Urteil des BVerwG vom 01.11.2005, 6 P 3.05

Entschieden
01.11.2005
Schlagworte
Fachhochschule, Juristische Person, Beendigung, Berufsausbildung, Qualifikation, Jugend, Rechtliches Gehör, Deutsche Bundespost, Verfügung, Hessen
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 3.05 VGH 22 TL 312/04

In der Personalvertretungssache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 1. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. H a h n , B ü g e , V o r m e i e r und Dr. B i e r

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Fachsenats für Personalvertretungssachen (Land) des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 18. November 2004 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

I.

nr="1"/>Die am 23. Juni 1980 geborene Beteiligte zu 1 absolvierte aufgrund des

Berufsausbildungsvertrages vom 14. Juli 2000 an der Fachhochschule Gi. ab

1. August 2000 eine Ausbildung im Ausbildungsberuf Fachinformatikerin. Seit Juni

2002 war sie Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung der Fachhochschule Gi., der Beteiligten zu 3. Mit Schreiben vom 6. Februar 2003 teilte der Präsident

der Fachhochschule der Beteiligten zu 1 mit, dass er keine Möglichkeit sehe, sie

nach erfolgreicher Ablegung ihrer Abschlussprüfung in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen, da zurzeit keine entsprechende Stelle zur Verfügung stehe. Mit Schreiben

vom 31. März 2003 beantragte die Beteiligte zu 1 ihre Weiterbeschäftigung auf unbestimmte Zeit im Anschluss an die Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses. Am 27. Juni 2003 bestand sie die berufliche Abschlussprüfung.

nr="2"/>Am 7. Juli 2003 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht beantragt,

das zwischen ihm und der Beteiligten zu 1 begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.

Dem hat das Verwaltungsgericht entsprochen. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1

hat der Verwaltungsgerichtshof aus folgenden Gründen zurückgewiesen: Bei der

Frage, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung unzumutbar sei, sei auf die konkrete Dienststelle abzustellen, bei der das frühere Mitglied einer Personalvertretung

oder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung seine Ausbildung erhalten habe.

Dies ergebe sich zum einen daraus, dass die Weiterbeschäftigung in der ausbildenden Dienststelle nach Abschluss der Ausbildung nicht zur Beendigung der Mitgliedschaft in der Jugend- und Auszubildendenvertretung führe, während ein gewähltes

Mitglied diese Rechtsstellung verlöre, wenn es infolge der Weiterbeschäftigung die

Dienststelle wechseln müsste. In einem derartigen Fall würde der Weiterbeschäftigungsanspruch den Zweck der Sicherung der Amtskontinuität verfehlen. Zum anderen werde die Beschränkung des Weiterbeschäftigungsanspruchs auf die Ausbildungsdienststelle auch dem individuellen Schutz des Jugendvertreters zur Sicherung

seiner Unabhängigkeit und damit auch der Unabhängigkeit des Gremiums als solchen gerecht. Denn der von vornherein auszuräumende Verdacht einer Benachteilungsabsicht wegen der Tätigkeit in der Jugendvertretung richte sich naturgemäß in

erster Linie auf die ihr gegenüberstehende Dienststellenleitung. Eine landes- oder

gar bundesweite Ausdehnung des Weiterbeschäftigungsanspruchs würde demgegenüber eine vom personalvertretungsrechtlichen Schutzzweck nicht mehr gerechtfertigte Bevorzugung von Jugend- und Auszubildendenvertretern bedeuten. Schließlich entstehe durch das Übernahmeverlangen des Auszubildenden ein unbefristetes

Vollzeitarbeitsverhältnis, das einen Anspruch auf ausbildungsgerechte Beschäftigung

in der Ausbildungsdienststelle begründe, während inhaltliche Abänderungen dieses

Arbeitsverhältnisses nur im Wege einer Einigung zustande kommen könnten.

nr="3"/>Der Antragsteller habe das Nichtbestehen eines ausbildungsadäquaten

Dauerarbeitsplatzes im Bereich der Fachhochschule Gi. im Einzelnen überzeugend

damit begründet, dass nach Änderung des Hessischen Hochschulgesetzes keine

Stellen mehr in einem Stellenplan des Ministeriums ausgewiesen, sondern lediglich

der Hochschule bzw. den einzelnen Fachbereichen generell Haushaltsmittel zugewiesen würden, mit denen sie in eigener Verantwortung auch Personalbewirtschaftung betreiben müssten, und dass in Wahrnehmung dieser Entscheidungskompetenz

aufgrund der knappen Haushaltsmittel weder in den Fachbereichen noch in zentralen

Einrichtungen Stellen für Fachinformatiker eingerichtet worden seien. Dem könne die

Beteiligte zu 1 nicht entgegenhalten, im Wege einer Interessenabwägung hätte ein

entsprechender Bedarf ermittelt und sodann ein entsprechender Arbeitsplatz durch

organisatorische Maßnahmen geschaffen werden müssen. Nach der nunmehr

eingeführten Budgetierung komme es für die Frage des Bestehens eines ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatzes bei der Dienststelle auf Vorgaben des

Haushaltsgesetzgebers für Personaleinsparungen generell nicht mehr an. Die Behörden sollten weitgehend nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen geführt werden,

so dass Sonderkonstruktionen für öffentlich-rechtliche Dienststellen grundsätzlich

nicht mehr angebracht und vielmehr solche Maßstäbe heranzuziehen seien, wie sie

in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der gleich lautenden Vorschrift

des § 78 a Abs. 4 BetrVG entwickelt worden seien. Danach sei im Rahmen eines

Auflösungsverfahrens die unternehmerische Entscheidung, etwa zur Umorganisation

des Betriebes, nicht auf ihre Zweckmäßigkeit oder Notwendigkeit hin zu überprüfen.

Welche Arbeiten im Betrieb verrichtet und wie viele Arbeitnehmer damit beschäftigt

werden sollten, bestimme der Arbeitgeber durch seine arbeitstechnischen Vorgaben

und seine Personalplanung. Er sei grundsätzlich nicht verpflichtet, durch eine Änderung seiner Arbeitsorganisation einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, um einen

durch § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden weiterbeschäftigen zu können.

Soweit er mit seinen Organisationsmaßnahmen nicht erkennbar das Ziel verfolge,

gerade die Übernahme geschützter Auszubildender zu verhindern, stehe es in seiner

nicht eingeschränkten, sondern allenfalls einer Missbrauchskontrolle unterliegenden

unternehmerischen Entscheidungsfreiheit, durch wie viele Arbeitnehmer er die anfallenden Arbeiten verrichten lasse. Diese Grundsätze seien auch im vorliegenden Fall

anwendbar. Es könne nicht Sinn und Zweck der Vorschrift des § 9 BPersVG sein,

Mitglieder personalvertretungsrechtlicher Organe dadurch zu privilegieren, dass die

Dienststelle besondere finanzielle und organisatorische Anstrengungen unternehmen

müsste, um ihre Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Wenn im maßgeblichen

Zeitpunkt des Berufsausbildungsabschlusses der Beteiligten zu 1 keiner der ausgebildeten Fachinformatiker im Bereich der Fachhochschule Gi. nach Abschluss der

Ausbildung eingestellt worden sei, könne auch nicht der geringste Verdacht entstehen, dass der Nichteinstellung der Beteiligten zu 1 eine Benachteiligungsabsicht

zugrunde liegen könnte.

nr="4"/>Die Beteiligte zu 1 trägt zur Begründung ihrer Rechtsbeschwerde vor:

Der Verwaltungsgerichtshof habe Tatsachenfeststellungen aufgrund unzureichenden

Vortrags des Antragstellers unter Verkennung der diesem obliegenden Darlegungsund Beweislast getroffen. Darin liege ein Verfahrensfehler, auf dem der angegriffene

