Urteil des BVerwG vom 07.02.2012

Dienstanweisung, Mitwirkungsrecht, Anwendungsbereich, Mitbestimmungsrecht

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 26.10

OVG 60 PV 8.09

In der Personalvertretungssache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 7. Februar 2012

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Möller, Hahn und

Prof. Dr. Hecker

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Be-

schluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg

- Fachsenat für Personalvertretungssachen des Landes

Berlin - vom 16. September 2010 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Im Streit ist die Frage, ob der Erlass einer Dienstanweisung des Beteiligten

mitwirkungsbedürftig war.

Am 18. Juli 2007 schlossen die Charité - Universitätsmedizin Berlin und der

Marburger Bund, Landesverband Berlin/Brandenburg, den Tarifvertrag für Ärz-

tinnen und Ärzte an der Charité - Universitätsmedizin Berlin (im folgenden „TV-

Ärzte“) ab und setzten ihn mit Wirkung zum 1. Juli 2007 in Kraft. Nach seinem

§ 1 Abs. 1 Satz 1 gilt der TV-Ärzte für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte; ferner gilt

er nach § 1 Abs. 1 Satz 2 für nicht-ärztliche Wissenschaftler, die überwiegend

Aufgaben in der Patientenversorgung wahrnehmen. § 12 TV-Ärzte legt vier ver-

schiedene Entgeltgruppen fest und bestimmt für sie jeweils Eingruppierungsvo-

raussetzungen.

Nachdem zwischen den Beteiligten Meinungsverschiedenheiten über Fragen

der Anwendbarkeit des TV-Ärzte, insbesondere in Bezug auf Beschäftigte im

sog. Drittmittelbereich sowie in Bezug auf Beschäftigte mit wissenschaftlichem

Tätigkeitsfeld, aufgetreten waren, erließ der Beteiligte am 14. März 2008 ohne

Beteiligung des Antragstellers eine „Dienstanweisung Anwendung des TV-Ärzte

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im Drittmittelbereich und bei weniger als 50% KV-Tätigkeit“ mit folgendem In-

halt:

„Nach Abstimmung mit der Fakultät am 18. Januar 2008 wird unter

Hinweis auf das Schreiben des Dekans vom 27. Dezember 2007

und die dort angesprochenen Sachverhalte wie folgt verfahren:

1. Die Anwendung des TV-Ärzte hängt grundsätzlich von seinem

Geltungsbereich und den vorgesehenen Eingruppierungs-Kriterien,

nicht aber von der Finanzierung ab. Das bedeutet: wenn die Vo-

raussetzungen vorliegen, ist der TV-Ärzte anzuwenden.

Liegen die Eingruppierungskriterien nicht vor, können Regelungen

des TV-Ärzte analog angewendet werden, wenn das Vorhaben aus-

finanziert ist. Die Verfügbarkeit entsprechender Mittel, besonders

auch im Drittmittelbereich, ist Voraussetzung für die Übertragung

entsprechender Dienstaufgaben. Dies ist durch die Fakultät gegen-

über dem Geschäftsbereich Personal schriftlich zu bestätigen.

2. Die Grundsätze nach Ziffer 1 gelten für Haushalts- wie für Dritt-

mittel-Beschäftigte.

3. Den Fachärzten des Geltungsbereichs des TV-Ärzte mit weniger

als 50% KV-Tätigkeit stehen Entgeltgruppen oberhalb von Ä1 eben-

falls offen, wenn eine entsprechende Zuweisung von ärztlichen Tä-

tigkeiten dem Geschäftsbereich Personal durch die oder den Vorge-

setze(n) schriftlich dokumentiert wird. Ändert sich die Zuweisung, ist

dies entsprechend zeitnah zu dokumentieren.

4. Auf nicht-ärztliche Wissenschaftler sind die vorstehenden Rege-

lungen nur anwendbar, wenn die Gleichstellung mit Ärzten/

Fachärzten amtlich bestätigt wird.“

Der Antragsteller bat den Beteiligten mit Schreiben vom 8. April 2008, die

Dienstanweisung zu annullieren; sie relativiere Festlegungen, die im Tarifver-

trag klar geregelt seien. In seinem Antwortschreiben vom 24. Juni 2008 teilte

der Beteiligte mit, er sehe eine vollständige Anwendung des TV-Ärzte als gege-

ben an. Die vorgenommene Interpretation des Tarifvertragsinhaltes entspreche

der Intention des Marburger Bundes.

