Urteil des BVerwG vom 01.11.2005

Fachhochschule, Juristische Person, Beendigung, Berufsausbildung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 3.05

VGH 22 TL 312/04

In der Personalvertretungssache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 1. November 2005

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. H a h n , B ü g e , V o r m e i e r und Dr. B i e r

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den

Beschluss des Fachsenats für Personalvertretungssachen

(Land) des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom

18. November 2004 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Die am 23. Juni 1980 geborene Beteiligte zu 1 absolvierte aufgrund des

Berufsausbildungsvertrages vom 14. Juli 2000 an der Fachhochschule Gi. ab

1. August 2000 eine Ausbildung im Ausbildungsberuf Fachinformatikerin. Seit Juni

2002 war sie Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung der Fachhochschu-

le Gi., der Beteiligten zu 3. Mit Schreiben vom 6. Februar 2003 teilte der Präsident

der Fachhochschule der Beteiligten zu 1 mit, dass er keine Möglichkeit sehe, sie

nach erfolgreicher Ablegung ihrer Abschlussprüfung in ein Arbeitsverhältnis zu über-

nehmen, da zurzeit keine entsprechende Stelle zur Verfügung stehe. Mit Schreiben

vom 31. März 2003 beantragte die Beteiligte zu 1 ihre Weiterbeschäftigung auf un-

bestimmte Zeit im Anschluss an die Beendigung des Berufsausbildungsverhältnis-

ses. Am 27. Juni 2003 bestand sie die berufliche Abschlussprüfung.

Am 7. Juli 2003 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht beantragt,

das zwischen ihm und der Beteiligten zu 1 begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.

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Dem hat das Verwaltungsgericht entsprochen. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1

hat der Verwaltungsgerichtshof aus folgenden Gründen zurückgewiesen: Bei der

Frage, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung unzumutbar sei, sei auf die kon-

krete Dienststelle abzustellen, bei der das frühere Mitglied einer Personalvertretung

oder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung seine Ausbildung erhalten habe.

Dies ergebe sich zum einen daraus, dass die Weiterbeschäftigung in der ausbilden-

den Dienststelle nach Abschluss der Ausbildung nicht zur Beendigung der Mitglied-

schaft in der Jugend- und Auszubildendenvertretung führe, während ein gewähltes

Mitglied diese Rechtsstellung verlöre, wenn es infolge der Weiterbeschäftigung die

Dienststelle wechseln müsste. In einem derartigen Fall würde der Weiterbeschäfti-

gungsanspruch den Zweck der Sicherung der Amtskontinuität verfehlen. Zum ande-

ren werde die Beschränkung des Weiterbeschäftigungsanspruchs auf die Ausbil-

dungsdienststelle auch dem individuellen Schutz des Jugendvertreters zur Sicherung

seiner Unabhängigkeit und damit auch der Unabhängigkeit des Gremiums als sol-

chen gerecht. Denn der von vornherein auszuräumende Verdacht einer Benachtei-

lungsabsicht wegen der Tätigkeit in der Jugendvertretung richte sich naturgemäß in

erster Linie auf die ihr gegenüberstehende Dienststellenleitung. Eine landes- oder

gar bundesweite Ausdehnung des Weiterbeschäftigungsanspruchs würde demge-

genüber eine vom personalvertretungsrechtlichen Schutzzweck nicht mehr gerecht-

fertigte Bevorzugung von Jugend- und Auszubildendenvertretern bedeuten. Schließ-

lich entstehe durch das Übernahmeverlangen des Auszubildenden ein unbefristetes

Vollzeitarbeitsverhältnis, das einen Anspruch auf ausbildungsgerechte Beschäftigung

in der Ausbildungsdienststelle begründe, während inhaltliche Abänderungen dieses

Arbeitsverhältnisses nur im Wege einer Einigung zustande kommen könnten.

Der Antragsteller habe das Nichtbestehen eines ausbildungsadäquaten

Dauerarbeitsplatzes im Bereich der Fachhochschule Gi. im Einzelnen überzeugend

damit begründet, dass nach Änderung des Hessischen Hochschulgesetzes keine

Stellen mehr in einem Stellenplan des Ministeriums ausgewiesen, sondern lediglich

der Hochschule bzw. den einzelnen Fachbereichen generell Haushaltsmittel zuge-

wiesen würden, mit denen sie in eigener Verantwortung auch Personalbewirtschaf-

tung betreiben müssten, und dass in Wahrnehmung dieser Entscheidungskompetenz

aufgrund der knappen Haushaltsmittel weder in den Fachbereichen noch in zentralen

Einrichtungen Stellen für Fachinformatiker eingerichtet worden seien. Dem könne die

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Beteiligte zu 1 nicht entgegenhalten, im Wege einer Interessenabwägung hätte ein

entsprechender Bedarf ermittelt und sodann ein entsprechender Arbeitsplatz durch

organisatorische Maßnahmen geschaffen werden müssen. Nach der nunmehr

eingeführten Budgetierung komme es für die Frage des Bestehens eines ausbil-

dungsadäquaten Dauerarbeitsplatzes bei der Dienststelle auf Vorgaben des

Haushaltsgesetzgebers für Personaleinsparungen generell nicht mehr an. Die Be-

hörden sollten weitgehend nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen geführt werden,

so dass Sonderkonstruktionen für öffentlich-rechtliche Dienststellen grundsätzlich

nicht mehr angebracht und vielmehr solche Maßstäbe heranzuziehen seien, wie sie

in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der gleich lautenden Vorschrift

des § 78 a Abs. 4 BetrVG entwickelt worden seien. Danach sei im Rahmen eines

Auflösungsverfahrens die unternehmerische Entscheidung, etwa zur Umorganisation

des Betriebes, nicht auf ihre Zweckmäßigkeit oder Notwendigkeit hin zu überprüfen.

Welche Arbeiten im Betrieb verrichtet und wie viele Arbeitnehmer damit beschäftigt

werden sollten, bestimme der Arbeitgeber durch seine arbeitstechnischen Vorgaben

und seine Personalplanung. Er sei grundsätzlich nicht verpflichtet, durch eine Ände-

rung seiner Arbeitsorganisation einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, um einen

durch § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden weiterbeschäftigen zu können.

Soweit er mit seinen Organisationsmaßnahmen nicht erkennbar das Ziel verfolge,

gerade die Übernahme geschützter Auszubildender zu verhindern, stehe es in seiner

nicht eingeschränkten, sondern allenfalls einer Missbrauchskontrolle unterliegenden

unternehmerischen Entscheidungsfreiheit, durch wie viele Arbeitnehmer er die anfal-

lenden Arbeiten verrichten lasse. Diese Grundsätze seien auch im vorliegenden Fall

anwendbar. Es könne nicht Sinn und Zweck der Vorschrift des § 9 BPersVG sein,

Mitglieder personalvertretungsrechtlicher Organe dadurch zu privilegieren, dass die

Dienststelle besondere finanzielle und organisatorische Anstrengungen unternehmen

müsste, um ihre Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Wenn im maßgeblichen

Zeitpunkt des Berufsausbildungsabschlusses der Beteiligten zu 1 keiner der ausge-

bildeten Fachinformatiker im Bereich der Fachhochschule Gi. nach Abschluss der

Ausbildung eingestellt worden sei, könne auch nicht der geringste Verdacht entste-

hen, dass der Nichteinstellung der Beteiligten zu 1 eine Benachteiligungsabsicht

zugrunde liegen könnte.

