Urteil des BVerwG vom 02.02.2009

Jugend Und Sport, Tarifvertrag, Mitbestimmungsrecht, Hebung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 2.08

OVG 60 PV 5.06

In der Personalvertretungssache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 2. Februar 2009

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge,

Vormeier, Dr. Bier und Dr. Möller

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Be-

schluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg

- Fachsenat für Personalvertretungssachen des Landes

Berlin - vom 17. Oktober 2007 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Unter dem 18. Februar 2005 erließ der Beteiligte das Rundschreiben I

Nr. 10/2005. Dieses lautet auszugsweise wie folgt:

„I.

Lehrkräfte, die unter den Geltungsbereich der SR 2 l I

BAT/BAT-O fallen, werden gemäß § 1 dieses Tarifvertra-

ges nicht vom Anwendungs-TV Land Berlin erfasst. Der

BAT/BAT-O sowie die Urlaubsgeld- und Zuwendungs-

Tarifverträge gelten für diesen Personenkreis nur noch im

Wege der Nachwirkung. Das Land Berlin ist somit im Hin-

blick auf die genannten Tarifverträge bei der Gestaltung

der Arbeitsverträge mit Angestellten, mit denen seit dem

jeweiligen Eintritt der Nachwirkung ein Arbeitsverhältnis

begründet wird, frei.

II.

Mit Lehrkräften, mit denen nach dem 28. Februar 2005 ein

Arbeitsverhältnis begründet wird, wird künftig vereinbart,

dass

• sich das Arbeitsverhältnis grundsätzlich nach dem

BAT/BAT-O und den diesen ergänzenden Tarifver-

trägen in der für den Bereich der Tarifgemeinschaft

deutscher Länder (TdL) bis zum 8. Januar 2003 gel-

tenden Fassung sowie den Regelungen, die bis zum

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8. Januar 2003 für den Arbeitgeber Land Berlin ge-

golten haben und zwar auch solchen, die sich zu die-

sem Zeitpunkt bereits in der Nachwirkung (§ 4 Abs. 5

TVG) befanden, bestimmt,

abweichend davon, dass

•

die SR 2 1 I BAT/BAT-O in der jeweiligen Fassung

(also dynamisch) gelten; damit wird insbesondere die

Geltung der jeweiligen Arbeitszeit- und Erholungsur-

laubsverordnung bewirkt,

…“

Am 12. August 2005 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht beantragt,

festzustellen, dass der Beteiligte durch die Veröffentli-

chung seines Rundschreibens I Nr. 10/2005 vom 18. Feb-

ruar 2005 zur Gestaltung der Arbeitsverträge mit Lehrkräf-

ten im Angestelltenverhältnis, die nicht unter den Gel-

tungsbereich des Anwendungs-TV Land Berlin fallen, sein

Mitbestimmungsrecht aus § 85 Abs. 2 Nr. 2 BlnPersVG

verletzt hat.

Zur Begründung hat er vorgetragen: In dem erwähnten Rundschreiben sei ge-

regelt, dass für neu eingestellte Lehrkräfte die dynamische Geltung der

SR 2 l I BAT/BAT-O zu vereinbaren sei. Daher kämen die beamtenrechtlichen

Arbeitszeitregelungen in der jeweils geltenden Fassung für die angestellten

Lehrkräfte zur Anwendung, also jetzt auch die Arbeitszeitverordnung in der

Fassung vom 16. Februar 2005. Dort sei neuerdings geregelt, dass Ermäßi-

gungsstunden aus Altersgründen nicht zulässig seien. Indem der Beteiligte ge-

mäß seinem Rundschreiben die Anwendung dieser Vorschrift auf angestellte

Lehrkräfte angeordnet habe, habe er das Mitbestimmungsrecht bei Maßnah-

men zur Hebung der Arbeitsleistung verletzt.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt. Die Beschwerde des An-

tragstellers hat das Oberverwaltungsgericht aus folgenden Gründen zurückge-

wiesen: § 85 Abs. 2 Nr. 2 BlnPersVG beziehe sich nicht auf erst einzustellende

Beschäftigte. Eine Hebung der Arbeitsleistung sei bei noch nicht eingestellten

Beschäftigten denknotwendig nicht möglich, weil sich deren Arbeitspensum

nicht verändere. Hier träten die nach dem 28. Februar 2005 eingestellten Lehr-

kräfte von vornherein ohne die Möglichkeit an, Ermäßigungsstunden aus Al-

tersgründen in Anspruch nehmen zu können.