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Daraufhin hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschluss-

verfahren eingeleitet und beantragt festzustellen, dass der Beteiligte durch den

Erlass der Dienstanweisung vom 14. März 2008 sein Mitwirkungsrecht verletzt

habe. Mit Beschluss vom 17. März 2009 hat das Verwaltungsgericht Berlin den

Antrag zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde hat das Ober-

verwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. September 2010 zurückgewiesen;

die Rechtsbeschwerde hat es zugelassen. Zur Begründung hat das Oberver-

waltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Zu Recht sei zwischen den Par-

teien nicht mehr im Streit, dass sie sich als die jeweils richtigen Beteiligten ge-

genüber stehen. Die §§ 1 und 12 TV-Ärzte regelten abschließend, welche Ärzte

und nichtärztlichen Wissenschaftler vom Geltungsbereich und von den Ein-

gruppierungsvorschriften erfasst seien. Es handle sich bei der Dienstanweisung

um eine - zwischen den Beteiligten in ihrer Zulässigkeit umstrittene - Interpreta-

tion des Tarifvertrages in Form verbindlicher Anwendungshinweise. Der Tarif-

vorbehalt greife Platz. Es sei zweifelhaft, ob es sich bei der Dienstanweisung

um eine mitwirkungspflichtige innerdienstliche Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90

Nr. 2 BlnPersVG handle. Der Dienstanweisung könne ein innerdienstlicher Cha-

rakter dadurch abgehen, dass sie sich ausschließlich an die Sachbearbeiter der

Personalabteilung richte. Sie habe insoweit möglicherweise auch keinen allge-

mein gültigen Regelungscharakter. Dies bedürfe indessen keiner Entscheidung,

denn § 90 Nr. 2 PersVG sei wegen Vorrangs der Mitbestimmungsrechte aus

§ 85 BlnPersVG nicht anwendbar, ungeachtet des Umstands, dass das Mitbes-

timmungsrecht im konkreten Fall wegen des einschlägigen Tarifvorbehalts nicht

zum Tragen komme. Wenn eine abschließende gesetzliche oder tarifvertragli-

che Regelung vorliege, habe bereits ein billiger Interessensausgleich für die

Beschäftigten stattgefunden. Es sei nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber

hier das stärkere Mitbestimmungsrecht, nicht aber das schwächere Mitwir-

kungsrecht habe zurücktreten und damit die Personalvertretung im Ergebnis

doch an der Willensbildung des Dienststellenleiters im Gesetzes- und Tarifbe-

reich habe teilnehmen lassen wollen. Eine Verständigung i.S.v. § 84 Abs. 1

BlnPersVG solle nach dem Willen des Gesetzgebers im normativ geregelten

Bereich nicht möglich und schon gar nicht notwendig sein. Hinzu komme bei

Maßnahmen im tarifvertraglich geregelten Bereich, dass konkurrierende Ver-

einbarungen oder „Verständigungen“ zwischen Dienststelle und Personalvertre-

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tung die Tarifhoheit der Tarifvertragsparteien beeinträchtigen könnten. Dies

auszuschließen, diene nicht nur der Tarifvorbehalt. Vielmehr werde dieser

Grundsatz in § 75 Satz 1 BlnPersVG noch dadurch in besonderem Maße be-

tont, dass Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen schon dann nicht

Gegenstand einer Dienstvereinbarung sein könnten, wenn diese nur üblicher-

weise durch Tarifvertrag geregelt würden.

Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde im Wesentli-

chen vor: Die Dienstanweisung der Beklagten stelle eine innerdienstliche Ver-

waltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG dar. Auch wenn sie an die Sach-

bearbeiter der Personalabteilung gerichtet sei, ergebe sich eine unmittelbare

Rechtswirkung auf die von der Dienstanweisung betroffenen Dienstkräfte. Nach

einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 1962

stelle eine Verwaltungsanordnung über die Anwendbarkeit eines Tarifvertrags

eine dem personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsrecht unterliegende Ver-

waltungsvorschrift dar. Die Verdrängung des Mitbestimmungsrechts durch den

Tarifvorbehalt erfasse nicht das schwächere Mitwirkungsrecht. Der Gesetzge-

ber habe die Mitwirkungstatbestände des § 90 BlnPersVG anders als die Mit-

bestimmungstatbestände des § 85 BlnPersVG nicht unter Tarifvorbehalt ge-

stellt. Die Gefahr einer Einschränkung tarifvertraglicher Regelungsmacht der

Tarifvertragsparteien bestehe beim Mitwirkungsrecht im Hinblick auf die

Schwäche dieses Beteiligungsrechts nicht. Insoweit lägen die Dinge anders bei

der Mitbestimmung oder dem Abschluss von Dienstvereinbarungen, die gerade

deshalb dem Tarifvorbehalt unterstellt worden seien.

Der Beteiligte verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Der Be-

schluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der unrichtigen Anwen-

dung von Rechtsnormen (§ 91 Abs. 2 BlnPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 ArbGG).

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Der Erlass der Dienstanweisung vom 14. März 2008 bedurfte nicht der Mitwir-

kung durch den Antragsteller gemäß § 90 Nr. 2 BlnPersVG.