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Die Beteiligte zu 1 trägt zur Begründung ihrer Rechtsbeschwerde vor:

Der Verwaltungsgerichtshof habe Tatsachenfeststellungen aufgrund unzureichenden

Vortrags des Antragstellers unter Verkennung der diesem obliegenden Darlegungs-

und Beweislast getroffen. Darin liege ein Verfahrensfehler, auf dem der angegriffene

Beschluss beruhe. Der Arbeitgeber trage die volle Darlegungs- und Beweislast für

die Gründe seiner Ablehnung einer Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters. Er

müsse also den konkreten Nachweis führen, dass und aus welchen gewichtigen

Gründen ihm die Weiterbeschäftigung ausnahmsweise unzumutbar sei, und jeden

Verdacht, die Tätigkeit in den Personalvertretungsorganen könne seine Entschei-

dung beeinflusst haben, ausräumen. Diese Pflicht erfülle er nicht, indem er schlicht

und ohne nähere Substanziierung behaupte, eine freie besetzbare Stelle, welche

dem Ausbildungsniveau des Betroffenen entspreche, sei nicht vorhanden. Er müsse

vielmehr vortragen, wo in seinem Organisationsbereich Aufgaben zu erfüllen und

Tätigkeiten auszuüben seien, die dem Qualifikationsprofil des fraglichen Ausbil-

dungsberufs entsprächen, wie dieser Bedarf in fraglichen Bereichen bei Ende der

Berufsausbildung personell abgedeckt worden sei und welche zusätzlichen und frei-

werdenden Stellen sowie Neubesetzungen es in dem fraglichen Bereich innerhalb

der letzten drei Monate vor Beendigung der Ausbildung gegeben habe. Sofern der

Arbeitgeber im zeitlichen Zusammenhang mit der Beendigung der Berufsausbildung

des Jugendvertreters zusätzliche Stellen mit Aufgaben schaffe, die - teilweise - auch

von einem Arbeitnehmer mit dem Ausbildungsbereich des Jugendvertreters ausgeübt

werden könnten, müsse er darlegen, aus welchen Gründen eine Beschäftigung des

Jugendvertreters auf den neu geschaffenen Stellen nicht möglich sei. Diese An-

forderungen entsprächen jenen, wie sie die Rechtsprechung des Bundesarbeitsge-

richts zu betriebsbedingten Kündigungen entwickelt habe.

In Erlassen des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport sowie

des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst sei gerade in der Umstel-

lung auf das kaufmännische Rechnungswesen und die elektronische Vernetzung ein

Bedarf an zunehmender Beschäftigung von Fachinformatikern gesehen und daraus

die Bitte um Prüfung abgeleitet worden, ob im Bereich der hessischen Hochschulen

Übernahmemöglichkeiten für Fachinformatiker bestünden. Dass ein Bedarf an einer

zusätzlichen Beschäftigung im Bereich der Informations- und Telekommunikations-

technik bei der Fachhochschule Gi. gegeben sei, werde daran deutlich, dass diese in

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dem Zeitraum, nachdem die Weiterbeschäftigung geltend gemacht worden sei, neue

Stellen für zwei Mitarbeiter im Datenverarbeitungsservicezentrum Gi. ausgeschrieben

habe. Ferner würden für Tätigkeiten im Bereich der Informations- und Telekom-

munikationstechnik laufend studentische Hilfskräfte beschäftigt.

Der Verwaltungsgerichtshof habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör

verletzt, indem er ihr keine Gelegenheit gegeben habe, zum Schriftsatz des An-

tragstellers vom 8. November 2004 hinsichtlich des im Datenverarbeitungsservice-

zentrum Fr. beschäftigten Fachinformatikers Stellung zu nehmen.

Schließlich leide der angegriffene Beschluss unter der materiellrechtli-

chen Verletzung des § 9 Abs. 4 BPersVG. Zu Unrecht habe der Verwaltungsge-

richtshof sich auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 78 a BetrVG

gestützt. Hintergrund dieser Rechtsprechung sei die im Kernbereich durch Art. 14

GG grundrechtlich geschützte Unternehmerfreiheit, für die es im Bereich des öffentli-

chen Dienstes keine Entsprechung gebe.

Die Beteiligte zu 1 beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss ebenso wie der Vertreter

des Bundesinteresses.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 ist nicht begrün-

det. Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs beruht nicht auf der Nichtanwen-

dung oder der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 111 Abs. 3 Satz 1 He-

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PersVG vom 24. März 1988, GVBl I S. 103, zuletzt geändert durch Art. 2 des Geset-

zes vom 18. Dezember 2003, GVBl I S. 513, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Das

Arbeitsverhältnis zwischen dem Antragsteller und der Beteiligten zu 1 ist aufzulösen.

1. Das streitige Auflösungsbegehren richtet sich nach § 9 BPersVG.

Dessen entsprechende Anwendung in den Ländern bestimmt § 107 Satz 2 BPersVG.

Daraus sowie aus der Kapitelüberschrift "Unmittelbar für die Länder geltende

Vorschriften" ergibt sich, dass § 9 BPersVG unmittelbar für die Länder gilt (vgl.

Beschluss vom 1. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 11.03 - BVerwGE 119, 270, 271

m.w.N.).

2. Gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG kann der Arbeitgeber spä-

testens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungs-

verhältnisses beim Verwaltungsgericht beantragen, das bereits nach § 9 Abs. 2

BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen. Die danach erforderlichen Vor-

aussetzungen für die Geltendmachung des Auflösungsbegehrens sind hier gegeben.

a) Das antragstellende Land Hessen ist Arbeitgeber im Sinne von § 9

Abs. 4 Satz 1 BPersVG. Das ist derjenige, der beim Vertragsschluss Vertragspartner

des Arbeitsnehmers wäre (vgl. Beschluss vom 1. Dezember 2003 a.a.O. S. 272

m.w.N). Nach § 69 Abs. 1 des Hessischen Hochschulgesetzes - HHG - vom 31. Juli

2000, GVBl I S. 374, hier anzuwenden i.d.F. von Art. 2 des Gesetzes vom 14. Juni

2002, GVBl I S. 255, steht das Personal der Hochschulen im Dienste des Landes.

Das Land Hessen wäre daher Vertragspartner der Beteiligten zu 1 gewesen, wenn

es zum Abschluss eines Arbeitsvertrages über deren Beschäftigung als Fachinfor-

matikerin an der Fachhochschule Gi. gekommen wäre.

b) Im Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG handelt für den Arbeitgeber

derjenige, der ihn gerichtlich zu vertreten hat (vgl. Beschluss vom 1. Dezember 2003

a.a.O. S. 272). Dies ist hier der Präsident der Fachhochschule Gi. (§ 4 Abs. 1 Satz 1

Nr. 2 der Anordnung über die Vertretung des Landes Hessen in den Zuständigkeits-

bereichen der hessischen Hochschulen vom 5. Mai 1999, Staatsanzeiger S. 1823,

i.d.F. der Änderungsanordnung vom 11. Dezember 2000, Staatsanzeiger S. 4303,

i.V.m. Abschnitt I Nr. 6 Buchst. a der Anordnung über Zuständigkeiten bei Abschluss,

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Änderung und Beendigung von Arbeitsverträgen mit Angestellten sowie mit Arbeite-

rinnen und Arbeitern im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wissenschaft und

Kunst vom 10. Mai 1999, Staatsanzeiger S. 1825, i.d.F. der Änderungsanordnung

vom 18. Dezember 2001, Staatsanzeiger 2002 S. 37, und Nr. 621 des Beschlusses

über die Zuständigkeit der einzelnen Ministerinnen und Minister nach Art. 104 Abs. 2

der Verfassung des Landes Hessen vom 28. April 2003, GVBl I S. 130), der die An-

tragsschrift vom 4. Juli 2003 persönlich unterzeichnet hat.

c) Zwischen dem Antragsteller und der Beteiligten zu 1 war bereits am

27. Juni 2003 gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG ein Arbeitsverhältnis begründet worden.

Die Beteiligte zu 1 war seinerzeit Auszubildende nach § 9 Abs. 1 BPersVG. Aufgrund

des Berufsausbildungsvertrages vom 14. Juli 2000 stand sie als Auszubildende im

Ausbildungsberuf Fachinformatikerin in einem Berufsausbildungsverhältnis nach dem

Berufsbildungsgesetz, welches gemäß § 14 Abs. 2 BBiG mit dem Bestehen der Ab-

schlussprüfung am 27. Juni 2003 endete. Zu diesem Zeitpunkt war sie Mitglied der

Jugend- und Auszubildendenvertretung der Fachhochschule Gi., der Beteiligten zu 3.

Sie hat innerhalb der letzten drei Monate vor Ausbildungsende, nämlich mit

Schreiben vom 31. März 2003, vom Antragsteller ihre Weiterbeschäftigung verlangt.

