, dem Bundesnachrichtendienst,
von seinem Weisungsrecht Gebrauch machte. Dass der Abteilungsleiter X, der
zugleich mit der Koordination der Nachrichtendienste befasst ist, das Schreiben
vom 21. September 2009 unterzeichnet hat, steht nicht entgegen. Denn er hat
dabei für die Dienststelle Bundeskanzleramt und unter Verantwortung ihres Lei-
ters, des Beteiligten zu 2, gehandelt (vgl. Beschluss vom 16. April 2008 a.a.O.
Rn. 9). Dass er gleich lautende Schreiben an die Bundesministerien des Innern
und der Verteidigung verfasst hat, ist unerheblich. Denn während er den ande-
ren Ministerien gegenüber lediglich Empfehlungen aussprechen konnte, war
sein Handeln im eigenen nachgeordneten Geschäftsbereich verbindlich (vgl. in
diesem Zusammenhang Beschlüsse vom 7. Mai 1981 - BVerwG 6 P 35.79 -
Buchholz 238.38 § 60 RhPPersVG Nr. 1 und vom 19. Oktober 1983 - BVerwG
6 P 16.81 - Buchholz 238.31 § 79 BaWüPersVG Nr. 4 S. 8).
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d) Die „Leitlinien“ des Beteiligten zu 2 sind jedoch keine Maßnahme gegenüber
den Beschäftigten des Bundesnachrichtendienstes.
aa) Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats setzt voraus, dass der zustän-
dige Dienststellenleiter beabsichtigt, eine Maßnahme zu treffen (§ 69 Abs. 2
Satz 1 BPersVG). Nichts anderes gilt für das Mitwirkungsrecht (§ 72 Abs. 1,
Abs. 2 Satz 1 BPersVG). Dieser Grundsatz findet auch im Mitwirkungsverfahren
beim Bundesnachrichtendienst Anwendung (vgl. § 86 Nr. 8 Satz 3 BPersVG).
bb) Nach ständiger Senatsrechtsprechung ist unter einer Maßnahme im perso-
nalvertretungsrechtlichen Sinne jede Handlung oder Entscheidung zu verste-
hen, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt. Die Maßnahme muss auf
eine Veränderung des bestehenden Zustandes abzielen. Nach Durchführung
der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedin-
gungen eine Änderung erfahren haben (vgl. Beschluss vom 5. November 2010
- BVerwG 6 P 18.09 - Buchholz 251.95 § 51 MBGSH Rn. 11 m.w.N.).
cc) In der Senatsrechtsprechung ist ferner geklärt, dass die Entscheidungsbe-
fugnis einer Dienststelle der nachgeordneten Verwaltungsebene nicht dadurch
aufgehoben wird, dass das Handeln dieser Dienststelle von internen Weisun-
gen der übergeordneten, weisungsbefugten Dienststelle ganz oder teilweise
bestimmt wird. Derartige interne Weisungen berühren die Entscheidungszu-
ständigkeit des Dienststellenleiters nicht; er trifft vielmehr eine Entscheidung
innerhalb der Dienststelle und nach außen eigenverantwortlich. Das Beteili-
gungsrecht einer Personalvertretung an einer Maßnahme des Dienststellenlei-
ters kann zwar durch eine unmittelbar gestaltende Anordnung einer vorgesetz-
ten Dienststelle ausgeschlossen sein, wenn diese dem Dienststellenleiter kei-
nen eigenen Regelungsspielraum lässt. Dies ist der Fall, wenn sich das Han-
deln der übergeordneten Dienststelle nicht in einer internen Weisung erschöpft,
sondern im Wege des Selbsteintritts den nachgeordneten Dienststellen die Zu-
ständigkeit für die Regelung entzieht. Die Entscheidungszuständigkeit der
nachgeordneten Dienststelle wird somit nicht dadurch berührt, dass sie eine
strikte Weisung der übergeordneten Dienststelle befolgt. Anders liegt es nur,
wenn die übergeordnete Dienststelle die Entscheidung im Einzelfall an sich
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zieht und sich zu deren Übermittlung der nachgeordneten Dienststelle als Boten
bedient. Daraus ergibt sich, dass der Erlass einer obersten Dienstbehörde kei-
ne Maßnahme ist, wenn er Rechte und Pflichten für die Beschäftigten des Ge-
schäftsbereichs nicht begründet, sondern sich darin erschöpft, den nachgeord-
neten Dienststellen Instruktionen zu erteilen, und ihnen auf dieser Grundlage
die Durchführung überlässt (vgl. Beschlüsse vom 30. März 2009 - BVerwG
6 PB 29.08 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 107 Rn. 10 sowie vom
2. September 2009 - BVerwG 6 PB 22.09 - Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 31
Rn. 4 f.). So liegt es hier.