1. Die Dienstanweisung vom 14. März 2008 erfüllt nicht sämtliche Merkmale

einer Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG, so dass dem Antrag-

steller schon aus diesem Grund kein Mitwirkungsrecht zustand.

a) Nach § 90 Nr. 2 BlnPersVG wirkt die Personalvertretung bei Verwaltungs-

vorschriften mit, die für die innerdienstlichen, sozialen oder persönlichen Ange-

legenheiten der Dienstkräfte erlassen werden. Der Begriff der Verwaltungsvor-

schrift in § 90 Nr. 2 BlnPersVG ist ebenso zu verstehen wie derjenige der Ver-

waltungsanordnung i Er beschreibt in seiner per-

sonalvertretungsrechtlichen Bedeutung jede Regelung, welche die Dienststelle

in Wahrnehmung ihrer Aufgaben und Rechte als Dienstherr oder Arbeitgeber

gegenüber allen ihren Beschäftigten, jedenfalls aber gegenüber einer unbe-

stimmten Anzahl ihrer Beschäftigten trifft, ohne dass es auf die Form ankommt.

Die Regelung muss allgemein gültigen Charakter für den Geschäftsbereich der

Dienststelle haben (Beschluss vom 1. September 2004 - BVerwG 6 P 3.04 -

Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 13 S. 2 f.; vgl. auch Beschluss vom 31. Juli

1990 -- Buchholz 251.0 § 80 BaWüPersVG Nr. 4 S. 5 f.;

Beschluss vom 19. Mai 2003 -- Buchholz 250 § 78

BPersVG Nr. 19 S. 6). Innerdienstlich i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG ist eine Ange-

legenheit dann, wenn sie die Beschäftigten in ihrem spezifischen Interesse als

Beamte und Arbeitnehmer berührt. Nicht umfasst von § 90 Nr. 2 BlnPersVG

sind Regelungen, die sich mit der Erfüllung der nach außen gerichteten Aufga-

be der Dienststelle befassen. In Anbetracht des umfassenden Bedeutungsge-

halts des Begriffs „innerdienstliche Angelegenheiten“ ist eine weitere Klassifizie-

rung dieser Angelegenheiten nach den Merkmalen „sozial“ und „persönlich“

entbehrlich (Beschluss vom 1. September 2004, a.a.O., S. 3).

b) Die Dienstanweisung vom 14. März 2008 hat innerdienstliche Angelegenhei-

ten i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG zum Gegenstand. Sie befasst sich nicht mit der

Erfüllung der nach außen gerichteten Aufgabe der Dienststelle. Sie betrifft, in-

dem sie Vorgaben zur Anwendung der §§ 1 und 12 TV-Ärzte aufstellt, eine un-

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bestimmte Anzahl von Beschäftigten des Beteiligten in ihrem spezifischen Inte-

resse als Arbeitnehmer, nämlich alle diejenigen aktuellen und künftigen Be-

schäftigen, in deren Person diese Vorgaben zum Tragen kommen.

c) Der Einordnung der Dienstanweisung als Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90

Nr. 2 BlnPersVG steht nicht entgegen, dass sie nach den Feststellungen des

Oberverwaltungsgerichts an die Mitarbeiter der Personalstelle des Beteiligten

gerichtet ist. Zwar steuert sie hiermit das Arbeitsverhalten dieser Mitarbeiter und

konkretisiert deren Arbeitspflicht. Dies schließt aber nicht aus, die weiteren Be-

schäftigten, soweit sie in ihrem spezifischen Interesse als Arbeitnehmer von ihr

mittelbar betroffen werden, in personalvertretungsrechtlicher Hinsicht mit zu

ihrem Adressatenkreis zu rechnen (vgl. Beschluss vom 20. Mai 2010 - BVerwG

6 PB 3.10 - juris Rn. 6). Nicht in ihrem spezifischen Interesse als Arbeitnehmer

betroffen sind die Beschäftigten jedenfalls durch die in Ziff. 1, 3 und 4 der

Dienstanweisung festgelegten Bestätigungs- und Dokumentationserfordernisse,

die lediglich den internen Geschäftsgang zwischen Fakultät und Personalstelle

regeln.

d) Die Dienstanweisung stellt deshalb keine Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90

Nr. 2 BlnPersVG dar, weil sich ihre die Beschäftigten betreffenden Vorgaben

auf die Auslegung einer tarifvertraglichen Regelung beschränken und ihr inso-

fern keine eigenständige Gestaltungswirkung zukommt.

aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Dienstanweisung vom 14. März 2008

als „Interpretation des Tarifvertrages in Form verbindlicher Auslegungshinwei-

se“ gewürdigt. Dies entspricht auch der Sichtweise der Beteiligten, wie sich be-

reits aus den Schreiben vom 8. April 2008 und vom 24. Juni 2008, aber auch

aus ihrem prozessualen Vorbringen ergibt. So hat der Antragsteller im erstin-

stanzlichen Verfahren in seinem Schriftsatz vom 13. Januar 2009 die Dienstan-

weisung als „Anweisung betreffend den persönlichen Anwendungsbereich eines

Tarifvertrags“ bezeichnet. Der Beteiligte hat im erstinstanzlichen Verfahren in

seinem Schriftsatz vom 16. März 2009 ausgeführt, sie stelle lediglich „Erläute-

rungen zum TV-Ärzte“ dar.