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Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Für die

Hebung der Arbeitsleistung komme nicht nur die konkrete Belastung eines be-

reits im öffentlichen Dienst Beschäftigten in Betracht, sondern auch der Ver-

gleich zwischen der allgemeinen Arbeitsbelastung, wie sie bislang bestanden

habe, und der durch den Wegfall der Altersermäßigung für die Dienstkräfte neu

entstandenen oder entstehenden Situation. Die Ablehnung des in Anspruch

genommenen Mitbestimmungstatbestandes bezogen auf neu eingestellte Mit-

arbeiter widerspreche dem Sinn und Zweck der Regelung, eine unzumutbare

Belastung der Beschäftigten zu vermeiden. Es könne nicht ohne Weiteres da-

von ausgegangen werden, dass sich die streitgegenständliche Problematik mit

Inkrafttreten des Übergangstarifvertrages zur Anwendung von Tarifverträgen

des öffentlichen Dienstes auf Lehrkräfte vom 29. April 2008 zum 1. September

2008 erledigt habe. Es sei ungeklärt, in welchem Verhältnis der Übergangstarif-

vertrag zum BAT stehe, insbesondere ob er an die Stelle des BAT trete. Eben-

so sei ungeklärt, auf welche Bediensteten der Übergangstarifvertrag Anwen-

dung finde. Strittig sei schließlich, ob der Übergangstarifvertrag lediglich für ge-

werkschaftlich organisierte Bedienstete gelte, allgemein verbindlich sei oder

durch individuelle arbeitsrechtliche Vereinbarung zum Inhalt eines jeden Ar-

beitsvertrages gemacht werden solle.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und nach

dem dort gestellten Antrag zu erkennen.

Der Beteiligte beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und weist ergänzend darauf hin,

dass sich die streitgegenständliche Problematik mit dem Inkrafttreten des

Übergangs-TV Lehrkräfte zum 1. September 2008 erledigt haben dürfte.

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Der Vertreter des Bundesinteresses schließt sich den Ausführungen des Betei-

ligten an.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist nicht begründet. Der

Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der Nichtanwendung

oder der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 91 Abs. 2 BlnPersVG

i.d.F. der Bekanntmachung vom 14. Juli 1994, GVBl S. 337, zuletzt geändert

durch das 7. Gesetz zur Änderung des Personalvertretungsgesetzes vom

17. Juli 2008, GVBl S. 206, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Das Begehren

des Antragstellers, mit welchem er die Verletzung seines Mitbestimmungsrechts

bei Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung gemäß § 85 Abs. 2 Nr. 2

BlnPersVG durch die Abschaffung der Ermäßigungsstunden aus Altersgründen

für nach dem 28. Februar 2005 angestellte Lehrkräfte im Rundschreiben I

Nr. 10/2005 des Beteiligten vom 18. Februar 2005 festgestellt wissen will, ist

unzulässig. Das Rechtsschutzbedürfnis dafür ist entfallen.

1. Beim streitigen Begehren handelt es sich um einen „konkreten“ Feststel-

lungsantrag. Denn die mit ihm geltend gemachte Verletzung des Mitbestim-

mungsrechts bezieht sich unmittelbar auf eine konkrete, in der Vergangenheit

erlassene und seitdem vollzogene Maßnahme des Dienststellenleiters. Ein sol-

ches Begehren ist zulässig, solange es rechtlich und tatsächlich möglich ist, die

streitige Maßnahme rückgängig zu machen. In diesem Fall hat der Personalrat

einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Nachholung des Mitbestim-

mungsverfahrens (vgl. Beschluss vom 23. August 2007 - BVerwG 6 P 7.06 -

Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 13 Rn. 10 m.w.N.).