Beschluss beruhe. Der Arbeitgeber trage die volle Darlegungs- und Beweislast für

die Gründe seiner Ablehnung einer Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters. Er

müsse also den konkreten Nachweis führen, dass und aus welchen gewichtigen

Gründen ihm die Weiterbeschäftigung ausnahmsweise unzumutbar sei, und jeden

Verdacht, die Tätigkeit in den Personalvertretungsorganen könne seine Entscheidung beeinflusst haben, ausräumen. Diese Pflicht erfülle er nicht, indem er schlicht

und ohne nähere Substanziierung behaupte, eine freie besetzbare Stelle, welche

dem Ausbildungsniveau des Betroffenen entspreche, sei nicht vorhanden. Er müsse

vielmehr vortragen, wo in seinem Organisationsbereich Aufgaben zu erfüllen und

Tätigkeiten auszuüben seien, die dem Qualifikationsprofil des fraglichen Ausbildungsberufs entsprächen, wie dieser Bedarf in fraglichen Bereichen bei Ende der

Berufsausbildung personell abgedeckt worden sei und welche zusätzlichen und freiwerdenden Stellen sowie Neubesetzungen es in dem fraglichen Bereich innerhalb

der letzten drei Monate vor Beendigung der Ausbildung gegeben habe. Sofern der

Arbeitgeber im zeitlichen Zusammenhang mit der Beendigung der Berufsausbildung

des Jugendvertreters zusätzliche Stellen mit Aufgaben schaffe, die - teilweise - auch

von einem Arbeitnehmer mit dem Ausbildungsbereich des Jugendvertreters ausgeübt

werden könnten, müsse er darlegen, aus welchen Gründen eine Beschäftigung des

Jugendvertreters auf den neu geschaffenen Stellen nicht möglich sei. Diese Anforderungen entsprächen jenen, wie sie die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu betriebsbedingten Kündigungen entwickelt habe.

nr="5"/>In Erlassen des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport sowie

des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst sei gerade in der Umstellung auf das kaufmännische Rechnungswesen und die elektronische Vernetzung ein

Bedarf an zunehmender Beschäftigung von Fachinformatikern gesehen und daraus

die Bitte um Prüfung abgeleitet worden, ob im Bereich der hessischen Hochschulen

Übernahmemöglichkeiten für Fachinformatiker bestünden. Dass ein Bedarf an einer

zusätzlichen Beschäftigung im Bereich der Informations- und Telekommunikationstechnik bei der Fachhochschule Gi. gegeben sei, werde daran deutlich, dass diese in

dem Zeitraum, nachdem die Weiterbeschäftigung geltend gemacht worden sei, neue

Stellen für zwei Mitarbeiter im Datenverarbeitungsservicezentrum Gi. ausgeschrieben

habe. Ferner würden für Tätigkeiten im Bereich der Informations- und Telekommunikationstechnik laufend studentische Hilfskräfte beschäftigt.

nr="6"/>Der Verwaltungsgerichtshof habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör

verletzt, indem er ihr keine Gelegenheit gegeben habe, zum Schriftsatz des Antragstellers vom 8. November 2004 hinsichtlich des im Datenverarbeitungsservicezentrum Fr. beschäftigten Fachinformatikers Stellung zu nehmen.

nr="7"/>Schließlich leide der angegriffene Beschluss unter der materiellrechtlichen Verletzung des § 9 Abs. 4 BPersVG. Zu Unrecht habe der Verwaltungsgerichtshof sich auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 78 a BetrVG

gestützt. Hintergrund dieser Rechtsprechung sei die im Kernbereich durch Art. 14

GG grundrechtlich geschützte Unternehmerfreiheit, für die es im Bereich des öffentlichen Dienstes keine Entsprechung gebe.

nr="8"/>Die Beteiligte zu 1 beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

nr="9"/>Der Antragsteller beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

nr="10"/>Er verteidigt den angefochtenen Beschluss ebenso wie der Vertreter

des Bundesinteresses.

II.

nr="11"/>Die zulässige Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 ist nicht begründet. Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs beruht nicht auf der Nichtanwendung oder der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm 111 Abs. 3 Satz 1 He-

PersVG vom 24. März 1988, GVBl I S. 103, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 18. Dezember 2003, GVBl I S. 513, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Das

Arbeitsverhältnis zwischen dem Antragsteller und der Beteiligten zu 1 ist aufzulösen.

nr="12"/>1. Das streitige Auflösungsbegehren richtet sich nach § 9 BPersVG.

Dessen entsprechende Anwendung in den Ländern bestimmt § 107 Satz 2 BPersVG.

Daraus sowie aus der Kapitelüberschrift "Unmittelbar für die Länder geltende

Vorschriften" ergibt sich, dass § 9 BPersVG unmittelbar für die Länder gilt (vgl.

Beschluss vom 1. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 11.03 - BVerwGE 119, 270, 271

m.w.N.).

nr="13"/>2. Gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG kann der Arbeitgeber spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht beantragen, das bereits nach § 9 Abs. 2

BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen. Die danach erforderlichen Voraussetzungen für die Geltendmachung des Auflösungsbegehrens sind hier gegeben.

nr="14"/>a) Das antragstellende Land Hessen ist Arbeitgeber im Sinne von § 9

Abs. 4 Satz 1 BPersVG. Das ist derjenige, der beim Vertragsschluss Vertragspartner

des Arbeitsnehmers wäre (vgl. Beschluss vom 1. Dezember 2003 a.a.O. S. 272

m.w.N). Nach § 69 Abs. 1 des Hessischen Hochschulgesetzes - HHG - vom 31. Juli

2000, GVBl I S. 374, hier anzuwenden i.d.F. von Art. 2 des Gesetzes vom 14. Juni

2002, GVBl I S. 255, steht das Personal der Hochschulen im Dienste des Landes.

Das Land Hessen wäre daher Vertragspartner der Beteiligten zu 1 gewesen, wenn

es zum Abschluss eines Arbeitsvertrages über deren Beschäftigung als Fachinformatikerin an der Fachhochschule Gi. gekommen wäre.

nr="15"/>b) Im Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG handelt für den Arbeitgeber

derjenige, der ihn gerichtlich zu vertreten hat (vgl. Beschluss vom 1. Dezember 2003

a.a.O. S. 272). Dies ist hier der Präsident der Fachhochschule Gi. 4 Abs. 1 Satz 1

Nr. 2 der Anordnung über die Vertretung des Landes Hessen in den Zuständigkeitsbereichen der hessischen Hochschulen vom 5. Mai 1999, Staatsanzeiger S. 1823,

i.d.F. der Änderungsanordnung vom 11. Dezember 2000, Staatsanzeiger S. 4303,

i.V.m. Abschnitt I Nr. 6 Buchst. a der Anordnung über Zuständigkeiten bei Abschluss,

Änderung und Beendigung von Arbeitsverträgen mit Angestellten sowie mit Arbeiterinnen und Arbeitern im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wissenschaft und

Kunst vom 10. Mai 1999, Staatsanzeiger S. 1825, i.d.F. der Änderungsanordnung

vom 18. Dezember 2001, Staatsanzeiger 2002 S. 37, und Nr. 621 des Beschlusses

über die Zuständigkeit der einzelnen Ministerinnen und Minister nach Art. 104 Abs. 2

der Verfassung des Landes Hessen vom 28. April 2003, GVBl I S. 130), der die Antragsschrift vom 4. Juli 2003 persönlich unterzeichnet hat.

nr="16"/>c) Zwischen dem Antragsteller und der Beteiligten zu 1 war bereits am

27. Juni 2003 gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG ein Arbeitsverhältnis begründet worden.

Die Beteiligte zu 1 war seinerzeit Auszubildende nach § 9 Abs. 1 BPersVG. Aufgrund

des Berufsausbildungsvertrages vom 14. Juli 2000 stand sie als Auszubildende im

Ausbildungsberuf Fachinformatikerin in einem Berufsausbildungsverhältnis nach dem

Berufsbildungsgesetz, welches gemäß § 14 Abs. 2 BBiG mit dem Bestehen der Abschlussprüfung am 27. Juni 2003 endete. Zu diesem Zeitpunkt war sie Mitglied der

Jugend- und Auszubildendenvertretung der Fachhochschule Gi., der Beteiligten zu 3.