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Der beschließende Senat, der selbst zur Auslegung der Dienstanweisung vom

14. März 2008 befugt ist (Beschlüsse vom 23. August 2007 - BVerwG 6 P 7.06 -

Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 13 S. 11 f. und vom 28. August 2008

- BVerwG 6 P 12.07 - Buchholz 251.91 § 80 SächsPersVG Nr. 2 Rn. 20), tritt

der Würdigung des Oberverwaltungsgerichts bei. Hinsichtlich der Bestimmun-

gen in Ziff. 3 und 4 sowie im ersten Absatz von Ziff. 1 der Dienstanweisung ist

ohne weiteres erkennbar, dass mit ihnen die Regelungen zum persönlichen

Anwendungsbereich in § 1 TV-Ärzte sowie zu den Eingruppierungsvorausset-

zungen in § 12 TV-Ärzte einer bestimmten Auslegung zugeführt werden sollen.

Die Bestimmung im zweiten Absatz von Ziff. 1 hingegen erweckt hieran zu-

nächst gewisse Zweifel, weil die Vorgabe einer analogen Anwendung der Rege-

lungen des TV-Ärzte dann, wenn die Eingruppierungsvoraussetzungen nicht

vorliegen, auch auf einen gestaltenden Willen des Beteiligten hindeuten könnte,

das Vergütungsinstrumentarium des TV-Ärzte auf einen von diesem seiner ei-

genen Auffassung nach gar nicht erfassten Personenkreis zur Anwendung zu

bringen. Aus weiteren Umständen tritt allerdings hervor, dass der Beteiligte mit

dem zweiten Absatz von Ziff. 1 nur der von ihm für richtig gehaltenen Ausle-

gung des TV-Ärzte Ausdruck geben wollte, wonach dessen personeller Anwen-

dungsbereich sich auf solche Beschäftigte beschränkt, deren Tätigkeit nicht rein

wissenschaftlicher Art ist, sondern zumindest in Teilen auch die Krankenversor-

gung umfasst. Dies ergibt sich aus Ziff. 1 des mit dem Eingangssatz der

Dienstanweisung in Bezug genommenen Schreibens des Dekans vom 27. De-

zember 2007, die ihrerseits einen Beschluss der Fakultätsleitung wiedergibt,

wonach die Vergütungsregelungen des TV-Ärzte nur auf Drittmittelbeschäftigte

anzuwenden seien, die zu mehr als 50 % in der Krankenversorgung eingesetzt

werden. Ersichtlich sollte dieser Beschluss der Fakultätsleitung mit dem zweiten

Absatz von Ziff. 1 der Dienstanweisung umgesetzt werden, wobei offen bleiben

kann, ob diese sich über die Bezugnahme auf das Schreiben des Dekans vom

27. Dezember 2007 auch die im Beschluss der Fakultätsleitung festgelegte

50 % - Grenze zu Eigen gemacht hat oder nicht. Jedenfalls folgt aus dieser Be-

zugnahme, dass die mit dem zweiten Absatz von Ziff. 1 anvisierten Fälle, in de-

nen die Eingruppierungsvoraussetzungen nicht vorliegen, aus Sicht des Betei-

ligten solche sind, in denen die Tätigkeit eines Arztes rein wissenschaftlicher Art

ist. Dieser Personengruppe eröffnet sich, wie aus Satz 2 des zweiten Absatzes

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von Ziff. 1 der Dienstanweisung hervorgeht, nach der vom Beteiligten für richtig

gehaltenen Auslegung des TV-Ärzte dessen personeller Anwendungsbereich

erst dann, wenn zusätzlich „entsprechende Dienstaufgaben“, d.h. Aufgaben im

Bereich der Krankenversorgung übertragen worden sind. Der Antragsteller hat

demgegenüber die Auffassung vertreten, dass auch ausschließlich wissen-

schaftlich tätige Ärzte dem personellen Anwendungsbereich des TV-Ärzte un-

terfallen, wie mittelbar aus dem späteren Schreiben des Beteiligten vom

24. Juni 2008 hervorgeht.

Zu keinem anderen Ergebnis führt die im zweiten Absatz von Ziff. 1 der Dienst-

anweisung weiter enthaltene Aussage, dass die Verfügbarkeit entsprechender

finanzieller Mittel Voraussetzung für die Übertragung von Aufgaben im Bereich

der Krankenversorgung sein soll. Mit dieser Aussage wird zwar keine Ausle-

gung des TV-Ärzte vorgenommen. Ihr geht aber dennoch eigenständige Gestal-

tungswirkung ab, weil mit ihr lediglich auf selbstverständliche haushaltsrechtli-