dd) Der Beteiligte zu 2 hat im Schreiben vom 21. September 2009 den Beteilig-
ten zu 1 gebeten, „die Regelungen im Bundesnachrichtendienst in Kraft zu set-
zen“. Daraus ergibt sich zunächst, dass der Beteiligte zu 2 davon abgesehen
hat, durch die Veröffentlichung der „Leitlinien“ in einem eigenen, ministerialen
Mitteilungsblatt Rechte und Pflichten für die Beschäftigten des nachgeordneten
Bundesnachrichtendienstes zu begründen. Darüber hinaus spricht die Formulie-
rung „in Kraft setzen“ dagegen, dass der Beteiligte zu 2 den Beteiligten zu 1
hinsichtlich der Veröffentlichung der „Leitlinien“ lediglich als Boten benutzen
wollte. Letzteres liegt im Übrigen deswegen fern, weil die „Leitlinien“ hinsichtlich
der Thematik einer Nebentätigkeit beim Bundesnachrichtendienst sowohl in
verfahrens- als auch in materiellrechtlicher Hinsicht allenfalls eine Teilregelung
darstellen. Wie allen Beteiligten des vorliegenden Verfahrens bekannt war, exis-
tierte im September 2009 bereits die Dienstvorschrift über die Aufnahme von
Nebentätigkeiten vom 21. März 2007 in der Fassung vom 8. Dezember 2008.
Zwar ist denkbar, dass die oberste Dienstbehörde eine für die Beschäftigten
des nachgeordneten Bereichs verbindliche Rahmenrichtlinie erlässt, die vom
Leiter der nachgeordneten Dienststelle auszufüllen ist. Dass solches hier vom
Beteiligten zu 2 vorgesehen war, lässt sich seinem Schreiben vom 21. Septem-
ber 2009 nicht ansatzweise entnehmen.
ee) Abgesehen davon hat der Beteiligte zu 2 im Schreiben vom 2. Februar 2010
und nochmals im Schreiben vom 26. Juli 2010 klargestellt, dass er mit der Ab-
fassung und Übermittlung der „Leitlinien“ keine Rechte und Pflichten für die Be-
schäftigten des Bundesnachrichtendienstes begründen wollte. Diese Klarstel-
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lung ist personalvertretungsrechtlich beachtlich. Die oberste Dienstbehörde ist
befugt, über ihre Erlasse, auch soweit sie beteiligungspflichtig sind, zu verfü-
gen. Sie kann sie aufheben oder ändern. Sie kann auch klarstellen, ob ihr Er-
lass selbst Rechte und Pflichten der Beschäftigten des nachgeordneten Be-
reichs begründen oder ob es sich dabei lediglich um eine verwaltungsinterne
Weisung handeln soll, die es der nachgeordneten Dienststelle überlässt, allge-
meine Regelungen mit Wirkung auf die Beschäftigungsverhältnisse zu treffen.
Durch eine derartige Klarstellung werden Rechte der Personalvertretungen
nicht beeinträchtigt. Denn im einen wie im anderen Fall ist eine effiziente Betei-
ligung sichergestellt.
Angesichts der vorbezeichneten Klarstellungen ist unerheblich, dass der Betei-
ligte zu 1 mit seiner Bekanntgabe der „Leitlinien“ am 9. November 2009 im
Kommunikationssystem des Bundesnachrichtendienstes dem Antragsteller
möglicherweise Anlass zu der Annahme gegeben hat, die Regelungen in den
„Leitlinien“ seien für die Beschäftigten des Bundesnachrichtendienstes sofort
verbindlich.
ff) Für die Effektivität der Beteiligung ist es unerheblich, ob der Chef des Bun-
deskanzleramtes oder der Präsident des Bundesnachrichtendienstes die Maß-
nahme trifft.