Sie hat innerhalb der letzten drei Monate vor Ausbildungsende, nämlich mit

Schreiben vom 31. März 2003, vom Antragsteller ihre Weiterbeschäftigung verlangt.

Damit galt zwischen ihr und dem Antragsteller ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte

Zeit als begründet.

nr="17"/>d) Der Antragsteller hat am 7. Juli 2003 und damit innerhalb der in § 9

Abs. 4 Satz 1 BPersVG normierten Frist von zwei Wochen nach Beendigung des

Berufsausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht den Auflösungsantrag gestellt.

nr="18"/>3. Begründet ist der Auflösungsantrag gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1

BPersVG, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann.

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

nr="19"/>Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses insbesondere dann unzumutbar, wenn der Arbeitgeber dem Jugendvertreter zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung keinen auf Dauer an-

gelegten Arbeitsplatz bereitstellen kann, der dessen Ausbildung entspricht und ihn

sowohl hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses als auch

der Vergütung und der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten einem Beschäftigten

gleichstellt, der vom Arbeitgeber für eine vergleichbare Tätigkeit ausgewählt und eingestellt worden ist. Dabei ist die Weiterbeschäftigungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers an das Vorhandensein einer freien Planstelle nicht notwendig gebunden; entscheidend ist vielmehr, ob ein ausbildungsadäquater, auf Dauer angelegter und gesicherter Arbeitsplatz zur Verfügung steht (vgl. Beschluss vom 9. September 1999

- BVerwG 6 P 5.98 - BVerwGE 109, 295, 297 f.; Beschluss vom 17. Mai 2000

- BVerwG 6 P 8.99 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 19 S. 10 jeweils m.w.N.).

nr="20"/>a) Für die Frage, ob ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz für

den Jugendvertreter zur Verfügung steht, kommt es allein auf den Bereich der Ausbildungsdienststelle an. Das Land als Arbeitgeber des Jugendvertreters ist nicht verpflichtet, diesem einen Arbeitsplatz in einer anderen Dienststelle des Landes zuzuweisen. Der Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 9 Abs. 2 BPersVG besteht nicht

landesweit, sondern nur in Bezug auf diejenige Dienststelle, in welcher der Jugendvertreter seine Berufsausbildung erhalten hat (vgl. Beschluss vom 15. Oktober 1985

- BVerwG 6 P 13.84 - BVerwGE 72, 154, 160):

nr="21"/>aa) Für die Dienststellenbezogenheit des Weiterbeschäftigungsanspruchs spricht, dass auch die in § 9 BPersVG geschützten personalvertretungsrechtlichen Funktionen dienststellenbezogen sind. Personalräte sowie Jugend- und

Auszubildendenvertretungen werden in Dienststellen gebildet (§§ 12, 57, 95 Abs. 2

Satz 1, § 98 Abs. 2 BPersVG und § 12 Abs. 1, § 54 Abs. 1 Satz 1 HePersVG). Der

Schutzbereich der Vorschrift erstreckt sich grundsätzlich auf diejenige Dienststelle,

bei welcher die personalvertretungsrechtliche Funktion wahrgenommen wird. Die

Dienststellenbezogenheit wird bei Mitgliedern von Stufen- und Gesamtjugend- und

Auszubildendenvertretungen 64 BPersVG und § 58 HePersVG) nicht in Frage gestellt, auch wenn hier die Ausbildungsdienststelle nicht mit derjenigen Dienststelle

übereinstimmen muss, in welcher die personalvertretungsrechtliche Funktion wahrgenommen wird.

nr="22"/>bb) Dass in § 9 BPersVG nur vom Arbeitgeber und nicht vom Leiter der

Dienststelle die Rede ist und dass folglich allein der Arbeitgeber die Aktivlegitimation

für den Auflösungsantrag hat, findet seine Erklärung darin, dass Vertragspartner des

Auszubildenden nur die betreffende juristische Person des öffentlichen Rechts sein

kann, nicht aber der Leiter der Dienststelle, welche für diese juristische Person öffentliche Aufgaben erfüllt. Ein überzeugendes Argument für einen dienststellenübergreifenden Weiterbeschäftigungsanspruch lässt sich daraus nicht herleiten (a.A. v.

Roetteken, in: Hessisches Bedienstetenrecht, Teilausgabe I, § 65 Rn. 86).

nr="23"/>cc) Schutzzweck der Regelung in § 9 BPersVG ist es, Auszubildende

vor Personalmaßnahmen zu bewahren, die sie an der Ausübung ihrer Personalratsund Jugendvertreterarbeit hindern oder ihre Unabhängigkeit in dieser Arbeit beeinträchtigen können. Indem § 9 BPersVG die amtierende Personalvertretung bzw. Jugend- und Auszubildendenvertretung vor dauernden oder vorübergehenden Änderungen ihrer Zusammensetzung schützt, dient er zugleich der Kontinuität der Gremienarbeit (vgl. Beschluss vom 1. Dezember 2003 a.a.O. S. 277 m.w.N.). Das kollektivrechtliche Element des Schutzzwecks wird nicht erreicht, wenn der Auszubildende in einer anderen Dienststelle weiterbeschäftigt wird. Denn damit erlischt seine

Mitgliedschaft im Personalrat bzw. in der Jugend- und Auszubildendenvertretung

29 Abs. 1 Nr. 4, § 60 Abs. 4 BPersVG und § 26 Nr. 4, § 54 Abs. 3 Satz 2 He-

PersVG).

nr="24"/>dd) Durch das Übernahmeverlangen des Auszubildenden nach § 9

Abs. 2 BPersVG entsteht ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis, das einen Anspruch auf ausbildungsgerechte Beschäftigung in der Ausbildungsdienststelle begründet. Inhaltliche Änderungen dieses Arbeitsverhältnisses unterliegen dem Konsensprinzip, so dass der Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG

nicht mit der Begründung abgewiesen werden darf, dem Arbeitgeber wäre die Begründung eines anderen als des nach § 9 Abs. 2 BPersVG entstehenden Arbeitsverhältnisses zumutbar gewesen (vgl. zu § 78 a BetrVG: BAG, Beschluss vom 24. Juli

1991 - 7 ABR 68/90 - BAGE 68, 187, 195; Beschluss vom 6. November 1996

- 7 ABR 54/95 - BAGE 84, 294, 298). Die Beschäftigung in der Ausbildungsdienststelle ist wesentliches Element des Beschäftigungsverhältnisses während der Ausbildung, so dass die gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG kraft gesetzlicher Fiktion eintretende

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sich ebenfalls nur auf die Ausbildungsdienststelle beziehen kann.

nr="25"/>ee) Rechtsgedanken aus dem Kündigungsschutzrecht, namentlich in

Anlehnung an die Regelungen in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b und § 15 Abs. 4

und 5 KSchG sowie § 79 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 BPersVG, spielen hier keine Rolle (a.A.

v. Roetteken, a.a.O.; Faber, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber,