che und (in Bezug auf Drittmittelbeschäftigte) zuwendungsrechtliche Gegeben-

heiten verwiesen wird. Als Präzisierung des für die Anwendung einer Vergü-

tungsregelung maßgebenden Sachverhalts, der hiermit Gestaltungswirkung

zukäme (vgl. Beschluss vom 6. Februar 1987 - BVerwG 6 P 9.85 - BVerwGE

77, 1 ff. <6 f.> = Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 6 S. 6), kann sie daher nicht

eingeordnet werden.

bb) Trifft eine Dienstanweisung nur Vorgaben zur Auslegung staatlich erlasse-

nen oder tarifvertraglich vereinbarten Rechts, so stellt sie keine Verwaltungs-

vorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG dar, weil sie nicht gestaltend in die Belan-

ge der Beschäftigten eingreift.

(1) Dass Vorschriften wie § 90 Nr. 2 BlnPersVG und parallele Bestimmungen im

Bundesrecht (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG) oder im Recht anderer Länder (siehe

die Übersicht bei Fischer/Goeres/Gronimus in GKÖD, Bd. V, Stand Nov. 2011,

§ 78 Rn. 43 ff.) nur Akte mit Gestaltungswirkung gegenüber den Beschäftigten

erfassen, ist in der Rechtsprechung des beschließenden Senats bereits ver-

schiedentlich ausgesprochen oder zumindest der Entscheidung zugrunde ge-

legt worden (Beschlüsse vom 22. März 1990 - BVerwG 6 P 17.88 - Buchholz

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251.0 § 80 BaWüPersVG Nr. 3 S. 2; vom 2. Januar 1986 - BVerwG 6 P 16.82 -

Buchholz 238.31 § 80 BaWüPersVG Nr. 2 S. 1 ff., 5 sowie vom 23. Juli 1985

- BVerwG 6 P 13.82 - Buchholz 238.3A § 78 BPersVG Nr. 4 S. 3). Allerdings

hat der Senat in seiner neueren Rechtsprechung nicht mehr für erheblich gehal-

ten, ob die Verwaltungsanordnung ähnlich wie eine Einzelmaßnahme unmittel-

bar eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit regelt (vgl. Beschlüsse vom

24. April 2002 - BVerwG 6 P 3.01 - BVerwGE 116, 216 <219> = Buchholz 251.4

§ 81 HmbPersVG Nr. 2 S. 2 f. und vom 19. Mai 2003 - BVerwG 6 P 16.02 -

Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 19 S. 7). Auch in der Kommentarliteratur wird

die Auffassung von der Gestaltungswirkung der mitwirkungsbedürftigen Verwal-

tungsvorschrift, z.T. ausdrücklich auf den Fall innerdienstlich erlassener Ausle-

gungshinweise bezogen, vertreten (siehe Fischer/Goeres/Gronimus, in GKÖD,

Bd. V, Stand Nov. 2011, § 78 Rn. 8; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertre-

tungsgesetz, 11. Aufl. 2008, § 78 Rn. 6; Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/

Rehak/Faber, BPersVG, 168. EL 2011, § 78 Rn. 8; Leuze/Wörz/Bieler, Das

Personalvertretungsrecht in Baden-Württemberg, 18. EL 2010, § 80 Rn. 3; a.A.

Altvater/Baden, in Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 7. Aufl.

2011, § 78 Rn. 13). Sie deckt sich mit dem personalvertretungsrechtlichen

Maßnahmenbegriff. Danach muss eine Maßnahme auf eine Veränderung des

bestehenden Zustands abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen

das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung er-

fahren haben (Beschluss vom 2. Dezember 2010 - BVerwG 6 PB 17.10 - juris

Rn. 4; vom 20. November 2008 - BVerwG 6 P 17.07 - Buchholz 251.2 § 85

BlnPersVG Nr. 15 S. 14).

(2) Zwar schließt der Wortlaut von § 90 Nr. 2 BlnPersVG nicht aus, entspre-

chend dem allgemeinen verwaltungsrechtlichen Sprachgebrauch unter „Verwal-

tungsvorschriften“ auch Vorgaben rein norminterpretierender Art zu fassen.