Wenn der Chef des Bundeskanzleramtes gegenüber Beschäftigten des Bun-
desnachrichtendienstes eine Maßnahme zu treffen beabsichtigt, so ist der Per-
sonalrat der Zentrale in der Funktion der Stufenvertretung zu beteiligen (§ 82
Abs. 1, § 86 Nr. 8 Satz 2 BPersVG). Das einstufige Mitwirkungsverfahren richtet
sich nach § 72 Abs. 1 bis 3 BPersVG (vgl. Beschluss vom 26. November 2008
- BVerwG 6 P 7.08 - BVerwGE 132, 276 = Buchholz 250 § 86 BPersVG Nr. 6
Rn. 44; Altvater, a.a.O. § 86 Rn. 31; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 86
Rn. 21a). Der Personalrat der Zentrale kann in den Verhandlungen mit dem
Chef des Bundeskanzleramtes alle Einwendungen geltend machen, welche
sich dem Beteiligungstatbestand zuordnen lassen. Er kann vorbringen, dass der
vorgesehene Erlass mit Rechtsvorschriften nicht im Einklang steht oder dass
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durch ihn bestehende Entscheidungsspielräume nicht den Interessen der Be-
schäftigten entsprechend ausgefüllt werden.
Gleichwertig ist die Beteiligung, wenn der Präsident des Bundesnachrichten-
dienstes für die Maßnahme zuständig ist. Der Personalrat der Zentrale ist zur
Beteiligung berufen, wenn der Präsident des Bundesnachrichtendienstes Maß-
nahmen für seinen gesamten Geschäftsbereich zu treffen beabsichtigt (vgl. Be-
schluss vom 26. November 2008 a.a.O. Rn. 46; Altvater, a.a.O. § 86 Rn. 29;
Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O., Stand Februar 2010, K § 86 Rn. 21a). Eine
Weisung des Chefs des Bundeskanzleramtes in seiner Eigenschaft als oberste
Dienstbehörde bindet zwar den Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes,
nicht aber den dort gebildeten Personalrat. Dieser ist daher nicht gehindert, im
Mitwirkungsverfahren auf der ersten Stufe die Recht- oder Zweckmäßigkeit der
Weisung in Frage zu stellen. Das Personalvertretungsrecht verbietet es in ei-
nem solchen Fall dem Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes nicht, beim
Chef des Bundeskanzleramtes mit der Bitte um Überprüfung Rücksprache zu
nehmen, anstatt sich der Argumentation des Personalrats mit Rücksicht auf den
entgegenstehenden Erlass von vornherein zu verschließen (vgl. Beschluss vom
2. September 2009 a.a.O. Rn. 7). Kommt es zwischen dem Präsidenten des
Bundesnachrichtendienstes und dem Personalrat der Zentrale nicht zu einer
Einigung, so gelangt das Mitwirkungsverfahren gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1, § 86
Nr. 8 Satz 3 BPersVG auf die zweite und letzte Stufe; der Chef des Bundes-
kanzleramtes entscheidet nach Verhandlung mit dem Personalrat der Zentrale
endgültig (vgl. Beschluss vom 26. November 2008 a.a.O. Rn. 44; Altvater,
a.a.O. § 86 Rn. 30; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 86 Rn. 22). Auch auf
der zweiten Stufe kann der Personalrat der Zentrale alle Einwendungen erhe-
ben, welche sich dem Beteiligungstatbestand zuordnen lassen. Dazu gehört die
Befugnis, die Recht- oder Zweckmäßigkeit einer Weisung des Bundeskanzler-
amtes in Zweifel zu ziehen.
Zu Recht hat sich daher der Beteiligte zu 1 mit Schreiben vom 15. Oktober
2010 an den Beteiligten zu 2 mit der Bitte gewandt, dem Anliegen des Antrag-
stellers in zwei Punkten zu entsprechen. Nach ablehnender Antwort und Ab-
schluss des Mitwirkungsverfahrens auf der ersten Stufe stand es dem Antrag-
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steller frei, nach Maßgabe von § 72 Abs. 4 Satz 1, § 86 Nr. 8 Satz 3 BPersVG
den Beteiligten zu 2 anzurufen und diesem gegenüber seine Argumentation
weiter zu verfolgen. Das Anliegen des Beteiligten zu 2, nach Möglichkeit mit
den „Leitlinien“ eine einheitliche Vorgabe für alle drei Nachrichtendienste des
Bundes zu schaffen, hinderte ihn daran nicht. Dem Beteiligten zu 2 ist es ge-
setzlich nicht untersagt, Änderungswünschen des Antragstellers für Richtlinien-
entwürfe zu entsprechen, welche er in seiner Eigenschaft als Beauftragter für
die Nachrichtendienste erarbeitet hat.