Eine Rückgängigmachung der streitigen Maßnahme des Beteiligten für die

Vergangenheit scheidet aus tatsächlichen Gründen aus. Auf der Grundlage des

Rundschreibens vom 18. Februar 2005 wurden für die ab 1. März 2005 einge-

stellten Lehrkräfte im Angestelltenverhältnis keine Ermäßigungsstunden aus

Altersgründen mehr gewährt. Für diesen zurückliegenden Zeitraum kann daher

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der Sinn und Zweck der Ermäßigungsstunden, die mit der regelmäßigen Unter-

richtsverpflichtung einhergehende Belastung zugunsten älterer Lehrkräfte zu

reduzieren, nicht mehr erreicht werden. Angesichts dessen ergäbe sich für den

Antragsteller aus einer zu seinen Gunsten getroffenen Feststellung des Senats

nur dann ein Vorteil, wenn er damit im Rahmen eines nachzuholenden Mitbe-

stimmungsverfahrens für die Zukunft erreichen könnte, dass den ab 1. März

2005 eingestellten Lehrkräften im Angestelltenverhältnis eine Altersermäßigung

ganz oder teilweise wieder zugute käme. Dies ist jedoch aus Rechtsgründen

ausgeschlossen. Mit dem Inkrafttreten des Übergangstarifvertrages zur Anwen-

dung von Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes auf Lehrkräfte (Über-

gangs-TV Lehrkräfte) vom 29. April 2008 zwischen dem Land Berlin und der

Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft am 1. September 2008 steht der

Ausübung eines etwa zuvor gegebenen Mitbestimmungsrechts des Antragstel-

lers der Tarifvorrang entgegen.

2. Die in § 85 Abs. 2 BlnPersVG der Personalvertretung eingeräumten Mitbe-

stimmungsrechte sind nur gegeben, soweit keine Regelung durch Tarifvertrag

besteht. Ein das Mitbestimmungsrecht verdrängender Tarifvertrag liegt vor,

wenn die Dienststelle von seinem Geltungsbereich erfasst ist. Ausreichend ist,

dass der öffentliche Arbeitgeber als Rechtsträger der Dienststelle tarifgebunden

ist; nicht erforderlich ist, dass auch die vom persönlichen Geltungsbereich des

Tarifvertrages erfassten Arbeitnehmer in der Dienststelle tarifgebunden sind

(§ 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 TVG) oder dass der Tarifvertrag gemäß § 5 TVG für all-

gemeinverbindlich erklärt wurde (vgl. BAG, Beschlüsse vom 24. Februar 1987

- 1 ABR 18/85 - BAGE 54, 191 <206 ff.>, vom 20. Dezember 1988 - 1 ABR

57/87 - BAGE 60, 323 <327> und vom 30. Januar 1990 - 1 ABR 98/88 - BAGE

64, 94 <98>; Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber,

Bundespersonalvertretungsgesetz, § 75 Rn. 110c; Fischer/Goeres/Gronimus,

in: GKÖD, Bd. V, K § 75 Rn. 71; Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler, Bun-

despersonalvertretungsgesetz, 6. Aufl. 2008, § 75 Rn. 115; teilweise abwei-

chend: Kaiser, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl.

2008, § 75 Rn. 216). Eine die Mitbestimmung des Personalrats ausschließende

tarifliche Regelung besteht dann, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar gere-

gelt ist, es also zum Vollzug keines Ausführungsaktes bedarf. Eine solche Re-

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gelung besitzt Ausschließlichkeitscharakter, weil sie vollständig, umfassend und

erschöpfend ist (vgl. Beschluss vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 -

BVerwGE 121, 38 <41> = Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17 S. 2 f.).

a) Der hier in Rede stehende Dienststellenbereich wird vom Geltungsbereich

des Übergangs-TV Lehrkräfte erfasst.

Das vom Antragsteller geltend gemachte Mitbestimmungsrecht bezieht sich

nicht auf eine einzelne Dienststelle. Es knüpft an das Rundschreiben des Betei-

ligten vom 18. Februar 2005 an, mit welchem dieser in seiner Eigenschaft als

oberste Dienstbehörde Regelungen für alle Lehrkräfte des Landes Berlin im

Sinne der SR 2 l I BAT/BAT-O getroffen hat. Der Regelungsbereich des Rund-

schreibens erstreckte sich damit auf alle Dienststellen des Landes Berlin, in

welchen Lehrkräfte im vorbezeichneten Sinne beschäftigt waren.