Wohl aber spricht hiergegen der systematische Zusammenhang mit den übri-

gen Mitwirkungstatbeständen in § 90 BlnPersVG, soweit diese - vergleichbar

mit Nr. 2 der Vorschrift - den Erlass abstrakt-genereller Vorgaben betreffen. So

weisen Verwaltungsvorschriften über die personelle Auswahl bei Einstellungen,

Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen (Nr. 1) ebenso einen ge-

staltenden Charakter auf wie die Einführung grundlegender neuer Arbeitsme-

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thoden und grundlegender Änderungen von Arbeitsverfahren und Arbeitsabläu-

fen (Nr. 3). Im letztgenannten Fall verlangt die Maßnahme der Dienststelle den

Beschäftigten für die Zukunft verbindlich ein bestimmtes Tun oder Unterlassen

ab, im erstgenannten Fall konstituiert sie eigenständige Regelungen, die im Zu-

ge späterer statusbezogener Verfügungen auf die Rechtsstellung der Beschäf-

tigten einwirken können. Demgegenüber verlangt eine reine Auslegungsvorga-

be aus sich heraus den Beschäftigten kein bestimmtes Verhalten ab, noch kon-

stituiert sie eine eigenständige Regelung. Sie erschöpft sich in der Feststellung

des normativen Gehalts andernorts bereits konstituierter Regelungen und weist

insofern Merkmale eines Erkenntnisakts auf. Die Beschäftigungsverhältnisse

und die Arbeitsbedingungen werden rechtlich nicht durch sie selbst, sondern

wurden bereits durch die mit ihr ausgelegten Normativbestimmungen geändert.

Dies gilt unbeschadet des Umstandes, dass sie im innerdienstlichen Raum

Verbindlichkeit gegenüber denjenigen Mitarbeitern der Personalstelle bean-

sprucht, die diese Normativbestimmungen - in der vorgegebenen Auslegung -

zu vollziehen haben.

(3) Soweit diesem Ergebnis der in der Rechtsbeschwerdebegründung erwähnte

Beschluss des 7. Senats vom 14. Dezember 1962 - BVerwG 7 P 5.62 - (Buch-

holz 238.3 § 71 PersVG Nr.1 S. 3) entgegensteht, hält der beschließende Senat

daran aus den vorgenannten Gründen nicht mehr fest.

2. Selbst wenn man der Dienstanweisung vom 14. März 2008 eigenständige

Gestaltungswirkung beimäße und sie als Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2

BlnPersVG einstufte, würde dies nicht zu einem Mitwirkungsrecht des Antrag-

stellers führen. Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass

der Mitbestimmungstatbestand nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 BlnPersVG den

Mitwirkungstatbestand nach § 90 Nr. 2 BlnPersVG auch dann verdrängt, wenn

das Mitbestimmungsrecht infolge einer vorrangigen gesetzlichen oder tarifver-

traglichen Regelung ausgeschlossen ist.

a) Die Dienstanweisung vom 14. März 2008 hat Fragen der Lohngestaltung in-

nerhalb der Dienststelle i.S.v. § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 BlnPersVG zum Ge-

genstand, da sie thematisch die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer

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näheren Vollzugsformen, d.h. die abstrakt-generellen Grundsätze der Entgelt-

findung betrifft (vgl. Beschluss vom 20. November 2008 - BVerwG 6 P 17.07 -

Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 15 S. 6). Mäße man ihr eigenständige Ge-

staltungswirkung bei, so wäre sie als Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift ein-

zustufen. Allerdings trifft der TV-Ärzte, wie das Oberverwaltungsgericht zu

Recht angenommen hat, für den von der Dienstanweisung betroffenen Beschäf-

tigtenkreis eine vollständige, umfassende und erschöpfende Regelung der

Lohnansprüche, so dass der Tarifvorbehalt gemäß dem Eingangssatz in § 85

Abs. 1 BlnPersVG greift und aus diesem Grunde ein Mitbestimmungsrecht an

der Dienstanweisung vom 14. März 2008 ausscheiden musste (vgl. nur Be-

schluss vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 - BVerwGE 121, 38 ff. <41> =

Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17, S. 2). Dies entspricht auch der

Sichtweise beider Beteiligter.

b) Der beschließende Senat hat in Bezug auf eine nicht dem Gesetzes- bzw.

Tarifvorbehalt unterfallende innerdienstliche Richtlinie für die Lehrerstundenzu-

messung, welche tatbestandlich sowohl § 90 Nr. 2 als auch § 85 Abs. 2 Nr. 2

BlnPersVG zugeordnet werden konnte, entschieden, dass in dieser Konkur-

renzlage das Mitbestimmungsrecht das Mitwirkungsrecht verdrängt und die

erstgenannte Vorschrift nicht anzuwenden ist (Beschluss vom 1. September

2004 - BVerwG 6 P 3.04 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 13 S. 3 ff). Der

Senat gelangte zu diesem Schluss auf Grundlage einer systematischen Ge-

samtschau der Beteiligungsvorschriften der §§ 85 ff. BlnPersVG und unter Be-

rücksichtigung des bei mehrfacher Gelegenheit zu Tage getretenen Bestrebens

des Gesetzgebers im Land Berlin, die Mitbestimmung im Verhältnis zur Mitwir-

kung auszubauen. Dass die Konkurrenzlage anders aufzulösen wäre, wenn der

Gesetzes- bzw. Tarifvorbehalt greift, wird durch die gesetzessystematischen

und entstehungsgeschichtlichen Gegebenheiten, auf die sich der Beschluss

vom 1. September 2004 (a.a.O.) gestützt hat, unter keinem Gesichtspunkt nahe

gelegt.