Damit galt zwischen ihr und dem Antragsteller ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte

Zeit als begründet.

d) Der Antragsteller hat am 7. Juli 2003 und damit innerhalb der in § 9

Abs. 4 Satz 1 BPersVG normierten Frist von zwei Wochen nach Beendigung des

Berufsausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht den Auflösungsantrag ge-

stellt.

3. Begründet ist der Auflösungsantrag gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1

BPersVG, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berück-

sichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann.

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Fortsetzung des Arbeits-

verhältnisses insbesondere dann unzumutbar, wenn der Arbeitgeber dem Jugend-

vertreter zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung keinen auf Dauer an-

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gelegten Arbeitsplatz bereitstellen kann, der dessen Ausbildung entspricht und ihn

sowohl hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses als auch

der Vergütung und der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten einem Beschäftigten

gleichstellt, der vom Arbeitgeber für eine vergleichbare Tätigkeit ausgewählt und ein-

gestellt worden ist. Dabei ist die Weiterbeschäftigungspflicht des öffentlichen Arbeit-

gebers an das Vorhandensein einer freien Planstelle nicht notwendig gebunden; ent-

scheidend ist vielmehr, ob ein ausbildungsadäquater, auf Dauer angelegter und ge-

sicherter Arbeitsplatz zur Verfügung steht (vgl. Beschluss vom 9. September 1999

- BVerwG 6 P 5.98 - BVerwGE 109, 295, 297 f.; Beschluss vom 17. Mai 2000

- BVerwG 6 P 8.99 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 19 S. 10 jeweils m.w.N.).

a) Für die Frage, ob ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz für

den Jugendvertreter zur Verfügung steht, kommt es allein auf den Bereich der Aus-

bildungsdienststelle an. Das Land als Arbeitgeber des Jugendvertreters ist nicht ver-

pflichtet, diesem einen Arbeitsplatz in einer anderen Dienststelle des Landes zuzu-

weisen. Der Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 9 Abs. 2 BPersVG besteht nicht

landesweit, sondern nur in Bezug auf diejenige Dienststelle, in welcher der Jugend-

vertreter seine Berufsausbildung erhalten hat (vgl. Beschluss vom 15. Oktober 1985

- BVerwG 6 P 13.84 - BVerwGE 72, 154, 160):

aa) Für die Dienststellenbezogenheit des Weiterbeschäftigungsan-

spruchs spricht, dass auch die in § 9 BPersVG geschützten personalvertretungs-

rechtlichen Funktionen dienststellenbezogen sind. Personalräte sowie Jugend- und

Auszubildendenvertretungen werden in Dienststellen gebildet (§§ 12, 57, 95 Abs. 2

Satz 1, § 98 Abs. 2 BPersVG und § 12 Abs. 1, § 54 Abs. 1 Satz 1 HePersVG). Der

Schutzbereich der Vorschrift erstreckt sich grundsätzlich auf diejenige Dienststelle,

bei welcher die personalvertretungsrechtliche Funktion wahrgenommen wird. Die

Dienststellenbezogenheit wird bei Mitgliedern von Stufen- und Gesamtjugend- und

Auszubildendenvertretungen (§ 64 BPersVG und § 58 HePersVG) nicht in Frage ge-

stellt, auch wenn hier die Ausbildungsdienststelle nicht mit derjenigen Dienststelle

übereinstimmen muss, in welcher die personalvertretungsrechtliche Funktion wahr-

genommen wird.

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bb) Dass in § 9 BPersVG nur vom Arbeitgeber und nicht vom Leiter der

Dienststelle die Rede ist und dass folglich allein der Arbeitgeber die Aktivlegitimation

für den Auflösungsantrag hat, findet seine Erklärung darin, dass Vertragspartner des

Auszubildenden nur die betreffende juristische Person des öffentlichen Rechts sein

kann, nicht aber der Leiter der Dienststelle, welche für diese juristische Person öf-

fentliche Aufgaben erfüllt. Ein überzeugendes Argument für einen dienststellenüber-

greifenden Weiterbeschäftigungsanspruch lässt sich daraus nicht herleiten (a.A. v.

Roetteken, in: Hessisches Bedienstetenrecht, Teilausgabe I, § 65 Rn. 86).

cc) Schutzzweck der Regelung in § 9 BPersVG ist es, Auszubildende

vor Personalmaßnahmen zu bewahren, die sie an der Ausübung ihrer Personalrats-

und Jugendvertreterarbeit hindern oder ihre Unabhängigkeit in dieser Arbeit beein-

trächtigen können. Indem § 9 BPersVG die amtierende Personalvertretung bzw. Ju-

gend- und Auszubildendenvertretung vor dauernden oder vorübergehenden Ände-

rungen ihrer Zusammensetzung schützt, dient er zugleich der Kontinuität der Gre-

mienarbeit (vgl. Beschluss vom 1. Dezember 2003 a.a.O. S. 277 m.w.N.). Das kol-

lektivrechtliche Element des Schutzzwecks wird nicht erreicht, wenn der Auszubil-

dende in einer anderen Dienststelle weiterbeschäftigt wird. Denn damit erlischt seine

Mitgliedschaft im Personalrat bzw. in der Jugend- und Auszubildendenvertretung

(§ 29 Abs. 1 Nr. 4, § 60 Abs. 4 BPersVG und § 26 Nr. 4, § 54 Abs. 3 Satz 2 He-

PersVG).

dd) Durch das Übernahmeverlangen des Auszubildenden nach § 9

Abs. 2 BPersVG entsteht ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis, das einen An-

spruch auf ausbildungsgerechte Beschäftigung in der Ausbildungsdienststelle be-

gründet. Inhaltliche Änderungen dieses Arbeitsverhältnisses unterliegen dem Kon-

sensprinzip, so dass der Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG

nicht mit der Begründung abgewiesen werden darf, dem Arbeitgeber wäre die Be-

gründung eines anderen als des nach § 9 Abs. 2 BPersVG entstehenden Arbeitsver-

hältnisses zumutbar gewesen (vgl. zu § 78 a BetrVG: BAG, Beschluss vom 24. Juli

1991 - 7 ABR 68/90 - BAGE 68, 187, 195; Beschluss vom 6. November 1996

- 7 ABR 54/95 - BAGE 84, 294, 298). Die Beschäftigung in der Ausbildungsdienst-

stelle ist wesentliches Element des Beschäftigungsverhältnisses während der Aus-

bildung, so dass die gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG kraft gesetzlicher Fiktion eintretende

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Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sich ebenfalls nur auf die Ausbildungs-

dienststelle beziehen kann.

ee) Rechtsgedanken aus dem Kündigungsschutzrecht, namentlich in

Anlehnung an die Regelungen in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b und § 15 Abs. 4

und 5 KSchG sowie § 79 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 BPersVG, spielen hier keine Rolle (a.A.

v. Roetteken, a.a.O.; Faber, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber,

Bundespersonalvertretungsgesetz, § 9 Rn. 83). Die Kündigung eines bestehenden

Arbeitsverhältnisses einerseits und die gesetzliche Begründung eines Arbeitsverhält-

nisses im Anschluss an eine Berufsausbildung andererseits sind wesensverschiede-

ne Fallgestaltungen. Ein Arbeitnehmer, der sich in einem Arbeitsverhältnis auf unbe-

stimmte Zeit befindet, ist in einer stärkeren Rechtsposition als ein Auszubildender,

dessen Beschäftigungsverhältnis mit Beendigung der Berufsausbildung in Ermange-

lung einer Übernahmezusage des Arbeitgebers endet. Dieser Unterschied bleibt

auch bei Übernahme personalvertretungsrechtlicher Funktionen bestehen. Das dem

Auszubildenden nach § 9 BPersVG zustehende Schutzniveau muss daher nicht in

jeder Hinsicht demjenigen entsprechen, welches einem Arbeitnehmer in solchen

Funktionen durch §§ 47, 108 BPersVG und § 15 KSchG garantiert ist. Deswegen

kann daraus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts über den

Wortlaut des § 15 Abs. 4 KSchG hinaus die betriebsbedingte Kündigung eines Be-

triebsratsmitgliedes wegen Stilllegung des Betriebes nur gerechtfertigt ist, wenn kei-

ne Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens

besteht (vgl. Urteil vom 13. August 1992 - 2 AZR 22/92 - AP Nr. 32 zu § 15 KSchG

1969 Bl. 218) für den Weiterbeschäftigungsanspruch des Jugendvertreters nach § 9

BPersVG nichts hergeleitet werden. Das Bundesarbeitsgericht selbst zieht einen

derartigen Schluss für den Bereich des § 78 a BetrVG jedenfalls nicht.