Bundespersonalvertretungsgesetz, § 9 Rn. 83). Die Kündigung eines bestehenden

Arbeitsverhältnisses einerseits und die gesetzliche Begründung eines Arbeitsverhältnisses im Anschluss an eine Berufsausbildung andererseits sind wesensverschiedene Fallgestaltungen. Ein Arbeitnehmer, der sich in einem Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit befindet, ist in einer stärkeren Rechtsposition als ein Auszubildender,

dessen Beschäftigungsverhältnis mit Beendigung der Berufsausbildung in Ermangelung einer Übernahmezusage des Arbeitgebers endet. Dieser Unterschied bleibt

auch bei Übernahme personalvertretungsrechtlicher Funktionen bestehen. Das dem

Auszubildenden nach § 9 BPersVG zustehende Schutzniveau muss daher nicht in

jeder Hinsicht demjenigen entsprechen, welches einem Arbeitnehmer in solchen

Funktionen durch §§ 47, 108 BPersVG und § 15 KSchG garantiert ist. Deswegen

kann daraus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts über den

Wortlaut des § 15 Abs. 4 KSchG hinaus die betriebsbedingte Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes wegen Stilllegung des Betriebes nur gerechtfertigt ist, wenn keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens

besteht (vgl. Urteil vom 13. August 1992 - 2 AZR 22/92 - AP Nr. 32 zu § 15 KSchG

1969 Bl. 218) für den Weiterbeschäftigungsanspruch des Jugendvertreters nach § 9

BPersVG nichts hergeleitet werden. Das Bundesarbeitsgericht selbst zieht einen

derartigen Schluss für den Bereich des § 78 a BetrVG jedenfalls nicht.

nr="26"/>ff) Vielmehr nimmt es in ständiger Rechtsprechung an, dass sich der

Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 78 a BetrVG und folgerichtig auch die Frage

nach einem freien ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz auf den Ausbildungsbetrieb beschränkt (vgl. Beschluss vom 6. November 1996 a.a.O.; Beschluss vom

12. November 1997 - 7 ABR 63/96 - BAGE 87, 105, 107; Beschluss vom

12. November 1997 - 7 ABR 73/96 - BAGE 87, 110, 112; Beschluss vom 28. Juni

2000 - 7 ABR 57/98 - juris Rn. 12). Es hat allerdings erwogen, dass in Fällen, in de-

nen der Auszubildende (hilfsweise) sein Einverständnis mit einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen erklärt hat, der Schutzzweck des § 78 a

BetrVG es gebieten kann, dass der Arbeitgeber auf derartige Änderungswünsche

eingeht. Zur Vermeidung einer Benachteiligung wegen der Amtsausübung kann der

Arbeitgeber gehalten sein, Änderungswünschen, denen er auch bei anderen Auszubildenden nachkommen würde, bei einem durch § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden bevorzugt Rechnung zu tragen. Voraussetzung dafür ist, dass der Auszubildende dem Arbeitgeber frühzeitig, regelmäßig nach dessen Nichtübernahmemitteilung nach § 78 a Abs. 1 BetrVG und spätestens mit dem eigenen Weiterbeschäftigungsverlangen, zu erkennen gibt, zu welchen abweichenden Arbeitsbedingungen er

sich seine Weiterbeschäftigung vorstellt (vgl. Beschluss vom 6. November 1996

a.a.O. S. 298 f.).

nr="27"/>Diesen Erwägungen tritt der Senat für den Anwendungsbereich des § 9

BPersVG bei. Damit ist ein Schutzniveau gewährleistet, welches sich daran orientiert,

dass § 9 BPersVG eine spezielle Ausformung des in § 8 BPersVG normierten

Benachteiligungsverbots darstellt (vgl. Beschluss vom 15. Oktober 1985 a.a.O.

S. 155 f.; Beschluss vom 13. März 1989 - BVerwG 6 P 22.85 - Buchholz 250 § 9

BPersVG Nr. 6 S. 13). Pflegt der öffentliche Arbeitgeber Auszubildende, welche er in

der Ausbildungsdienststelle nicht weiterbeschäftigen kann, bei anderen Dienststellen

seines Zuständigkeits- und Verantwortungsbereichs einzustellen, so ist es bei Wahrung des Benachteiligungsverbots nicht gerechtfertigt, Auszubildenden in personalvertretungsrechtlichen Funktionen diese Möglichkeit zu verweigern. Wäre der öffentliche Arbeitgeber dagegen gehalten, jeden freien ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz, der im jeweiligen Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung in irgendeiner seiner Dienststellen verfügbar ist, für Auszubildende mit personalvertretungsrechtlichen Funktionen zu reservieren, so käme dies in den Fällen, in denen der

Bund oder ein Land Arbeitgeber ist, faktisch einer Beschäftigungsgarantie nahe, weil

sich bei Bund und Ländern mit ihren zahlreichen Dienststellen zumeist eine Stelle

finden wird, die der Qualifikation des jeweiligen Jugendvertreters adäquat ist. Dadurch würde der Grundsatz in Frage gestellt, wonach die Regelung in § 9 BPersVG

kein totales Einstellungsgebot beinhaltet (vgl. Beschluss vom 2. November 1994

- BVerwG 6 P 48.93 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 11 S. 16), sondern offen ist für

eine einzelfallbezogene Abwägung, deren Ergebnis sein kann, dass die Weiterbe-

schäftigung unzumutbar ist. Zudem wäre eine arbeitgeberbezogene Betrachtungsweise gleichbedeutend mit einer erheblichen Privilegierung der Jugendvertreter in

Bund und Ländern gegenüber denjenigen bei anderen öffentlichen und privaten Arbeitgebern, ohne dass dafür eine sachliche Rechtfertigung ersichtlich wäre. Am Ende

würde sich für jene Jugendvertreter der Schwerpunkt der rechtlichen Schutzbetrachtungen aus dem Bereich des § 9 BPersVG hinaus- und in ein "Ortsverteilungsverfahren" hineinverlagern, welches nur mehr der Beurteilung nach § 8 BPersVG

unterläge.

nr="28"/>b) Darüber, ob in der Ausbildungsdienststelle ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu

entscheiden (vgl. Beschluss vom 2. November 1994 - BVerwG 6 P 39.93 - BVerwGE

97, 68, 77).

nr="29"/>aa) Auf das Vorhandensein von "Planstellen" kommt es dabei nach der

Terminologie des Haushaltsrechts schon deswegen nicht an, weil Planstellen nur

Stellen für Beamte auf Lebenszeit sind 17 Abs. 5 und Abs. 7 Satz 1 der Hessischen Landeshaushaltsordnung - LHO - i.d.F. vom 15. März 1999, GVBl I S. 248;

vgl. dazu Nr. 4 VV-BHO zu § 17; Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 17 Rn. 14 ff.). Bei

Stellen für Angestellte, um die es im Rahmen der Weiterbeschäftigungspflicht nach

§ 9 BPersVG geht, handelt es sich um "andere Stellen als Planstellen", welche in den

Erläuterungen des Haushaltsplans auszuweisen sind 17 Abs. 6 LHO; Piduch

a.a.O. Rn. 20). Soweit die in den Erläuterungen ausgewiesenen Stellen für Angestellte einschließlich der dazugehörigen Zweckbestimmungen verbindlich sind, ist

dies maßgeblich für die Inanspruchnahme der personellen Ausgaben durch die Verwaltung 17 Abs. 1 Satz 2, § 45 Abs. 1 Satz 1 LHO; vgl. dazu Piduch a.a.O.