B. Den Antrag zu 2 hat der Beteiligte zu 2 anerkannt. In diesem Umfang ergeht
ein Anerkenntnisbeschluss gemäß § 307 ZPO. Bedenken gegen die Zulässig-
keit dieses Ausspruchs bestehe nicht.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können allerdings die
Parteien grundsätzlich nicht über Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzungen
verfügen, so dass diese auch im Falle eines Anerkenntnisses vom Gericht zu
prüfen sind (vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober 1953 - III ZR 206/51 - BGHZ 10,
333 <335>, vom 25. November 1993 - IX ZR 51/93 - juris Rn. 6 und vom
20. März 2001 - VI ZR 325/99 - juris Rn. 8 sowie Beschluss vom 10. November
2009 - XI ZB 15/09 - juris Rn. 15; ebenso BAG, Urteil vom 20. März 1974
- 4 AZR 266/73 - juris Rn. 22). Andererseits bringt die Kostenregelung in § 93
ZPO zum Ausdruck, dass unter dem Gesichtspunkt der Prozessvoraussetzun-
gen gegen den Erlass eines Anerkenntnisurteils dann keine Bedenken be-
stehen, wenn der Beklagte durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage keine
Veranlassung gegeben hat (vgl. BAG, Urteil vom 19. April 2005 - 9 AZR
184/04 - AP Nr. 43 zu § 15 BErzGG S. 141; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO,
Band 4, 22. Aufl. 2008, § 307 Rn. 49; Rensen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO,
3. Aufl. 2007, § 307 Rn. 19; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO,
70. Aufl. 2012, § 93 Rn. 1). Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis steht daher dem
Erlass eines Anerkenntnisurteils nicht entgegen.
2. Voraussetzung für einen Anerkenntnisbeschluss im personalvertretungs-
rechtlichen Beschlussverfahren ist, dass die Beteiligten über den streitigen Ge-
genstand im Sinne von § 83a Abs. 1 ArbGG verfügen können. Dies ist für den
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konkreten streitigen Mitbestimmungsfall zu bejahen, in Bezug auf Mitbestim-
mungsrechte in künftigen Fällen im Allgemeinen zu verneinen (vgl. Matthes, in:
Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, Arbeitsgerichtsgesetz, 7. Aufl.
2009, § 80 Rn. 57, § 83a Rn. 8; Dörner, in: GK-ArbGG, Stand September 2010,
§ 80 Rn. 49, § 83a Rn. 13; Weth, in: Schwab/Weth, Arbeitsgerichtsgesetz,
3. Aufl. 2011, § 83a Rn. 7; Hauck, in: Hauck/Helml/Biebl, Arbeitsgerichtsgesetz,
4. Aufl. 2011, § 83a Rn. 3).
Bei dem Antrag zu 2 handelt es sich zwar nicht um einen konkreten Mitbestim-
mungsfall, sondern um ein weit gefasstes abstraktes Begehren. Dass der Chef
des Bundeskanzleramtes, wenn er beteiligungspflichtige Maßnahmen gegen-
über den Beschäftigten des Bundesnachrichtendienstes trifft, den Personalrat
der Zentrale zu beteiligen hat, ergibt sich jedoch ohne Weiteres aus den gesetz-
lichen Bestimmungen in § 82 Abs. 1 und § 86 Nr. 8 Satz 2 BPersVG und der
dazu ergangenen Senatsrechtsprechung (vgl. Beschluss vom 26. November
2008 a.a.O. Rn. 44). In diesem Fall wird mit dem Anerkenntnisbeschluss ledig-
lich eine höchstrichterlich bereits geklärte Rechtslage festgeschrieben.