ff) Vielmehr nimmt es in ständiger Rechtsprechung an, dass sich der

Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 78 a BetrVG und folgerichtig auch die Frage

nach einem freien ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz auf den Ausbildungsbe-

trieb beschränkt (vgl. Beschluss vom 6. November 1996 a.a.O.; Beschluss vom

12. November 1997 - 7 ABR 63/96 - BAGE 87, 105, 107; Beschluss vom

12. November 1997 - 7 ABR 73/96 - BAGE 87, 110, 112; Beschluss vom 28. Juni

2000 - 7 ABR 57/98 - juris Rn. 12). Es hat allerdings erwogen, dass in Fällen, in de-

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nen der Auszubildende (hilfsweise) sein Einverständnis mit einer Weiterbeschäfti-

gung zu geänderten Arbeitsbedingungen erklärt hat, der Schutzzweck des § 78 a

BetrVG es gebieten kann, dass der Arbeitgeber auf derartige Änderungswünsche

eingeht. Zur Vermeidung einer Benachteiligung wegen der Amtsausübung kann der

Arbeitgeber gehalten sein, Änderungswünschen, denen er auch bei anderen Auszu-

bildenden nachkommen würde, bei einem durch § 78 a BetrVG geschützten Auszu-

bildenden bevorzugt Rechnung zu tragen. Voraussetzung dafür ist, dass der Auszu-

bildende dem Arbeitgeber frühzeitig, regelmäßig nach dessen Nichtübernahmemittei-

lung nach § 78 a Abs. 1 BetrVG und spätestens mit dem eigenen Weiterbeschäfti-

gungsverlangen, zu erkennen gibt, zu welchen abweichenden Arbeitsbedingungen er

sich seine Weiterbeschäftigung vorstellt (vgl. Beschluss vom 6. November 1996

a.a.O. S. 298 f.).

Diesen Erwägungen tritt der Senat für den Anwendungsbereich des § 9

BPersVG bei. Damit ist ein Schutzniveau gewährleistet, welches sich daran orientiert,

dass § 9 BPersVG eine spezielle Ausformung des in § 8 BPersVG normierten

Benachteiligungsverbots darstellt (vgl. Beschluss vom 15. Oktober 1985 a.a.O.

S. 155 f.; Beschluss vom 13. März 1989 - BVerwG 6 P 22.85 - Buchholz 250 § 9

BPersVG Nr. 6 S. 13). Pflegt der öffentliche Arbeitgeber Auszubildende, welche er in

der Ausbildungsdienststelle nicht weiterbeschäftigen kann, bei anderen Dienststellen

seines Zuständigkeits- und Verantwortungsbereichs einzustellen, so ist es bei Wah-

rung des Benachteiligungsverbots nicht gerechtfertigt, Auszubildenden in personal-

vertretungsrechtlichen Funktionen diese Möglichkeit zu verweigern. Wäre der öffent-

liche Arbeitgeber dagegen gehalten, jeden freien ausbildungsadäquaten Dauerar-

beitsplatz, der im jeweiligen Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung in ir-

gendeiner seiner Dienststellen verfügbar ist, für Auszubildende mit personalvertre-

tungsrechtlichen Funktionen zu reservieren, so käme dies in den Fällen, in denen der

Bund oder ein Land Arbeitgeber ist, faktisch einer Beschäftigungsgarantie nahe, weil

sich bei Bund und Ländern mit ihren zahlreichen Dienststellen zumeist eine Stelle

finden wird, die der Qualifikation des jeweiligen Jugendvertreters adäquat ist. Da-

durch würde der Grundsatz in Frage gestellt, wonach die Regelung in § 9 BPersVG

kein totales Einstellungsgebot beinhaltet (vgl. Beschluss vom 2. November 1994

- BVerwG 6 P 48.93 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 11 S. 16), sondern offen ist für

eine einzelfallbezogene Abwägung, deren Ergebnis sein kann, dass die Weiterbe-

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schäftigung unzumutbar ist. Zudem wäre eine arbeitgeberbezogene Betrachtungs-

weise gleichbedeutend mit einer erheblichen Privilegierung der Jugendvertreter in

Bund und Ländern gegenüber denjenigen bei anderen öffentlichen und privaten Ar-

beitgebern, ohne dass dafür eine sachliche Rechtfertigung ersichtlich wäre. Am Ende

würde sich für jene Jugendvertreter der Schwerpunkt der rechtlichen Schutzbe-

trachtungen aus dem Bereich des § 9 BPersVG hinaus- und in ein "Ortsverteilungs-

verfahren" hineinverlagern, welches nur mehr der Beurteilung nach § 8 BPersVG

unterläge.

b) Darüber, ob in der Ausbildungsdienststelle ein geeigneter und be-

setzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu

entscheiden (vgl. Beschluss vom 2. November 1994 - BVerwG 6 P 39.93 - BVerwGE

97, 68, 77).

aa) Auf das Vorhandensein von "Planstellen" kommt es dabei nach der

Terminologie des Haushaltsrechts schon deswegen nicht an, weil Planstellen nur

Stellen für Beamte auf Lebenszeit sind (§ 17 Abs. 5 und Abs. 7 Satz 1 der Hessi-

schen Landeshaushaltsordnung - LHO - i.d.F. vom 15. März 1999, GVBl I S. 248;

vgl. dazu Nr. 4 VV-BHO zu § 17; Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 17 Rn. 14 ff.). Bei

Stellen für Angestellte, um die es im Rahmen der Weiterbeschäftigungspflicht nach

§ 9 BPersVG geht, handelt es sich um "andere Stellen als Planstellen", welche in den

Erläuterungen des Haushaltsplans auszuweisen sind (§ 17 Abs. 6 LHO; Piduch

a.a.O. Rn. 20). Soweit die in den Erläuterungen ausgewiesenen Stellen für Ange-

stellte einschließlich der dazugehörigen Zweckbestimmungen verbindlich sind, ist

dies maßgeblich für die Inanspruchnahme der personellen Ausgaben durch die Ver-

waltung (§ 17 Abs. 1 Satz 2, § 45 Abs. 1 Satz 1 LHO; vgl. dazu Piduch a.a.O.

Rn. 6 ff.). Ist daher in den verbindlichen Erläuterungen des Haushaltsplans eine Stel-

le für Angestellte für die vom Jugendvertreter erworbene Qualifikation ausgewiesen

und ist diese Stelle im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsver-

hältnisses unbesetzt, so ist diese Stelle vorrangig mit dem Jugendvertreter zu beset-

zen (vgl. Beschluss vom 13. März 1989 a.a.O. S. 14; Beschluss vom 2. November

1994 - BVerwG 6 P 39.93 - a.a.O. S. 77).

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bb) Liegt eine der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechende

Zweckbestimmung des Haushaltsgesetzgebers nicht vor, so ist ein freier Arbeitsplatz

nicht deswegen vorhanden, weil eine im maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle ohne

Verstoß gegen das Haushaltsrecht mit dem Jugendvertreter besetzt werden könnte.