Rn. 6 ff.). Ist daher in den verbindlichen Erläuterungen des Haushaltsplans eine Stelle für Angestellte für die vom Jugendvertreter erworbene Qualifikation ausgewiesen

und ist diese Stelle im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses unbesetzt, so ist diese Stelle vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen (vgl. Beschluss vom 13. März 1989 a.a.O. S. 14; Beschluss vom 2. November

1994 - BVerwG 6 P 39.93 - a.a.O. S. 77).

nr="30"/>bb) Liegt eine der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechende

Zweckbestimmung des Haushaltsgesetzgebers nicht vor, so ist ein freier Arbeitsplatz

nicht deswegen vorhanden, weil eine im maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle ohne

Verstoß gegen das Haushaltsrecht mit dem Jugendvertreter besetzt werden könnte.

Das Haushaltsrecht weist - insbesondere durch das Institut der Deckungsfähigkeit

(§§ 20, 46 LHO) - ein hohes Maß an Flexibilität auf, welches es erlaubt, Ausgaben

unter Durchbrechung des Grundsatzes der sachlichen Bindung zu leisten. Diese Flexibilität des Haushaltsrechts besagt jedoch nicht, dass jede im maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle mit Rücksicht auf § 9 BPersVG zugunsten des Jugendvertreters in

Anspruch genommen werden muss. Zwar ist der Senat von freien Arbeitsplätzen

auch in Fällen ausgegangen, in denen beim Arbeitgeber die Übung bestand, unbefristete Arbeitsverträge mit Absolventen einer Berufsausbildung abzuschließen, solange die Vergütung aus dem Gesamtbudget gesichert war (vgl. Beschluss vom

9. September 1999 a.a.O. S. 298 f.), oder in denen die vorläufige Weiterbeschäftigung auf einer "Beförderungsstelle" unter dem Vorbehalt möglich war, dass die Beschäftigung später auf dem durch den vorgesehenen Beförderungsvorgang demnächst freiwerdenden Arbeitsplatz fortgesetzt werden sollte (vgl. Beschluss vom

17. Mai 2000 a.a.O. S. 11 f.; ablehnend zu einer derartigen "Kettenreaktion" im Bereich von § 78 a BetrVG: BAG, Beschluss vom 28. Juni 2000 a.a.O. Rn. 20). Hierbei

handelte es sich jedoch - in Übereinstimmung mit der in § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG

vorgeschriebenen Einzelfallwürdigung - um besondere Fallgestaltungen, die den

Grundsatz nicht in Frage stellen, wonach der Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters das Fehlen eines freien ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatzes entgegengehalten werden kann. Dieser Grundsatz ließe sich nicht mehr aufrechterhalten,

wenn der Arbeitgeber alle Instrumente des Haushaltsrechts ausschöpfen müsste, um

dem Jugendvertreter einen Arbeitsplatz zu verschaffen (insoweit konsequent: v.

Roetteken a.a.O. Rn. 84).

nr="31"/>c) Soweit es sich wie im vorliegenden Fall bei der Ausbildungsdienststelle um eine Hochschule des Landes Hessen handelt (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 3 HHG),

existiert keine verbindliche Vorgabe des Haushaltsgesetzgebers, die in Bezug auf

berufliche Qualifikation und Fachrichtung bei der Stellenbesetzung zu beachten wäre. Haushaltsrechtliche Grundlage für eine solcherart bewirkte Finanzautonomie ist

§ 7 a LHO, wonach die Einnahmen, Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen im

Rahmen eines Systems der dezentralen Verantwortung einer Organisationseinheit

veranschlagt und bewirtschaftet werden können, wobei die Finanzverantwortung auf

der Grundlage der Haushaltsermächtigung auf die Organisationseinheiten übertragen

wird, die die Fach- und Sachverantwortung haben. Die Anwendung dieser Vorschrift

ordnet § 89 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HHG für den Bereich der Hochschulen ausdrücklich

an. Dabei ging es dem Landesgesetzgeber darum, den Hochschulen ein

leistungsorientiertes Globalbudget zuzuweisen, dessen Vorgaben mit den Festlegungen der Zielvereinbarungen nach § 88 Abs. 2 HHG die Grenzen der freien Mittelverwendung im Rahmen der Finanzautonomie bestimmen, sowie darum, das parlamentarische Budgetrecht nicht mehr durch die Festlegung von starren Ausgabenzwecken in kameralen Titeln, sondern durch die Vorgabe von ergebnisorientierten

Leistungszwecken im Hochschulprogammhaushalt zu sichern (vgl. LTDrucks

15/1076 S. 41 f. zu § 92). Demgemäß verbindet § 91 HHG das System der vertikalen

Mittelverteilung vom Ministerium auf die Hochschulen, vom Präsidium auf die Fachbereiche und vom Dekanat auf die Fachgebiete mit dem Grundsatz der dezentralen

Mittelverwendung, wonach die Zweckbestimmung der Ausgaben auf der jeweils untersten Ebene erfolgt. Die Zweckbestimmung durch das jeweils zuständige Gremium

der Hochschule oder des Fachbereichs ist die maßgebliche Entscheidung dafür, ob

für einen Jugendvertreter, der an der Hochschule eine Berufsausbildung absolviert

hat, ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz zur Verfügung steht.

nr="32"/>aa) Bei dieser Entscheidung ist das jeweils zuständige Hochschulorgan

nicht durch § 9 BPersVG gebunden. Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, betriebliche

oder finanzielle Vorkehrungen zu schaffen, um Mitgliedern einer Jugend- oder Personalvertretung, die ihre Ausbildung beenden, auf deren Verlangen einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen zu können. Die Schaffung neuer Arbeitsplätze kann nicht

über den Weg der nach § 9 BPersVG bestehenden Weiterbeschäftigungspflicht erzwungen werden (vgl. Beschluss vom 15. Oktober 1985 a.a.O. S. 159). Auf die Mittelverwendung durch die Hochschule übertragen bedeutet dies, dass die zuständigen

Hochschulgremien nicht gezwungen sind, auf ihnen zu Gebote stehenden freien

Stellen Arbeitsplätze zu schaffen, die auf die Qualifikation von Jugendvertretern zugeschnitten sind, die ihre Weiterbeschäftigung geltend machen. § 9 BPersVG gebietet nicht, dass sich die Hochschule bei der Bewirtschaftung der ihr zugewiesenen

knappen finanziellen Ressourcen in Widerspruch zu den von ihr intendierten Prioritä-

ten setzt. Bei der Entscheidung über die Mittelverwendung obliegt ihr auch keine

Prüfpflicht zugunsten des Jugendvertreters, deren Erfüllung der Kontrolle durch die

Verwaltungsgerichte unterliegt. Der § 9 BPersVG prägende Gedanke des Diskriminierungsschutzes ist nicht berührt, wenn die Hochschule bei der Verwendung der ihr

zugewiesenen personellen Mittel im Rahmen der allgemeinen gesetzlichen Vorgaben

frei darüber entscheidet, wie sie die ihr übertragenen öffentlichen Aufgaben am

besten erfüllt. Auf dieser Ebene der Entscheidungsfindung beschränkt sich die Wirkung von § 9 BPersVG auf eine Missbrauchskontrolle: Die Weiterbeschäftigung ist

ausnahmsweise dann zumutbar, wenn die Entscheidung über die Zweckbestimmung

der Mittelverwendung erkennbar das Ziel verfolgte, die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters zu verhindern (vgl. zu § 78 a BetrVG: BAG, Beschluss vom

12. November 1997 - 7 ABR 73/96 - a.a.O. S. 113).

nr="33"/>bb) Anders verhält es sich, wenn die zuständigen Hochschulgremien

entschieden haben, zur Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben mit den ihnen

zugewiesenen Mitteln Arbeitsplätze zu schaffen, die der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechen. Auf dieser zweiten Entscheidungsebene, nämlich derjenigen der

Stellenbesetzung, kommt der in § 9 BPersVG normierte qualifizierte Diskriminierungsschutz zum Tragen, welcher - über § 8 BPersVG hinaus - selbst dann eintritt,

wenn nachgewiesen werden kann, dass der Arbeitgeber den Betroffenen nicht wegen seiner Tätigkeit für die Jugend- und Auszubildendenvertretung benachteiligt hat

(vgl. Beschluss vom 24. April 1991 - BVerwG 6 PB 18.90 - Buchholz 250 § 9

BPersVG Nr. 9 S. 33 f.; Beschluss vom 2. November 1994 - BVerwG 6 P 39.93 -

a.a.O. S. 76). Die Stelle ist vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen, es sei

denn, die Weiterbeschäftigung ist aus gewichtigen Gründen ausnahmsweise unzumutbar, etwa weil Mitbewerber objektiv wesentlich fähiger und geeigneter sind (vgl.