Diese Dienststellen werden nunmehr vom Anwendungsbereich des Über-

gangs-TV Lehrkräfte erfasst. Dieser gilt nach seinem § 1 für die Lehrkräfte des

Landes Berlin im Sinne des § 44 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst

der Länder (TV-L) vom 12. Oktober 2006 i.d.F. des Änderungstarifvertrages

Nr. 1 vom 13. März 2008. Gemeint sind Lehrkräfte an allgemeinbildenden und

berufsbildenden Schulen (§ 44 Nr. 1 Satz 1 TV-L). Bei diesen Personen muss

die Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten im Rahmen eines Schulbe-

triebes der Tätigkeit das Gepräge geben (Protokollerklärung zu § 44 Nr. 1

TV-L). Ausgenommen sind Lehrkräfte an Schulen und Einrichtungen der Ver-

waltung, die der Ausbildung oder Fortbildung von Angehörigen des öffentlichen

Dienstes dienen, sowie an Krankenpflegeschulen und ähnlichen der Ausbildung

dienenden Einrichtungen (§ 44 Nr. 1 Satz 2 TV-L). Daraus ergibt sich, dass vom

Geltungsbereich des Übergangs-TV Lehrkräfte alle Dienststellen des Landes

Berlin erfasst werden, in welchen Lehrkräfte im Sinne des § 44 TV-L beschäftigt

sind, also insbesondere die Dienststellen nach Nr. 12 Buchst. a der Anlage zu

§ 5 Abs. 1 BlnPersVG. Damit wird, wie die Präambel des Übergangs-TV

Lehrkräfte verdeutlicht, die Lücke geschlossen, die durch den Tarifvertrag zur

Anwendung von Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes (Anwendungs-TV

Land Berlin) vom 31. Juli 2003 entstanden war; von dessen Geltungsbereich

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waren die von SR 2 l I BAT/BAT-O erfassten Lehrkräfte ausgenommen worden.

Auf diesen Personenkreis bezog sich auch das Rundschreiben vom 18. Februar

2005. Dieser Personenkreis ist ausweislich der sinn- und nahezu wortgleichen

Definition in Nr. 1 SR 2 l I BAT/BAT-O einerseits und § 44 Nr. 1 TV-L

andererseits identisch mit demjenigen, der vom Übergangs-TV Lehrkräfte

erfasst wird. Dessen Anwendungsbereich erstreckt sich somit exakt auf

diejenigen Dienststellen und Personen, auf die sich das Rundschreiben des

Beteiligten vom 18. Februar 2005 bezog und für die der Antragsteller sein Mit-

bestimmungsrecht aus § 85 Abs. 2 Nr. 2 BlnPersVG beansprucht.

b) Das Land Berlin ist in Bezug auf den Übergangs-TV Lehrkräfte selbst Tarif-

vertragspartei und deswegen tarifgebunden (§ 3 Abs. 1 TVG). Dies reicht für

das Eingreifen des Tarifvorrangs in den hier in Rede stehenden Dienststellen

aus. Nicht erforderlich ist, dass die fraglichen Lehrkräfte Mitglied der Gewerk-

schaft sind, welche den Tarifvertrag auf Arbeitnehmerseite abgeschlossen hat,

oder dass der Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt wurde.

c) Der Übergangs-TV Lehrkräfte regelt, dass die Gewährung von Ermäßi-

gungsstunden aus Altersgründen zugunsten von ab 1. März 2005 angestellten

Lehrkräften ausgeschlossen ist. Diese Regelung ist vollständig, umfassend und

erschöpfend. Mit dem Inkrafttreten dieses Tarifvertrages am 1. September 2008

ist für eine abweichende oder ergänzende Regelung im Rahmen perso-

nalvertretungsrechtlicher Mitbestimmung kein Raum mehr.

aa) Wie sich aus Absatz 3 der Präambel sowie aus §§ 1 und 2 Abs. 1

Unterabs. 1 Übergangs-TV Lehrkräfte ergibt, finden auf die Arbeitsverhältnisse

der Lehrkräfte des Landes Berlin die Bestimmungen des TV-L Anwendung.

§ 44 Nr. 2 Satz 1 TV-L bestimmt, dass die Regelungen über die Arbeitszeit in

§§ 6 bis 10 TV-L auf Lehrkräfte keine Anwendung finden. Vielmehr gelten die

Bestimmungen für die entsprechenden Beamten in der jeweils geltenden Fas-

sung (§ 44 Nr. 2 Satz 2 TV-L). § 1 Abs. 3 Satz 3 der Verordnung über die Ar-

beitszeit der Beamten (Arbeitszeitverordnung - AZVO) i.d.F. der Bekanntma-

chung vom 16. Februar 2005, GVBl S. 114, bestimmt für beamtete Lehrkräfte,

dass Ermäßigungsstunden aus Altersgründen nicht zulässig sind. Diese Rege-

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lung gilt seit 1. September 2008 kraft Tarifrechts grundsätzlich auch für ange-

stellte Lehrkräfte.