Das Haushaltsrecht weist - insbesondere durch das Institut der Deckungsfähigkeit

(§§ 20, 46 LHO) - ein hohes Maß an Flexibilität auf, welches es erlaubt, Ausgaben

unter Durchbrechung des Grundsatzes der sachlichen Bindung zu leisten. Diese Fle-

xibilität des Haushaltsrechts besagt jedoch nicht, dass jede im maßgeblichen Zeit-

punkt freie Stelle mit Rücksicht auf § 9 BPersVG zugunsten des Jugendvertreters in

Anspruch genommen werden muss. Zwar ist der Senat von freien Arbeitsplätzen

auch in Fällen ausgegangen, in denen beim Arbeitgeber die Übung bestand, unbe-

fristete Arbeitsverträge mit Absolventen einer Berufsausbildung abzuschließen, so-

lange die Vergütung aus dem Gesamtbudget gesichert war (vgl. Beschluss vom

9. September 1999 a.a.O. S. 298 f.), oder in denen die vorläufige Weiterbeschäfti-

gung auf einer "Beförderungsstelle" unter dem Vorbehalt möglich war, dass die Be-

schäftigung später auf dem durch den vorgesehenen Beförderungsvorgang dem-

nächst freiwerdenden Arbeitsplatz fortgesetzt werden sollte (vgl. Beschluss vom

17. Mai 2000 a.a.O. S. 11 f.; ablehnend zu einer derartigen "Kettenreaktion" im Be-

reich von § 78 a BetrVG: BAG, Beschluss vom 28. Juni 2000 a.a.O. Rn. 20). Hierbei

handelte es sich jedoch - in Übereinstimmung mit der in § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG

vorgeschriebenen Einzelfallwürdigung - um besondere Fallgestaltungen, die den

Grundsatz nicht in Frage stellen, wonach der Weiterbeschäftigung des Jugendvertre-

ters das Fehlen eines freien ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatzes entgegen-

gehalten werden kann. Dieser Grundsatz ließe sich nicht mehr aufrechterhalten,

wenn der Arbeitgeber alle Instrumente des Haushaltsrechts ausschöpfen müsste, um

dem Jugendvertreter einen Arbeitsplatz zu verschaffen (insoweit konsequent: v.

Roetteken a.a.O. Rn. 84).

c) Soweit es sich wie im vorliegenden Fall bei der Ausbildungsdienst-

stelle um eine Hochschule des Landes Hessen handelt (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 3 HHG),

existiert keine verbindliche Vorgabe des Haushaltsgesetzgebers, die in Bezug auf

berufliche Qualifikation und Fachrichtung bei der Stellenbesetzung zu beachten wä-

re. Haushaltsrechtliche Grundlage für eine solcherart bewirkte Finanzautonomie ist

§ 7 a LHO, wonach die Einnahmen, Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen im

- 15 -

Rahmen eines Systems der dezentralen Verantwortung einer Organisationseinheit

veranschlagt und bewirtschaftet werden können, wobei die Finanzverantwortung auf

der Grundlage der Haushaltsermächtigung auf die Organisationseinheiten übertragen

wird, die die Fach- und Sachverantwortung haben. Die Anwendung dieser Vorschrift

ordnet § 89 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HHG für den Bereich der Hochschulen ausdrücklich

an. Dabei ging es dem Landesgesetzgeber darum, den Hochschulen ein

leistungsorientiertes Globalbudget zuzuweisen, dessen Vorgaben mit den Festle-

gungen der Zielvereinbarungen nach § 88 Abs. 2 HHG die Grenzen der freien Mittel-

verwendung im Rahmen der Finanzautonomie bestimmen, sowie darum, das parla-

mentarische Budgetrecht nicht mehr durch die Festlegung von starren Ausgaben-

zwecken in kameralen Titeln, sondern durch die Vorgabe von ergebnisorientierten

Leistungszwecken im Hochschulprogammhaushalt zu sichern (vgl. LTDrucks

15/1076 S. 41 f. zu § 92). Demgemäß verbindet § 91 HHG das System der vertikalen

Mittelverteilung vom Ministerium auf die Hochschulen, vom Präsidium auf die Fach-

bereiche und vom Dekanat auf die Fachgebiete mit dem Grundsatz der dezentralen

Mittelverwendung, wonach die Zweckbestimmung der Ausgaben auf der jeweils un-

tersten Ebene erfolgt. Die Zweckbestimmung durch das jeweils zuständige Gremium

der Hochschule oder des Fachbereichs ist die maßgebliche Entscheidung dafür, ob

für einen Jugendvertreter, der an der Hochschule eine Berufsausbildung absolviert

hat, ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz zur Verfügung steht.

aa) Bei dieser Entscheidung ist das jeweils zuständige Hochschulorgan

nicht durch § 9 BPersVG gebunden. Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, betriebliche

oder finanzielle Vorkehrungen zu schaffen, um Mitgliedern einer Jugend- oder Per-

sonalvertretung, die ihre Ausbildung beenden, auf deren Verlangen einen Arbeits-

platz zur Verfügung stellen zu können. Die Schaffung neuer Arbeitsplätze kann nicht

über den Weg der nach § 9 BPersVG bestehenden Weiterbeschäftigungspflicht er-

zwungen werden (vgl. Beschluss vom 15. Oktober 1985 a.a.O. S. 159). Auf die Mit-

telverwendung durch die Hochschule übertragen bedeutet dies, dass die zuständigen

Hochschulgremien nicht gezwungen sind, auf ihnen zu Gebote stehenden freien

Stellen Arbeitsplätze zu schaffen, die auf die Qualifikation von Jugendvertretern zu-

geschnitten sind, die ihre Weiterbeschäftigung geltend machen. § 9 BPersVG gebie-

tet nicht, dass sich die Hochschule bei der Bewirtschaftung der ihr zugewiesenen

knappen finanziellen Ressourcen in Widerspruch zu den von ihr intendierten Prioritä-

- 16 -

ten setzt. Bei der Entscheidung über die Mittelverwendung obliegt ihr auch keine

Prüfpflicht zugunsten des Jugendvertreters, deren Erfüllung der Kontrolle durch die

Verwaltungsgerichte unterliegt. Der § 9 BPersVG prägende Gedanke des Diskrimi-

nierungsschutzes ist nicht berührt, wenn die Hochschule bei der Verwendung der ihr

zugewiesenen personellen Mittel im Rahmen der allgemeinen gesetzlichen Vorgaben

frei darüber entscheidet, wie sie die ihr übertragenen öffentlichen Aufgaben am

besten erfüllt. Auf dieser Ebene der Entscheidungsfindung beschränkt sich die Wir-

kung von § 9 BPersVG auf eine Missbrauchskontrolle: Die Weiterbeschäftigung ist

ausnahmsweise dann zumutbar, wenn die Entscheidung über die Zweckbestimmung

der Mittelverwendung erkennbar das Ziel verfolgte, die Weiterbeschäftigung des Ju-

gendvertreters zu verhindern (vgl. zu § 78 a BetrVG: BAG, Beschluss vom

12. November 1997 - 7 ABR 73/96 - a.a.O. S. 113).

bb) Anders verhält es sich, wenn die zuständigen Hochschulgremien

entschieden haben, zur Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben mit den ihnen

zugewiesenen Mitteln Arbeitsplätze zu schaffen, die der Qualifikation des Jugendver-

treters entsprechen. Auf dieser zweiten Entscheidungsebene, nämlich derjenigen der

Stellenbesetzung, kommt der in § 9 BPersVG normierte qualifizierte Diskriminie-

rungsschutz zum Tragen, welcher - über § 8 BPersVG hinaus - selbst dann eintritt,

wenn nachgewiesen werden kann, dass der Arbeitgeber den Betroffenen nicht we-

gen seiner Tätigkeit für die Jugend- und Auszubildendenvertretung benachteiligt hat

(vgl. Beschluss vom 24. April 1991 - BVerwG 6 PB 18.90 - Buchholz 250 § 9

BPersVG Nr. 9 S. 33 f.; Beschluss vom 2. November 1994 - BVerwG 6 P 39.93 -

a.a.O. S. 76). Die Stelle ist vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen, es sei

denn, die Weiterbeschäftigung ist aus gewichtigen Gründen ausnahmsweise unzu-

mutbar, etwa weil Mitbewerber objektiv wesentlich fähiger und geeigneter sind (vgl.