Beschluss vom 9. September 1999 a.a.O. S. 301; Beschluss vom 17. Mai 2000

- BVerwG 6 P 9.99 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 20 S. 15).

nr="34"/>cc) Die dargelegten Grundsätze stimmten überein mit der ständigen

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 78 a BetrVG. Danach bestimmt sich

die Frage nach einem freien Arbeitsplatz für einen durch § 78 a BetrVG geschützten

Auszubildenden nicht danach, ob Arbeitsaufgaben vorhanden sind, mit deren

Verrichtung der Arbeitnehmer betraut werden könnte. Welche Arbeiten im Betrieb

verrichtet werden sollen und wie viele Arbeitnehmer damit beschäftigt werden,

bestimmt vielmehr der Arbeitgeber durch seine arbeitstechnischen Vorgaben und

seine Personalplanung. Hat er keinen Einstellungsbedarf, ist ein freier Arbeitsplatz

nicht vorhanden (vgl. Beschluss vom 6. November 1996 a.a.O. S. 296 f.; Beschluss

vom 12. November 1997 - 7 ABR 63/96 - a.a.O. S. 107 f.; Beschluss vom

12. November 1997 - 7 ABR 73/96 - a.a.O. S. 112, Beschluss vom 28. Juni 2000

a.a.O. Rn. 14).

nr="35"/>Zwar hat die Befugnis des Arbeitgebers, über die Einrichtung von Arbeitsplätzen zu entscheiden, in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst unterschiedliche rechtliche Wurzeln. Damit ist jedoch nicht zugleich gesagt, dass das

durch § 78 a BetrVG einerseits und § 9 BPersVG andererseits jeweils angestrebte

Schutzniveau verschieden ausfällt. Dagegen spricht schon die Entstehungsgeschichte beider Vorschriften. § 78 a BetrVG ist durch Art. 1 des Gesetzes vom 18. Januar

1974, BGBl I S. 85, in das Betriebsverfassungsgesetz eingefügt worden. Die Ergänzung beruhte auf einem Gesetzesentwurf der Koalitionsfraktionen vom 26. Oktober

1973 (BTDrucks 7/1170), welcher in der Fassung des Berichts des Ausschusses für

Arbeit und Sozialordnung vom 3. Dezember 1973 (BTDrucks 7/1334) Gesetz geworden ist. Der Innenausschuss hat in seinem Antrag vom 5. Dezember 1973 in den

damals vorliegenden Entwurf eines Bundespersonalvertretungsgesetzes einen § 8 a

eingefügt, der mit § 78 a BetrVG nahezu wortgleich war (BTDrucks 7/1339 S. 6 f.;

7/1373 S. 3 zu § 8) und als § 9 des BPersVG vom 15. März 1974, BGBl I S. 693,

verabschiedet worden ist. Angesichts dessen erscheint es ausgeschlossen, dass die

Entscheidungsfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers bei der Schaffung von Arbeitsplätzen mit Rücksicht auf die Weiterbeschäftigung von Jugendvertretern durch § 9

BPersVG stärker eingeschränkt werden sollte als diejenige des privaten Arbeitgebers

durch § 78 a BetrVG. Dass der öffentliche Arbeitgeber an Vorgaben des Haushaltsgesetzgebers gebunden ist und daraus gegebenenfalls auf das Vorhandensein freier

ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplätze geschlossen werden kann, erklärt sich

daraus, dass die parlamentarische Willensäußerung dem staatlichen Rechtsträger

zuzurechnen ist und damit als vorweggenommene Entscheidung des Arbeitgebers

über die mit der Stellenausweisung verfolgten Verwaltungszwecke gilt. Fehlt es wie

im vorliegenden Fall an derartigen Vorgaben des Haushaltsgesetzgebers, so besteht

kein Anlass, öffentliche und private Arbeitgeber im Bezug auf die Weiterbeschäftigung von Jugendvertretern unterschiedlich zu behandeln.

nr="36"/>d) Eine regelmäßige Pflicht des Arbeitgebers zur Einrichtung eines Arbeitsplatzes für den Jugendvertreter kann auch nicht aus § 626 Abs. 1 BGB hergeleitet werden (so aber v. Roetteken a.a.O. Rn. 84). Denn während diese Vorschrift darauf abstellt, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses lediglich

bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. bis zur vereinbarten Beendigung zugemutet

werden kann, ist bei § 9 Abs. 4 BPersVG zu entscheiden, ob ihm die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zumutbar ist (vgl.

Beschluss vom 26. Juni 1981 - BVerwG 6 P 71.78 - BVerwGE 62, 364, 370; zu

§ 78 a BetrVG: BAG, Beschluss vom 6. November 1996 a.a.O. S. 296; Beschluss

vom 12. November 1997 - 7 ABR 63/96 - a.a.O. S. 107; Beschluss vom

12. November 1997 - 7 ABR 73/96 - a.a.O. S. 112).

nr="37"/>e) Wie bereits eingangs erwähnt, ist der Zeitpunkt der Beendigung des

Ausbildungsverhältnisses für die Beurteilung der Zumutbarkeit nach § 9 Abs. 4

Satz 1 BPersVG maßgebend. Dem Arbeitgeber kann es aber im Einzelfall zumutbar

sein, den Jugendvertreter auf Dauer in einem Arbeitsverhältnis zu beschäftigen, weil

er einen kurz vor der Beendigung der Berufsausbildung freigewordenen Arbeitsplatz

wiederbesetzt hat, statt ihn für einen nach § 9 BPersVG geschützten Auszubildenden

freizuhalten. Das gilt regelmäßig bei einer Besetzung, die innerhalb von drei Monaten

vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses vorgenommen wird. Das

folgt aus dem Zweck der Schutzbestimmungen des § 9 BPersVG. Der Arbeitgeber

muss innerhalb des Drei-Monats-Zeitraumes des § 9 Abs. 2 BPersVG mit einem

Übernahmeverlangen rechnen. Er muss dem Verlangen entsprechen, wenn nicht der

Ausnahmetatbestand des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG vorliegt. Daraus folgt seine

ergänzende Pflicht, bei Einstellungsvorhaben in diesem Zeitraum die Möglichkeit

eines Übernahmeverlangens gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG und damit das Entstehen

eines Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes zu berücksichtigen (vgl. zu § 78 a BetrVG:

BAG, Beschluss vom 12. November 1997 - 7 ABR 63/96 - a.a.O. S. 108).

nr="38"/>f) Das Begehren nach § 9 Abs. 4, § 107 Satz 2 BPersVG ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren zu verfolgen (vgl. Beschluss vom

1. Dezember 2003 a.a.O. S. 275 m.w.N.). Es gilt daher auch hier die Verweisung in

§ 111 Abs. 3 Satz 1 HePersVG auf die Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes über

das Beschlussverfahren. In den gerichtlichen Tatsacheninstanzen herrscht der

Untersuchungsgrundsatz 83 Abs. 1 Satz 1, § 90 Abs. 2 ArbGG). Danach erforscht

das Gericht den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen.