C. Der Antrag zu 3 ist nicht begründet.
Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 BPersVG trägt die Dienststelle die durch die Tätig-
keit des Personalrats entstehenden Kosten. Nach den dazu in der Rechtspre-
chung anerkannten Grundsätzen hat die Dienststelle die außergerichtlichen
Kosten, die dem Personalrat durch Beauftragung eines Rechtsanwalts entstan-
den sind, immer dann zu tragen, wenn die Rechtsverfolgung nicht von vornhe-
rein aussichtslos war oder mutwillig betrieben wurde. Das Begehren des Perso-
nalrats auf Feststellung eines Beteiligungsrechts ist von vornherein aussichts-
los, wenn sich seine Abweisung nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsvor-
schriften und dazu gegebenenfalls vorliegender Rechtsprechung geradezu auf-
drängt (vgl. Beschlüsse vom 25. Februar 2004 - BVerwG 6 P 12.03 - Buchholz
250 § 44 BPersVG Nr. 34 S. 19, vom 11. Oktober 2010 - BVerwG 6 P 16.09 -
Buchholz 251.95 § 17 MBGSH Nr. 1 Rn. 14 f. und vom 29. April 2011 - BVerwG
6 PB 21.10 - Buchholz 250 § 44 BPersVG Nr. 39 Rn. 5). Eine Rechtsverfolgung
ist insbesondere dann mutwillig, wenn von zwei gleichwertigen prozessualen
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Wegen der kostspieligere beschritten wird oder wenn die Hinzuziehung des
Rechtsanwalts rechtsmissbräuchlich erfolgt und deswegen das Interesse der
Dienststelle an der Begrenzung ihrer Kostentragungspflicht missachtet wird
(vgl. Beschluss vom 11. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 16 m.w.N.). Ein vergleichba-
rer Fall ist mit Blick auf den Rechtsgedanken in § 93 ZPO gegeben, wenn die
Anrufung des Gerichts durch den Personalrat unnötig ist, weil die Dienststelle
ihm das geltend gemachte Recht nicht bestreitet.
1. Der Antrag zu 1 war hier im Zeitpunkt der Antragstellung am 19. Mai 2011 of-
fensichtlich aussichtslos. Dies ergibt sich mit Blick auf die klarstellenden
Schreiben des Beteiligten zu 2 vom 2. Februar und 26. Juli 2010 und mit Blick
auf den zitierten Senatsbeschluss vom 2. September 2009 - BVerwG 6 PB
22.09 - (Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 31), auf den der Beteiligte zu 1 in sei-
nem Schreiben vom 11. Januar 2011 ausdrücklich hingewiesen hat.
2. Wegen des Antrages zu 2 war die Rechtsverfolgung mutwillig. Es ist nicht
ersichtlich, dass der Beteiligte zu 2 seit Ergehen des Senatsbeschlusses vom
26. November 2008 (a.a.O. Rn. 44) das ihm gegenüber bestehende Beteili-
gungsrecht des Antragstellers in seiner Eigenschaft als Stufenvertretung gemäß
§ 82 Abs. 1, § 86 Nr. 8 Satz 2 BPersVG jemals bestritten hat.
Neumann
Büge
Dr. Graulich
Dr. Möller
Prof. Dr. Hecker
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Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Personalvertretungsrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
BPersVG
§§ 44, 72, 86
ZPO
§§ 93, 307
Stichworte:
Personalrat der Zentrale des Bundesnachrichtendienstes; Mitwirkung bei Maß-
nahmen des Bundeskanzleramtes; Anerkenntnis im personalvertretungsrechtli-
chen Beschlussverfahren; Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung.
Leitsätze:
1. Trifft der Chef des Bundeskanzleramtes beteiligungspflichtige Maßnahmen
gegenüber den Beschäftigen des Bundesnachrichtendienstes, hat er den Per-
sonalrat der Zentrale zu beteiligen.
2. Ein Anerkenntnisbeschluss in personalvertretungsrechtlichen Beschlussver-
fahren ist zulässig, wenn die Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzungen erfüllt
sind und die Beteiligten über den streitigen Gegenstand verfügen können.
3. Die Rechtsverfolgung durch den Personalrat ist mutwillig, wenn die Anrufung
des Gerichts unnötig ist, weil die Dienststelle ihm das geltend gemachte Recht
nicht bestreitet.
Beschluss des 6. Senats vom 19. September 2012 - BVerwG 6 P 3.11