Beschluss vom 9. September 1999 a.a.O. S. 301; Beschluss vom 17. Mai 2000

- BVerwG 6 P 9.99 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 20 S. 15).

cc) Die dargelegten Grundsätze stimmten überein mit der ständigen

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 78 a BetrVG. Danach bestimmt sich

die Frage nach einem freien Arbeitsplatz für einen durch § 78 a BetrVG geschützten

Auszubildenden nicht danach, ob Arbeitsaufgaben vorhanden sind, mit deren

Verrichtung der Arbeitnehmer betraut werden könnte. Welche Arbeiten im Betrieb

- 17 -

verrichtet werden sollen und wie viele Arbeitnehmer damit beschäftigt werden,

bestimmt vielmehr der Arbeitgeber durch seine arbeitstechnischen Vorgaben und

seine Personalplanung. Hat er keinen Einstellungsbedarf, ist ein freier Arbeitsplatz

nicht vorhanden (vgl. Beschluss vom 6. November 1996 a.a.O. S. 296 f.; Beschluss

vom 12. November 1997 - 7 ABR 63/96 - a.a.O. S. 107 f.; Beschluss vom

12. November 1997 - 7 ABR 73/96 - a.a.O. S. 112, Beschluss vom 28. Juni 2000

a.a.O. Rn. 14).

Zwar hat die Befugnis des Arbeitgebers, über die Einrichtung von Ar-

beitsplätzen zu entscheiden, in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst unter-

schiedliche rechtliche Wurzeln. Damit ist jedoch nicht zugleich gesagt, dass das

durch § 78 a BetrVG einerseits und § 9 BPersVG andererseits jeweils angestrebte

Schutzniveau verschieden ausfällt. Dagegen spricht schon die Entstehungsgeschich-

te beider Vorschriften. § 78 a BetrVG ist durch Art. 1 des Gesetzes vom 18. Januar

1974, BGBl I S. 85, in das Betriebsverfassungsgesetz eingefügt worden. Die Ergän-

zung beruhte auf einem Gesetzesentwurf der Koalitionsfraktionen vom 26. Oktober

1973 (BTDrucks 7/1170), welcher in der Fassung des Berichts des Ausschusses für

Arbeit und Sozialordnung vom 3. Dezember 1973 (BTDrucks 7/1334) Gesetz gewor-

den ist. Der Innenausschuss hat in seinem Antrag vom 5. Dezember 1973 in den

damals vorliegenden Entwurf eines Bundespersonalvertretungsgesetzes einen § 8 a

eingefügt, der mit § 78 a BetrVG nahezu wortgleich war (BTDrucks 7/1339 S. 6 f.;

7/1373 S. 3 zu § 8) und als § 9 des BPersVG vom 15. März 1974, BGBl I S. 693,

verabschiedet worden ist. Angesichts dessen erscheint es ausgeschlossen, dass die

Entscheidungsfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers bei der Schaffung von Arbeits-

plätzen mit Rücksicht auf die Weiterbeschäftigung von Jugendvertretern durch § 9

BPersVG stärker eingeschränkt werden sollte als diejenige des privaten Arbeitgebers

durch § 78 a BetrVG. Dass der öffentliche Arbeitgeber an Vorgaben des Haushalts-

gesetzgebers gebunden ist und daraus gegebenenfalls auf das Vorhandensein freier

ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplätze geschlossen werden kann, erklärt sich

daraus, dass die parlamentarische Willensäußerung dem staatlichen Rechtsträger

zuzurechnen ist und damit als vorweggenommene Entscheidung des Arbeitgebers

über die mit der Stellenausweisung verfolgten Verwaltungszwecke gilt. Fehlt es wie

im vorliegenden Fall an derartigen Vorgaben des Haushaltsgesetzgebers, so besteht

- 18 -

kein Anlass, öffentliche und private Arbeitgeber im Bezug auf die Weiterbeschäfti-

gung von Jugendvertretern unterschiedlich zu behandeln.

d) Eine regelmäßige Pflicht des Arbeitgebers zur Einrichtung eines Ar-

beitsplatzes für den Jugendvertreter kann auch nicht aus § 626 Abs. 1 BGB hergelei-

tet werden (so aber v. Roetteken a.a.O. Rn. 84). Denn während diese Vorschrift dar-

auf abstellt, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses lediglich

bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. bis zur vereinbarten Beendigung zugemutet

werden kann, ist bei § 9 Abs. 4 BPersVG zu entscheiden, ob ihm die Weiterbeschäf-

tigung des Arbeitnehmers in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zumutbar ist (vgl.

Beschluss vom 26. Juni 1981 - BVerwG 6 P 71.78 - BVerwGE 62, 364, 370; zu

§ 78 a BetrVG: BAG, Beschluss vom 6. November 1996 a.a.O. S. 296; Beschluss

vom 12. November 1997 - 7 ABR 63/96 - a.a.O. S. 107; Beschluss vom

12. November 1997 - 7 ABR 73/96 - a.a.O. S. 112).

e) Wie bereits eingangs erwähnt, ist der Zeitpunkt der Beendigung des

Ausbildungsverhältnisses für die Beurteilung der Zumutbarkeit nach § 9 Abs. 4

Satz 1 BPersVG maßgebend. Dem Arbeitgeber kann es aber im Einzelfall zumutbar

sein, den Jugendvertreter auf Dauer in einem Arbeitsverhältnis zu beschäftigen, weil

er einen kurz vor der Beendigung der Berufsausbildung freigewordenen Arbeitsplatz

wiederbesetzt hat, statt ihn für einen nach § 9 BPersVG geschützten Auszubildenden

freizuhalten. Das gilt regelmäßig bei einer Besetzung, die innerhalb von drei Monaten

vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses vorgenommen wird. Das

folgt aus dem Zweck der Schutzbestimmungen des § 9 BPersVG. Der Arbeitgeber

muss innerhalb des Drei-Monats-Zeitraumes des § 9 Abs. 2 BPersVG mit einem

Übernahmeverlangen rechnen. Er muss dem Verlangen entsprechen, wenn nicht der

Ausnahmetatbestand des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG vorliegt. Daraus folgt seine

ergänzende Pflicht, bei Einstellungsvorhaben in diesem Zeitraum die Möglichkeit

eines Übernahmeverlangens gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG und damit das Entstehen

eines Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes zu berücksichtigen (vgl. zu § 78 a BetrVG:

BAG, Beschluss vom 12. November 1997 - 7 ABR 63/96 - a.a.O. S. 108).

f) Das Begehren nach § 9 Abs. 4, § 107 Satz 2 BPersVG ist im perso-

nalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren zu verfolgen (vgl. Beschluss vom

- 19 -

1. Dezember 2003 a.a.O. S. 275 m.w.N.). Es gilt daher auch hier die Verweisung in

§ 111 Abs. 3 Satz 1 HePersVG auf die Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes über

das Beschlussverfahren. In den gerichtlichen Tatsacheninstanzen herrscht der

Untersuchungsgrundsatz (§ 83 Abs. 1 Satz 1, § 90 Abs. 2 ArbGG). Danach erforscht

das Gericht den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen.

Hat demgemäß das Gericht den entscheidungserheblichen Sachverhalt erschöpfend

aufgeklärt, so ist dies die tatsächliche Grundlage für die Rechtsanwendung. Ob der

Tatsachenvortrag des Arbeitgebers für sich betrachtet geeignet war, die Unzumut-

barkeit der Weiterbeschäftigung im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG darzule-

gen, ist letztlich unerheblich, ebenso ob und inwieweit dieser Vortrag von den übrigen

Beteiligten substanziiert oder mit Nichtwissen bestritten wurde.

Freilich haben die am Verfahren Beteiligten an der Aufklärung des

Sachverhalts mitzuwirken (§ 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG). Vor allem der antragstellende

Arbeitgeber hat sich über die ausschließlich in seinem Wahrnehmungsbereich statt-

findenden Vorgänge zu erklären. Aber auch die übrigen Beteiligten müssen im Rah-

men ihrer Möglichkeiten ihren Beitrag zur Sachverhaltsaufklärung leisten. Dies gilt in

besonderem Maße für die nach § 9 Abs. 4 Satz 2 BPersVG stets am Verfahren be-

teiligte Personalvertretung. Diese ist in Ausübung ihres Mitbestimmungsrechts bei

Einstellungen nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a HePersVG darüber unterrichtet, ob im

maßgeblichen Zeitpunkt andere Auszubildende gleicher Fachrichtung vom Arbeit-

geber übernommen wurden. Behauptet der Arbeitgeber, dass dies nicht der Fall ist,

und widerspricht dem der Personalrat nicht, so kann das Gericht in Ermangelung

abweichender Erkenntnisse daraus schließen, dass die Behauptung zutrifft; das blo-

ße Bestreiten mit Nichtwissen durch den Jugendvertreter muss es daran nicht hin-

dern.