Hat demgemäß das Gericht den entscheidungserheblichen Sachverhalt erschöpfend

aufgeklärt, so ist dies die tatsächliche Grundlage für die Rechtsanwendung. Ob der

Tatsachenvortrag des Arbeitgebers für sich betrachtet geeignet war, die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG darzulegen, ist letztlich unerheblich, ebenso ob und inwieweit dieser Vortrag von den übrigen

Beteiligten substanziiert oder mit Nichtwissen bestritten wurde.

nr="39"/>Freilich haben die am Verfahren Beteiligten an der Aufklärung des

Sachverhalts mitzuwirken 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG). Vor allem der antragstellende

Arbeitgeber hat sich über die ausschließlich in seinem Wahrnehmungsbereich stattfindenden Vorgänge zu erklären. Aber auch die übrigen Beteiligten müssen im Rahmen ihrer Möglichkeiten ihren Beitrag zur Sachverhaltsaufklärung leisten. Dies gilt in

besonderem Maße für die nach § 9 Abs. 4 Satz 2 BPersVG stets am Verfahren beteiligte Personalvertretung. Diese ist in Ausübung ihres Mitbestimmungsrechts bei

Einstellungen nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a HePersVG darüber unterrichtet, ob im

maßgeblichen Zeitpunkt andere Auszubildende gleicher Fachrichtung vom Arbeitgeber übernommen wurden. Behauptet der Arbeitgeber, dass dies nicht der Fall ist,

und widerspricht dem der Personalrat nicht, so kann das Gericht in Ermangelung

abweichender Erkenntnisse daraus schließen, dass die Behauptung zutrifft; das bloße Bestreiten mit Nichtwissen durch den Jugendvertreter muss es daran nicht hindern.

nr="40"/>Das Auflösungsbegehren des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2

BPersVG hat Erfolg, wenn die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters unzumutbar ist. Nach allgemeinen Grundsätzen muss derjenige, der aus dem Vorliegen

einer Tatsache eine ihn begünstigende Rechtsfolge herleitet, diese Tatsache

beweisen (materielle Beweislast). Den Arbeitgeber trifft somit die materielle Beweislast hinsichtlich derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung herleiten lässt. Lässt sich nach erschöpfender Aufklärung des

Sachverhalts durch das Gericht unter Mitwirkung der Beteiligten nicht zweifelsfrei

ermitteln, ob solche Tatsachen vorliegen, ist das Auflösungsbegehren abzulehnen

(vgl. Beschluss vom 24. April 1991 - BVerwG 6 PB 18.90 - a.a.O. S. 34; Beschluss

vom 2. November 1994 - BVerwGE 6 P 39.93 - a.a.O. S. 76 f.).

nr="41"/>4. In Ansehung der vorstehenden Grundsätze und auf der Grundlage

der vom Verwaltungsgerichtshof getroffenen Feststellungen steht fest, dass im Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung zur Fachinformatikerin am 27. Juni 2003

für die Beteiligte zu 1 an der Fachhochschule Gi. kein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz vorhanden war, sodass die Weiterbeschäftigung durch den Antragsteller

unzumutbar war.

nr="42"/>a) Auf das Vorhandensein eines Arbeitsplatzes für die Beteiligte zu 1

lässt sich nicht daraus schließen, dass die Fachhochschule im maßgeblichen Zeitpunkt laut Ausschreibung zwei Mitarbeiter im Datenverarbeitungszentrum Gi. mit den

Schwerpunkten "Netzwerktechnik" und "UNIX Administration" suchte. Diese beiden

Arbeitsplätze waren für die Beteiligte zu 1 nicht ausbildungsadäquat. Denn die Fachhochschule verlangte für beide Stellen ein abgeschlossenes einschlägiges Hochschulstudium (Informatik oder vergleichbares Studium), ersatzweise mehrjährige einschlägige Berufserfahrung. Diese Qualifikationsanforderungen erfüllte die Beteiligte

zu 1 nicht. Die Fachhochschule war nicht mit Blick auf § 9 BPersVG verpflichtet, zu

prüfen, ob als Anforderungsprofil für eine der beiden Stellen eine abgeschlossene

Berufsausbildung zur Fachinformatikerin genügte. Vielmehr stand es ihr frei, aus

sach- und fachbezogenen Erwägungen - ohne Ansehen der Person - für beide Stellen eine höhere Qualifikation zu verlangen. Hier erschöpft sich die Rechtswirkung

des § 9 BPersVG in einer Missbrauchskontrolle. Anhaltspunkte dafür, die Fachhochschule habe sich für die höheren Qualifikationsanforderungen - mit der daraus resultierenden höheren Vergütung - entschieden, um einer ihrer Jugendvertreterinnen, der

Beteiligten zu 1, zu schaden, ergeben sich aus den vom Verwaltungsgerichtshof

festgestellten Sachverhalt nicht.

nr="43"/>b) Aus dem Umstand, dass seit Ende 2001 im Datenverarbeitungsservicezentrum Fr. ein Fachinformatiker beschäftigt ist, kann die Beteiligte zu 1 ebenfalls

nichts zu ihren Gunsten herleiten. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorhandensein

eines freien Arbeitsplatzes ist die Beendigung der Berufsausbildung; der Drei-

Monats-Zeitraum davor ist wegen § 9 Abs. 2 BPersVG einzubeziehen. Dass die

Fachhochschule Ende 2001 über einen freien Arbeitsplatz für einen Fachinformatiker

verfügte, konnte der Beteiligten zu 1 im für sie maßgeblichen Zeitraum ab frühestens

Ende März 2003 nicht zu einem Arbeitsplatz verhelfen. Eine Kündigung des genannten Mitarbeiters, um der Beteiligten zu 1 einen Arbeitsplatz zu verschaffen, schied

aus (vgl. BAG, Beschluss vom 16. August 1995 - 7 ABR 52/94 - AP Nr. 25 zu § 78 a

BetrVG 1972 Bl. 876).

nr="44"/>c) Die Fachhochschule war nicht durch § 9 BPersVG gehalten, Stellen

für studentische Hilfskräfte in eine Stelle für eine Fachinformatikerin umzuwandeln.

Wie aus § 87 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Halbsatz 1 HHG ersichtlich ist, sollen die von

studentischen Hilfskräften zu erbringenden Dienstleistungen in Forschung und Lehre

zugleich ihrer eigenen wissenschaftlichen Ausbildung dienen (vgl. LTDrucks 15/1076

S. 41 zu § 90). Der Einsatz von studentischen Hilfskräften dient somit speziellen

Zwecken, die mit der Beschäftigung einer beruflichen Fachkraft nicht verfolgt werden

und auf deren Förderung die Hochschule nicht zugunsten der Weiterbeschäftigung

von Jugendvertretern verzichten muss.

nr="45"/>d) Der Erlass des Hessischen Ministerium für Wissenschaft und Kunst

vom 25. Juni 2003, durch welche die Hochschulen des Landes unter Bezug auf einen

Erlass des hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 11. Juni 2003 um

Prüfung gebeten wurden, ob in ihrem Bereich Übernahmemöglichkeiten für IT-

Auszubildende bestünden, berührte die Entschließungsfreiheit der Hochschulen nicht

und war daher nicht geeignet, die Auslegung der Regelung in § 9 Abs. 4 Satz 1

BPersVG unter dem Gesichtspunkt vorhandener Arbeitplätze zu steuern.