c) Der Gesetzgeber hat Mitbestimmung und Mitwirkung als alternative Formen

der Personalratsbeteiligung ausgestaltet. Nach der den §§ 85 ff. BlnPersVG

zugrunde liegenden Systematik soll in Bezug auf ein- und denselben Maßnah-

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mentyp entweder die eine oder die andere Beteiligungsform zur Anwendung

gelangen. Wenn im Rahmen der Gesetzesanwendung - so auch im vorliegen-

den Fall - dennoch einzelne tatbestandliche Überlappungen zwischen Mitbes-

timmungs- und Mitwirkungsvorschriften sichtbar werden, ist dies lediglich dem

Umstand geschuldet, dass eine passgenaue Abgrenzung der Anwendungsbe-

reiche gesetzestechnisch nicht sachgerecht zu bewältigen wäre. Sie im Einzel-

fall zu beseitigen, d.h. Konkurrenzlagen in die eine oder andere Richtung aufzu-

lösen, ist der Rechtsauslegung und –anwendung durch Behörden und Gerichte

überlassen worden.

d) Die Anwendung von § 90 Nr. 2 BlnPersVG danach zu variieren, ob im Einzel-

fall ein negatives Tatbestandsmerkmal - der Tarif- bzw. Gesetzesvorbehalt - an

anderer Stelle, nämlich im Rahmen von § 85 BlnPersVG, erfüllt ist oder nicht,

würde beide Beteiligungsformen in ein komplementäres statt in ein alternatives

Verhältnis rücken. Danach besäße die Mitwirkung eine Auffangfunktion für den

Fall, dass die Mitbestimmung nicht zum Zuge kommt. In Bezug auf ein- und

denselben Maßnahmentyp könnten in wechselnden Sachverhalten beide Betei-

ligungsformen zur Anwendung gelangen. Hätte der Gesetzgeber eine solche

Durchbrechung der Systematik der §§ 85 ff. BlnPersVG zulassen wollen, hätte

es für ihn nahegelegen, dies im Gesetz ausdrücklich zu normieren. Das Fehlen

einer solchen Normierung erlaubt die Schlussfolgerung, dass die Verdrän-

gungswirkung des § 85 im Verhältnis zu § 90 Nr. 2 BlnPersVG ausnahmslos

gelten soll.

e) Die Vorstellung des Gesetzgebers, es handle sich bei Mitbestimmung und

Mitwirkung um alternativ und nicht um komplementär geordnete und zu hand-

habende Beteiligungsformen, kam bei der Novelle des BlnPersVG vom 26. Juli

1974 (GVBl S. 1669) darin zum Ausdruck, dass mit ihr die mitbestimmungs-

pflichtigen Angelegenheiten unmittelbar auf Kosten der Mitwirkungsangelegen-

heiten ausgebaut wurden. Soweit bisherige Mitwirkungsangelegenheiten dem

Mitbestimmungskatalog eingefügt wurden, wurden sie aus dem Mitwirkungska-

talog ersatzlos gestrichen. Auf dieser Linie lag auch ein im Vorfeld der Novellie-

rung eingebrachter weitergehender Vorschlag aus dem gewerkschaftlichen Be-

reich, auf den Mitwirkungskatalog zu Gunsten des Modells der eingeschränkten

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Mitbestimmung vollständig zu verzichten (vgl. Abgeordnetenhaus von Berlin,

Drucks. 6/1354 S. 21 f.). Hätte der Gesetzgeber diesen Vorschlag aufgegriffen

und umgesetzt, würde sich heute die Frage, ob bei Entfallen der Mitbestimmung

wegen Gesetzes- bzw. Tarifvorbehalts im Einzelfall ein Mitwirkungsrecht auf-

lebt, von vorneherein nicht stellen. Entsprechendes gilt für diejenigen Länder,

deren Personalvertretungsrecht die Beteiligungsform der Mitwirkung überhaupt

nicht kennt.