Das Auflösungsbegehren des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2

BPersVG hat Erfolg, wenn die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters un-

zumutbar ist. Nach allgemeinen Grundsätzen muss derjenige, der aus dem Vorliegen

einer Tatsache eine ihn begünstigende Rechtsfolge herleitet, diese Tatsache

beweisen (materielle Beweislast). Den Arbeitgeber trifft somit die materielle Beweis-

last hinsichtlich derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Unzumutbarkeit der Wei-

terbeschäftigung herleiten lässt. Lässt sich nach erschöpfender Aufklärung des

- 20 -

Sachverhalts durch das Gericht unter Mitwirkung der Beteiligten nicht zweifelsfrei

ermitteln, ob solche Tatsachen vorliegen, ist das Auflösungsbegehren abzulehnen

(vgl. Beschluss vom 24. April 1991 - BVerwG 6 PB 18.90 - a.a.O. S. 34; Beschluss

vom 2. November 1994 - BVerwGE 6 P 39.93 - a.a.O. S. 76 f.).

4. In Ansehung der vorstehenden Grundsätze und auf der Grundlage

der vom Verwaltungsgerichtshof getroffenen Feststellungen steht fest, dass im Zeit-

punkt der Beendigung der Berufsausbildung zur Fachinformatikerin am 27. Juni 2003

für die Beteiligte zu 1 an der Fachhochschule Gi. kein ausbildungsadäquater Dauer-

arbeitsplatz vorhanden war, sodass die Weiterbeschäftigung durch den Antragsteller

unzumutbar war.

a) Auf das Vorhandensein eines Arbeitsplatzes für die Beteiligte zu 1

lässt sich nicht daraus schließen, dass die Fachhochschule im maßgeblichen Zeit-

punkt laut Ausschreibung zwei Mitarbeiter im Datenverarbeitungszentrum Gi. mit den

Schwerpunkten "Netzwerktechnik" und "UNIX Administration" suchte. Diese beiden

Arbeitsplätze waren für die Beteiligte zu 1 nicht ausbildungsadäquat. Denn die Fach-

hochschule verlangte für beide Stellen ein abgeschlossenes einschlägiges Hoch-

schulstudium (Informatik oder vergleichbares Studium), ersatzweise mehrjährige ein-

schlägige Berufserfahrung. Diese Qualifikationsanforderungen erfüllte die Beteiligte

zu 1 nicht. Die Fachhochschule war nicht mit Blick auf § 9 BPersVG verpflichtet, zu

prüfen, ob als Anforderungsprofil für eine der beiden Stellen eine abgeschlossene

Berufsausbildung zur Fachinformatikerin genügte. Vielmehr stand es ihr frei, aus

sach- und fachbezogenen Erwägungen - ohne Ansehen der Person - für beide Stel-

len eine höhere Qualifikation zu verlangen. Hier erschöpft sich die Rechtswirkung

des § 9 BPersVG in einer Missbrauchskontrolle. Anhaltspunkte dafür, die Fachhoch-

schule habe sich für die höheren Qualifikationsanforderungen - mit der daraus resul-

tierenden höheren Vergütung - entschieden, um einer ihrer Jugendvertreterinnen, der

Beteiligten zu 1, zu schaden, ergeben sich aus den vom Verwaltungsgerichtshof

festgestellten Sachverhalt nicht.

b) Aus dem Umstand, dass seit Ende 2001 im Datenverarbeitungsser-

vicezentrum Fr. ein Fachinformatiker beschäftigt ist, kann die Beteiligte zu 1 ebenfalls

nichts zu ihren Gunsten herleiten. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorhandensein

- 21 -

eines freien Arbeitsplatzes ist die Beendigung der Berufsausbildung; der Drei-

Monats-Zeitraum davor ist wegen § 9 Abs. 2 BPersVG einzubeziehen. Dass die

Fachhochschule Ende 2001 über einen freien Arbeitsplatz für einen Fachinformatiker

verfügte, konnte der Beteiligten zu 1 im für sie maßgeblichen Zeitraum ab frühestens

Ende März 2003 nicht zu einem Arbeitsplatz verhelfen. Eine Kündigung des genann-

ten Mitarbeiters, um der Beteiligten zu 1 einen Arbeitsplatz zu verschaffen, schied

aus (vgl. BAG, Beschluss vom 16. August 1995 - 7 ABR 52/94 - AP Nr. 25 zu § 78 a

BetrVG 1972 Bl. 876).

c) Die Fachhochschule war nicht durch § 9 BPersVG gehalten, Stellen

für studentische Hilfskräfte in eine Stelle für eine Fachinformatikerin umzuwandeln.

Wie aus § 87 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Halbsatz 1 HHG ersichtlich ist, sollen die von

studentischen Hilfskräften zu erbringenden Dienstleistungen in Forschung und Lehre

zugleich ihrer eigenen wissenschaftlichen Ausbildung dienen (vgl. LTDrucks 15/1076

S. 41 zu § 90). Der Einsatz von studentischen Hilfskräften dient somit speziellen

Zwecken, die mit der Beschäftigung einer beruflichen Fachkraft nicht verfolgt werden

und auf deren Förderung die Hochschule nicht zugunsten der Weiterbeschäftigung

von Jugendvertretern verzichten muss.

d) Der Erlass des Hessischen Ministerium für Wissenschaft und Kunst

vom 25. Juni 2003, durch welche die Hochschulen des Landes unter Bezug auf einen

Erlass des hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 11. Juni 2003 um

Prüfung gebeten wurden, ob in ihrem Bereich Übernahmemöglichkeiten für IT-

Auszubildende bestünden, berührte die Entschließungsfreiheit der Hochschulen nicht

und war daher nicht geeignet, die Auslegung der Regelung in § 9 Abs. 4 Satz 1

BPersVG unter dem Gesichtspunkt vorhandener Arbeitplätze zu steuern.

e) Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof unter Zugrundlegung zu-

treffender rechtlicher Maßstäbe festgestellt, dass weder in den Fachbereichen noch

in den zentralen Einrichtungen der Fachhochschule Stellen für Fachinformatiker ein-

gerichtet worden sind. Eine Verletzung von Grundsätzen der Beweiswürdigung ist

nicht ersichtlich. Ein Verstoß gegen die sich aus § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG erge-

bende Beweislastverteilung ist ihm ebenfalls nicht unterlaufen. Da er die Überzeu-

gung gewonnen hat, dass im maßgeblichen Zeitpunkt ein freier ausbildungsadäqua-

- 22 -

ter Dauerarbeitsplatz für die Beteiligte zu 1 nicht zur Verfügung stand, war die für den

Antragsteller anspruchsbegründende Tatsache erwiesen, sodass nicht unter Beweis-

lastgesichtspunkten zu entscheiden war. Wenn der Verwaltungsgerichtshof im Rah-

men der auch von ihm für erforderlich gehaltenen Missbrauchskontrolle aus dem

Umstand, dass im maßgeblichen Zeitpunkt des Berufsausbildungsabschlusses der

Beteiligten zu 1 keiner der ausgebildeten Fachinformatiker im Bereich der Fach-

hochschule Gi. nach Abschluss der Ausbildung eingestellt worden ist, auf das Fehlen

einer Benachteiligungsabsicht zu Lasten der Beteiligten zu 1 geschlossen hat, so

lässt auch dies eine Verletzung von Grundsätzen der Beweiswürdigung nicht erken-

nen.

f) Das vom Verwaltungsgerichtshof angesprochene Problem des Ein-

stellungsstopps stellt sich hier nicht (vgl. dazu allgemein: Beschluss vom

2. November 1994 - BVerwG 6 P 39.93 - a.a.O. S. 77 ff.; Beschluss vom

13. September 2001 - BVerwG 6 PB 9.01 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 22; zum

damaligen Sondervermögen Deutsche Bundespost Telekom: Beschluss vom

2. November 1994 - BVerwG 6 P 48.93 - a.a.O. S. 15 ff.). Über die Auswirkungen

einer Besetzungssperre auf die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nach § 9

Abs. 4 Satz 1 BPersVG ist zu entscheiden, wenn Stellen vorhanden sind, deren

Zweckbestimmung auf die Qualifikation des Jugendvertreters zugeschnitten ist, so-

dass der Besetzung der Stelle mit dem Jugendvertreter ohne den Einstellungsstopp

nichts im Wege stünde (vgl. Beschluss vom 13. März 1989 a.a.O. S. 14 f.). Im vorlie-

genden Fall fehlt es jedoch bereits an einer derartigen Widmung seitens der dafür

zuständigen und verantwortlichen Gremien der Hochschule.

g) Dahinstehen kann, ob der Antragsteller verpflichtet gewesen wäre,

ein Verlangen der Beteiligten zu 1 auf Weiterbeschäftigung in einer anderen Dienst-

stelle zu prüfen. Denn die Beteiligte zu 1 hat bei der Anmeldung ihres Weiterbe-

schäftigungsanspruchs mit Schreiben vom 31. März 2003 ein derartiges Begehren

nicht, auch nicht hilfsweise, geltend gemacht.