nr="46"/>e) Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof unter Zugrundlegung zutreffender rechtlicher Maßstäbe festgestellt, dass weder in den Fachbereichen noch

in den zentralen Einrichtungen der Fachhochschule Stellen für Fachinformatiker eingerichtet worden sind. Eine Verletzung von Grundsätzen der Beweiswürdigung ist

nicht ersichtlich. Ein Verstoß gegen die sich aus § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG ergebende Beweislastverteilung ist ihm ebenfalls nicht unterlaufen. Da er die Überzeugung gewonnen hat, dass im maßgeblichen Zeitpunkt ein freier ausbildungsadäqua-

ter Dauerarbeitsplatz für die Beteiligte zu 1 nicht zur Verfügung stand, war die für den

Antragsteller anspruchsbegründende Tatsache erwiesen, sodass nicht unter Beweislastgesichtspunkten zu entscheiden war. Wenn der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der auch von ihm für erforderlich gehaltenen Missbrauchskontrolle aus dem

Umstand, dass im maßgeblichen Zeitpunkt des Berufsausbildungsabschlusses der

Beteiligten zu 1 keiner der ausgebildeten Fachinformatiker im Bereich der Fachhochschule Gi. nach Abschluss der Ausbildung eingestellt worden ist, auf das Fehlen

einer Benachteiligungsabsicht zu Lasten der Beteiligten zu 1 geschlossen hat, so

lässt auch dies eine Verletzung von Grundsätzen der Beweiswürdigung nicht erkennen.

nr="47"/>f) Das vom Verwaltungsgerichtshof angesprochene Problem des Einstellungsstopps stellt sich hier nicht (vgl. dazu allgemein: Beschluss vom

2. November 1994 - BVerwG 6 P 39.93 - a.a.O. S. 77 ff.; Beschluss vom

13. September 2001 - BVerwG 6 PB 9.01 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 22; zum

damaligen Sondervermögen Deutsche Bundespost Telekom: Beschluss vom

2. November 1994 - BVerwG 6 P 48.93 - a.a.O. S. 15 ff.). Über die Auswirkungen

einer Besetzungssperre auf die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nach § 9

Abs. 4 Satz 1 BPersVG ist zu entscheiden, wenn Stellen vorhanden sind, deren

Zweckbestimmung auf die Qualifikation des Jugendvertreters zugeschnitten ist, sodass der Besetzung der Stelle mit dem Jugendvertreter ohne den Einstellungsstopp

nichts im Wege stünde (vgl. Beschluss vom 13. März 1989 a.a.O. S. 14 f.). Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch bereits an einer derartigen Widmung seitens der dafür

zuständigen und verantwortlichen Gremien der Hochschule.

nr="48"/>g) Dahinstehen kann, ob der Antragsteller verpflichtet gewesen wäre,

ein Verlangen der Beteiligten zu 1 auf Weiterbeschäftigung in einer anderen Dienststelle zu prüfen. Denn die Beteiligte zu 1 hat bei der Anmeldung ihres Weiterbeschäftigungsanspruchs mit Schreiben vom 31. März 2003 ein derartiges Begehren

nicht, auch nicht hilfsweise, geltend gemacht.

nr="49"/>5. Die Verfahrensrügen der Beteiligten zu 1 greifen nicht durch.

nr="50"/>a) Die unter Abschnitt I der Rechtsbeschwerdebegründung erhobene

Verfahrensrüge geht fehl. Die diesbezüglichen Ausführungen der Beteiligten zu 1

gehen ersichtlich - wie auch die Bezugnahme auf den Kündigungsschutzprozess

belegt - von der Geltung des Beibringungsgrundsatzes aus und rügen sinngemäß die

Verletzung der dafür geltenden Regeln für die gerichtlichen Tatsachenfeststellungen

138 ZPO). Richtigerweise gilt im vorliegenden Verfahren jedoch der Untersuchungsgrundsatz, wie oben dargelegt wurde. Verstöße gegen die gerichtliche Ermittlungspflicht unterliegen der Aufklärungsrüge. Eine solche Rüge hat die Beteiligte zu 1

in der Rechtsbeschwerdebegründung weder ausdrücklich noch sinngemäß erhoben.

Wegen des verfahrensrechtlich unzutreffenden Ansatzes ist dem Senat die

Umdeutung in eine Aufklärungsrüge nicht möglich. Eine ordnungsgemäß erhobene

Gehörsrüge vermag der Senat den Ausführungen in Abschnitt I der Rechtsbeschwerdebegründung ebenfalls nicht zu entnehmen. Im Übrigen trifft der Vorwurf der

Beteiligten zu 1, der Verwaltungsgerichtshof habe ihren Vortrag offenkundig verkannt, nicht zu. Vielmehr geben die Ausführungen im angefochtenen Beschluss zu

erkennen, dass der Verwaltungsgerichtshof das Vorbringen der Beteiligten zu 1 zwar

bedacht, aber aus Rechtsgründen nicht für erheblich gehalten hat.

nr="51"/>Soweit die Ausführungen in Abschnitt I der Rechtsbeschwerdebegründung in Wahrheit materiellrechtlicher Natur sind, insbesondere sich zu den rechtlichen Maßstäben verhalten, die bei der Auslegung und Anwendung des Merkmals der

Unzumutbarkeit in § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG zu beachten sind, hat sie der Senat im

Rahmen der obigen Ausführungen bedacht und gewürdigt.

nr="52"/>b) Mit der in Abschnitt II der Rechtsbeschwerdebegründung erhobenen

Gehörsrüge kommt die Beteiligte zu 1 ebenfalls nicht zum Zuge.

nr="53"/>aa) Diese Rüge ist bereits unzulässig. Nach § 72 Abs. 5, § 92 Abs. 2

Satz 1, § 94 Abs. 2 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO

muss die Rechtsbeschwerdebegründung, soweit ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, die Bezeichnung der Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben. Da

die Verletzung rechtlichen Gehörs nicht zu den in § 547 ZPO aufgezählten absoluten

Revisionsgründen gehört, muss in der Rechtsbeschwerdebegründung auch die Kausalität zwischen Verfahrensmangel und Ergebnis der Beschwerdeentscheidung dar-

gelegt werden. Hierbei ist darzutun, was der Rechtsbeschwerdeführer bei ausreichender Gehörsgewährung noch vorgetragen und dass das Beschwerdegericht bei

Berücksichtigung dieses Vorbringens möglicherweise anders entschieden hätte (vgl.

Beschluss vom 3. Mai 1999 - BVerwG 6 P 2.98 - juris Rn. 49; BAG, Beschluss vom

6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145, 149; Beschluss vom 14. März 2005

- 1 AZN 1002/04 - juris Rn. 5). Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Beteiligten zu 1 nicht. Sie legt nicht dar, was sie noch vorgetragen hätte, wenn der

Verwaltungsgerichtshof ihr Gelegenheit gegeben hätte, zum Schriftsatz des Antragstellers vom 8. November 2004 bezüglich des im Datenverarbeitungsservicezentrum Fr. beschäftigten Fachinformatikers Stellung zu nehmen. Dieser Vortrag kann

nach Ablauf der für die Erhebung und Begründung der Verfahrenrüge maßgeblichen

Rechtsbeschwerdebegründungsfrist nicht mehr nachgeholt werden.

nr="54"/>bb) Abgesehen davon ist die Gehörsrüge offensichtlich unbegründet,

weil der Vortrag des Antragstellers im Schriftsatz vom 8. November 2004 auf die von

der Beteiligten zu 1 beanstandete Feststellung des Verwaltungsgerichtshofs