f) Für eine ausnahmslose Verdrängung von § 90 Nr. 2 BlnPersVG durch die

Mitbestimmungstatbestände des § 85 BlnPersVG sprechen schließlich auch die

bereits vom Oberverwaltungsgericht zu Sinn und Zweck des Tarif- bzw. Geset-

zesvorbehalts angestellten Erwägungen. Der personalvertretungsrechtliche Ta-

rif- bzw. Gesetzesvorbehalt findet seine Rechtfertigung darin, dass bei der tarif-

lichen bzw. gesetzlichen Regelung bereits ein für die Beschäftigten billiger In-

teressensausgleich herbeigeführt ist, der nicht zur Disposition im Mitbestim-

mungsverfahren stehen soll (Beschluss vom 7. April 2008 - BVerwG 6 PB 1.08 -

Buchholz 251.51 § 70 MVPersVG Nr. 1 S. 1; siehe auch Beschluss vom

20. November 2008 - BVerwG 6 P 17.07 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG

Nr. 15 S. 12). Wenn ein billiger Interessensausgleich bereits stattgefunden hat,

ist unter Schutzaspekten aber auch ein Mitwirkungsrecht der Personalvertre-

tung entbehrlich. Die Gefahr gesetzwidriger bzw. tarifwidriger Dispositionen im

Gefolge personalvertretungsrechtlicher Beteiligungsverfahren mag im Falle der

Mitwirkung ihrer schwächeren Ausgestaltung wegen weniger virulent als im Fal-

le der Mitbestimmung sein, ist allerdings auch hier - nimmt man ihre Ausrich-

tung auf Verhandlungen mit dem Ziel einer Verständigung (§ 84 Abs. 1

BlnPersVG) in den Blick - nicht gänzlich von der Hand zu weisen. Ein vollstän-

diger Fortfall des kollektivrechtlichen Interessensschutzes ist im Übrigen auch

bei ausnahmsloser Verdrängung von § 90 Nr. 2 BlnPersVG durch die Mitbes-

timmungstatbestände des § 85 BlnPersVG nicht zu befürchten. Der Personal-

vertretung stehen im Hinblick auf personelle Einzelmaßnahmen in Anwendung

eines Gesetzes bzw. eines Tarifvertrags die Mitbestimmungsrechte nach § 87

BlnPersVG zu. Zudem steht ihr das Einwendungsrecht im Rahmen ihrer allge-

meinen Aufgabe zu, darüber zu wachen, dass die für Dienstkräfte geltenden

Rechtsvorschriften und Tarifverträge eingehalten werden (§ 72 Abs. 1 Nr. 2

- 15 -

BlnPersVG). Ihr verbleiben so Möglichkeiten für das Vorbringen, die Dienststel-

le lasse sich in ihrem Handeln gegenüber den Beschäftigten von einem fal-

schen Verständnis tarifvertraglicher bzw. gesetzlicher Regelungen leiten. Von

diesen Möglichkeiten hat die Antragstellerin im vorliegenden Fall auch Ge-

brauch gemacht.

g) Dem Anwendungsbereich des § 90 Nr. 2 BlnPersVG unterfallen mithin dieje-

nigen Angelegenheiten von vorneherein nicht, die thematisch § 85 BlnPersVG

unterfallen. Daher war es für den Gesetzgeber entbehrlich, auch die erstge-

nannte Vorschrift einem ausdrücklichen Tarif- bzw. Gesetzesvorbehalt zu un-

terstellen. Soweit sich aus dem Beschluss vom 22. März 1990 Abweichendes

ergibt, wird daran aus den dargelegten Gründen nicht mehr festgehalten.

Neumann

Büge

Dr. Möller

Hahn

Prof. Dr. Hecker

B e s c h l u s s

Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit wird für das Rechtsbe-

schwerdeverfahren auf 5 000 € festgesetzt (§ 23 Abs. 3 Satz 2, § 33 Abs. 1

und 8 Satz 1 Halbs. 1 RVG i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG analog).

Hahn

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Personalvertretungsrecht

Fachpresse:

Rechtsquelle:

BlnPersVG § 90 Nr. 2

Stichworte:

Personalvertretungsrecht; Mitwirkungsbedürftigkeit einer Verwaltungsvorschrift;

Auslegungshinweise der Dienststelle; Gestaltungswirkung einer Verwaltungsvor-

schrift; Verdrängungswirkung von Mitbestimmungstatbeständen gegenüber Mit-

wirkungstatbeständen.

Leitsätze:

1. Trifft eine Dienstanweisung nur Vorgaben zur Auslegung staatlich erlassenen

oder tarifvertraglich vereinbarten Rechts, so stellt sie keine Verwaltungsvor-

schrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG dar, weil sie nicht gestaltend in die Belange

der Beschäftigten eingreift.

2. Die Mitbestimmungstatbestände nach § 85 BlnPersVG verdrängen den Mit-

wirkungstatbestand nach § 90 Nr. 2 BlnPersVG auch dann, wenn das Mitbes-

timmungsrecht infolge einer vorrangigen gesetzlichen oder tarifvertraglichen

Regelung ausgeschlossen ist.

Beschluss des 6. Senats vom 7. Februar 2012 - BVerwG 6 P 26.10

I. VG Berlin vom 17.03.2009 - Az.: VG 61 A 28.08 -

II. OVG Berlin-Brandenburg vom 16.09.2010 - Az.: OVG 60 PV 8.09 -