bb) Allerdings sind die Bestimmungen des TV-L nicht anzuwenden, soweit in

den Vorschriften des Übergangs-TV Lehrkräfte etwas anderes bestimmt ist (§ 2

Abs. 2 Satz 1 Übergangs-TV Lehrkräfte). Eine solche Bestimmung ist § 4

Übergangs-TV Lehrkräfte, wonach vor dem 1. März 2005 eingestellten Lehr-

kräften nach näherer Maßgabe aus Altersgründen Ermäßigungsstunden ge-

währt werden. Die Niederschriftserklärung zu dieser Vorschrift lautet:

„Die Tarifvertragsparteien sind sich darin einig, dass mit

§ 4 die bisher auf vor dem 1. März 2005 eingestellte Lehr-

kräfte im Wege der Nachwirkung anzuwendenden Rege-

lungen gemäß Tz 7.1 - Altersermäßigung - der Richtlinien

für die Lehrerstundenzumessung und die Organisation der

öffentlichen Schulen Berlins (Rundschreiben der Senats-

verwaltung Schule, Jugend und Sport II Nr. 28/2001 vom

9. Juli 2001, fortgeschrieben mit Tz 3.1 des Rundschrei-

bens II Nr. 54/2005 vom 31. Mai 2005) abgelöst werden.“

Im zitierten Rundschreiben II Nr. 54/2005 hatte die Senatsverwaltung für Bil-

dung, Jugend und Sport zugunsten der vor dem 1. März 2005 angestellten

Lehrkräfte bereits eine Regelung getroffen, die der Nachwirkung gemäß § 4

Abs. 5 TVG Rechnung tragen wollte. Anstelle dieser Regelung ist nunmehr § 4

Übergangs-TV Lehrkräfte getreten, der damit zugleich die Nachwirkung been-

det hat.

cc) Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Tarifvertragsparteien im

Übergangs-TV Lehrkräfte mit Wirkung zum 1. September 2008 hinsichtlich der

Ermäßigungsstunden aus Altersgründen eine abschließende Regelung getrof-

fen haben. Diese geht dahin, dass der Besitzstand der vor dem 1. März 2005

eingestellten Lehrkräfte gewahrt wird und im Übrigen eine Altersermäßigung

nicht mehr stattfindet. Für eine als nur unvollständig gemeinte tarifliche Rege-

lung fehlt es hier an jeglichem Anhaltspunkt (vgl. Beschluss vom 20. Juli 1998

- BVerwG 6 P 13.97 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 12 S. 28). Damit gilt

für die ab 1. März 2005 angestellten Lehrkräfte dieselbe Rechtslage wie für die

beamteten Lehrkräfte, für welche gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 AZVO i.d.F. von

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Art. I Nr. 1 Buchst. b der 15. Verordnung zur Änderung der Arbeitszeitverord-

nung vom 21. Dezember 2004, GVBl S. 530, und unter Berücksichtigung von

Art. II dieser Verordnung Ermäßigungsstunden aus Altersgründen spätestens

seit 1. August 2005 nicht mehr zulässig sind.

Dr. Bardenhewer

Büge

Vormeier

Dr. Bier

Dr. Möller

B e s c h l u s s

Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit wird für das Rechtsbe-

schwerdeverfahren auf 5 000 € festgesetzt (§ 23 Abs. 3 Satz 2, § 33 Abs. 1

und 8 Satz 1 Halbs. 1 RVG i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG analog).

Büge

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Personalvertretungsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquelle:

BlnPersVG

§ 85 Abs. 2

Stichworte:

Mitbestimmung des Personalrats; Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung;

Altersermäßigung für angestellte Lehrkräfte; Tarifvorrang.

Leitsatz:

Die Mitbestimmung des Personalrats in Bezug auf die Gewährung von Ermäßi-

gungsstunden aus Altersgründen für angestellte Lehrkräfte ist mit dem Inkraft-

treten des Übergangs-TV Lehrkräfte zum 1. September 2008 ausgeschlossen.

Beschluss des 6. Senats vom 2. Februar 2009 - BVerwG 6 P 2.08

I. VG Berlin

vom 24.01.2006 - Az.: VG 62 A 17.05 -

II. OVG Berlin-Brandenburg vom 17.10.2007 - Az.: OVG 60 PV 5.06 -