5. Die Verfahrensrügen der Beteiligten zu 1 greifen nicht durch.

- 23 -

a) Die unter Abschnitt I der Rechtsbeschwerdebegründung erhobene

Verfahrensrüge geht fehl. Die diesbezüglichen Ausführungen der Beteiligten zu 1

gehen ersichtlich - wie auch die Bezugnahme auf den Kündigungsschutzprozess

belegt - von der Geltung des Beibringungsgrundsatzes aus und rügen sinngemäß die

Verletzung der dafür geltenden Regeln für die gerichtlichen Tatsachenfeststellungen

(§ 138 ZPO). Richtigerweise gilt im vorliegenden Verfahren jedoch der Untersu-

chungsgrundsatz, wie oben dargelegt wurde. Verstöße gegen die gerichtliche Ermitt-

lungspflicht unterliegen der Aufklärungsrüge. Eine solche Rüge hat die Beteiligte zu 1

in der Rechtsbeschwerdebegründung weder ausdrücklich noch sinngemäß erhoben.

Wegen des verfahrensrechtlich unzutreffenden Ansatzes ist dem Senat die

Umdeutung in eine Aufklärungsrüge nicht möglich. Eine ordnungsgemäß erhobene

Gehörsrüge vermag der Senat den Ausführungen in Abschnitt I der Rechtsbe-

schwerdebegründung ebenfalls nicht zu entnehmen. Im Übrigen trifft der Vorwurf der

Beteiligten zu 1, der Verwaltungsgerichtshof habe ihren Vortrag offenkundig ver-

kannt, nicht zu. Vielmehr geben die Ausführungen im angefochtenen Beschluss zu

erkennen, dass der Verwaltungsgerichtshof das Vorbringen der Beteiligten zu 1 zwar

bedacht, aber aus Rechtsgründen nicht für erheblich gehalten hat.

Soweit die Ausführungen in Abschnitt I der Rechtsbeschwerdebegrün-

dung in Wahrheit materiellrechtlicher Natur sind, insbesondere sich zu den rechtli-

chen Maßstäben verhalten, die bei der Auslegung und Anwendung des Merkmals der

Unzumutbarkeit in § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG zu beachten sind, hat sie der Senat im

Rahmen der obigen Ausführungen bedacht und gewürdigt.

b) Mit der in Abschnitt II der Rechtsbeschwerdebegründung erhobenen

Gehörsrüge kommt die Beteiligte zu 1 ebenfalls nicht zum Zuge.

aa) Diese Rüge ist bereits unzulässig. Nach § 72 Abs. 5, § 92 Abs. 2

Satz 1, § 94 Abs. 2 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO

muss die Rechtsbeschwerdebegründung, soweit ein Verfahrensmangel geltend ge-

macht wird, die Bezeichnung der Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben. Da

die Verletzung rechtlichen Gehörs nicht zu den in § 547 ZPO aufgezählten absoluten

Revisionsgründen gehört, muss in der Rechtsbeschwerdebegründung auch die Kau-

salität zwischen Verfahrensmangel und Ergebnis der Beschwerdeentscheidung dar-

- 24 -

gelegt werden. Hierbei ist darzutun, was der Rechtsbeschwerdeführer bei ausrei-

chender Gehörsgewährung noch vorgetragen und dass das Beschwerdegericht bei

Berücksichtigung dieses Vorbringens möglicherweise anders entschieden hätte (vgl.

Beschluss vom 3. Mai 1999 - BVerwG 6 P 2.98 - juris Rn. 49; BAG, Beschluss vom

6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145, 149; Beschluss vom 14. März 2005

- 1 AZN 1002/04 - juris Rn. 5). Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Be-

teiligten zu 1 nicht. Sie legt nicht dar, was sie noch vorgetragen hätte, wenn der

Verwaltungsgerichtshof ihr Gelegenheit gegeben hätte, zum Schriftsatz des An-

tragstellers vom 8. November 2004 bezüglich des im Datenverarbeitungsservicezent-

rum Fr. beschäftigten Fachinformatikers Stellung zu nehmen. Dieser Vortrag kann

nach Ablauf der für die Erhebung und Begründung der Verfahrenrüge maßgeblichen

Rechtsbeschwerdebegründungsfrist nicht mehr nachgeholt werden.

bb) Abgesehen davon ist die Gehörsrüge offensichtlich unbegründet,

weil der Vortrag des Antragstellers im Schriftsatz vom 8. November 2004 auf die von

der Beteiligten zu 1 beanstandete Feststellung des Verwaltungsgerichtshofs auf

S. 17 seines Beschlusses keinen Einfluss gehabt hat. Der Verwaltungsgerichtshof

hat dort festgestellt, dass "im maßgeblichen Zeitpunkt des Berufsausbildungsab-

schlusses der Beteiligten zu 1 keiner der ausgebildeten Fachinformatiker/innen im

Bereich der FH Gi. nach Abschluss der Ausbildung eingestellt worden ist". Diese

Feststellung kann sich nur auf Auszubildende beziehen, die zeitgleich mit der Betei-

ligten zu 1 ihre Berufsausbildung zum Fachinformatiker abgeschlossen haben. Der

im Datenverarbeitungsservicezentrum Fr. beschäftigte Fachinformatiker war aber

bereits im Dezember 2001 und damit 1 ½ Jahre vor dem beruflichen Abschluss der

Beteiligten zu 1 eingestellt worden, wie bereits oben erörtert wurde.

Bardenhewer Hahn Büge

Vormeier Bier

- 25 -

B e s c h l u s s

Der Gegenstandswert wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 4 000 € festge-

setzt (§ 23 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2, § 33 Abs. 1, Abs. 8 Satz 1 Halbsatz 1 RVG).

Büge

Sachgebiet:

BVerwGE:

Personalvertretungsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquelle:

BPersVG

§ 9

Stichworte:

Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters; Vorhandensein eines Arbeitsplatzes;

Vorgaben des Haushaltsgesetzgebers; Entscheidungsfreiheit der Ausbildungsdienst-

stelle; Missbrauchskontrolle.

Leitsätze:

1. Für die Frage, ob ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz für den Jugendver-

treter zur Verfügung steht, kommt es allein auf den Bereich der Ausbildungsdienst-

stelle an.

2. Unterliegt die Ausbildungsdienststelle bei der Stellenbewirtschaftung keinen Vor-

gaben des Haushaltsgesetzgebers in Bezug auf berufliche Qualifikation und Fach-

richtung, so ist sie bei der Festlegung des Anforderungsprofils für die zu besetzende

Stelle nicht durch § 9 BPersVG gebunden; dessen Wirkung erschöpft sich hier in ei-

ner gerichtlichen Missbrauchskontrolle.

3. Entscheidet sich die Ausbildungsdienststelle dafür, mit den ihr zugewiesenen Mit-

teln einen Arbeitsplatz zu schaffen, der der Qualifikation des Jugendvertreters ent-

spricht, so ist dieser Arbeitsplatz vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen.

Beschluss des 6. Senats vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05

I. VG Gießen vom 19.12.2003 - Az.: VG 22 L 2449/03 -

II. VGH Kassel vom 19.11.2004 - Az.: VGH 22 TL 312/04 -